Parket bij de Hoge Raad, 29-10-2004, AP4504, C03/166HR

Zaaknr. C03/166HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 25 juni 2004

[eiser]

eiser tot cassatie

1. [verweerster 1]

2. ABN-AmRo Bank N.V.

verweersters in cassatie

2. ABN-AmRo c.s. zijn (met enkele processuele bijzonderheden, die ik in alinea 5 hierna zal bespreken) in kort geding tegen het laatstgenoemde conservatoire derdenbeslag opgekomen.

De voorzieningenrechter oordeelde in de eerste aanleg dat het conservatoire derdenbeslag onder ABN-AmRo geen doel had getroffen omdat [verweerster 1] ten tijde van de beslaglegging geen geldvordering op, maar slechts een schuld aan ABN-AmRo had; terwijl volgens ZEA de bestaande kredietfaciliteit van [verweerster 1] bij de bank niet een vermogensrecht was dat onder een derde in beslag genomen kan worden(1).

Ik citeer uit het vonnis van de voorzieningenrechter(2):

"4.2. Het beslag onder de bank

Conservatoir beslag onder derden kan naar luid van de verwijzing in artikel 718 Rv. naar de limitatieve opsomming in artikel 475 Rv. slechts worden gelegd op vorderingen die de debiteur op derden heeft of uit een ten tijde van het (leggen van) beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen en op roerende lichamelijke zaken, niet zijnde registergoederen, die de derde onder zich heeft. Laatstgenoemde mogelijkheid van derdenbeslag op roerende zaken speelt in dit geding geen rol.

Tussen partijen staat vast dat, toen [eiser] bij exploit van 30 augustus 2002 ten laste van [verweerster 1] conservatoir derdenbeslag deed leggen onder ABN AMRO, [verweerster 1] slechts een schuld (debetstand) aan en mitsdien geen vordering op die bank had.

In dat opzicht zou het beslag geen doel getroffen hebben. In dit geding stelt [eiser] vervolgens aan de orde de door hem in bevestigende zin beantwoorde vraag of het eveneens vaststaande feit dat op voormeld moment van beslaglegging [verweerster 1] nog over een aanzienlijke "kredietruimte" kon beschikken, tot gevolg heeft dat die "kredietruimte" door het derdenbeslag wordt getroffen. De wet noemt "kredietruimte" niet afzonderlijk als een vermogensbestanddeel dat vatbaar is voor derdenbeslag. Onderzocht dient derhalve te worden de vraag of "kredietruimte" voor de toepassing van artikel 475 Rv. begrepen kan worden onder het daar wel genoemde begrip "vordering".

Dienaangaande wordt overwogen:

4.2.1. De rechter verstaat onder "kredietruimte": de bereidheid van een bank om, ondanks dat de rekeninghouder geen tegoed bij maar slechts een schuld aan de bank heeft, niettemin door de rekeninghouder afgegeven betalingsopdrachten uit te voeren en hem toe te staan kasgelden ten behoeve van zijn gewone kasverkeer op te nemen. De rechter gaat er daarbij tevens van uit dat banken in het algemeen, zolang aan de kredietvoorwaarden is voldaan en het krediet niet regelmatig is opgezegd, contractueel gehouden zijn om dergelijke opdrachten uit te voeren en dat ABN AMRO dat in deze zaak ook is.

4.2.2. De bereidheid van banken om betalingsopdrachten uit te voeren, is een vorm van dienstverlening die een zekere economische waarde vertegenwoordigt. De cliënten van een bank zijn bereid om daartegenover rente of provisie en dergelijke te betalen. De aanspraak van de rekeninghouder op een dergelijke dienst, hoezeer ook een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen, is niet een vordering die voorwerp van tenuitvoerlegging kan zijn op de wijze voorzien in de tweede afdeling van boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dan resulteert in een betaling aan de beslaglegger in plaats van aan de beslagen rekeninghouder. Het als gevolg van een beslag op "kredietruimte" eventueel niet mogen uitvoeren van een opdracht tot betaling aan een derde, leidt niet tot een geldvordering van de rekeninghouder op de bank, hoogstens tot een minder hoge schuld aan de bank. Overigens geldt hetzelfde voor het recht van de beslagdebiteur op andere vormen van dienstverlening, die evenmin vatbaar zijn voor derdenbeslag: eventuele rechten op een advies, op uitvoering van een vervoersopdracht of op een reclameontwerp, zijn niet vatbaar voor derdenbeslag, ook niet als de dienstverlener zich verplicht had de dienst op krediet te verrichten.

Daarom moet het woord "vordering" in artikel 475 Rv. zoals algemeen pleegt te worden gedaan, worden uitgelegd als: "geldvordering". Het recht van de rekeninghouder op uitvoering door de bank van betalingsopdrachten, is niet een geldvordering.

4.2.3. De bereidheid van een bank om de rekeninghouder toe te staan kasgeldopnames te doen, doet pas een vordering van de rekeninghouder zelf ontstaan op het moment dat de rekeninghouder de wens te kennen geeft die kasopname te willen doen. Men kan zich reeds afvragen of de bank gehouden is ieder verzoek om een verrassend of ongebruikelijk hoge kasbetaling te honoreren. Wat daar van zij: eerst op het moment dat de rekeninghouder aanspraak maakt op uitbetaling van een kasopname onder het krediet èn pas nadat de bank geen bijzondere omstandigheden ziet om die opname te weigeren of in nadere overweging te nemen, ontstaat een geldvordering van de rekeninghouder die theoretisch vatbaar is voor beslag. Dat die vordering in de praktijk veelal aan het loket ontstaat en terstond door uitbetaling teniet gaat, maakt beslaglegging daarop in de praktijk redelijkerwijs onmogelijk, maar doet aan dit beginsel niet af.

4.2.4. De bereidheid in abstracto van de bank om betalingsopdrachten uit te voeren, alsook die om kasdisposities toe te staan, leiden pas in concreto tot rechtsgevolgen door de uitoefening van de betreffende wilsrechten door de rekeninghouder-beslagdebiteur. Voor zover daaruit al vorderingen ontstaan die voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, zijn die vorderingen niet rechtstreeks verkregen uit de tussen bank en rekeninghouder bestaande rechtsverhouding. De rechter vindt voor dit onderdeel steun bij de rechtsregel dat bijschrijvingen op een positieve rekening na de datum van beslaglegging, waardoor op grond van de rechtsbetrekking tussen bank en rekeninghouder een (verhoogde) geldvordering van die laatste op de bank ontstaat, evenmin door het beslag worden getroffen. Dergelijke latere bijschrijvingen worden rechtens niet geacht rechtstreeks uit de rekening-courantverhouding voort te vloeien, omdat daarvoor een nadere rechtshandeling noodzakelijk is. Dat is bij het benutten van kredietruimte ook het geval.

4.2.5. Ook het systeem van het beslag- en faillissementsrecht verzet zich tegen het aannemen van de mogelijkheid van beslag op kredietruimte.

In geval van faillissement van de beslagene vervallen ingevolge artikel 33 lid 2 van de Faillissementswet alle beslagen. Die gaan, zoals de dogmatiek het pleegt te formuleren, op in het faillissementsbeslag. Het openen van de mogelijkheid van derdenbeslag op kredietruimte zou in die leer betekenen dat de onbenutte kredietruimte in het faillissement valt, hetgeen absurd is. Denkbaar is dat een beslag op kredietruimte buiten faillissement wel wordt aangenomen en binnen faillissement niet, maar een dergelijke breuk met wat tot dusver heeft gegolden, kan niet zonder een duidelijke uitspraak van de wetgever, tot uitdrukking komend in een wetswijziging, worden aangenomen.

4.2.6. De slotsom is dat het conservatoir derdenbeslag onder ABN AMRO geen doel heeft getroffen omdat [verweerster 1] ten tijde van de beslaglegging geen geldvordering op maar slechts een schuld aan die bank had, en de bestaande kredietfaciliteit van [verweerster 1] bij ABN AMRO niet een vermogensrecht is dat bij een derde in beslag kan worden genomen. [Verweerster 1] heeft dan een genoegzaam en spoedeisend belang om dat beslag opgeheven te krijgen, omdat de bank, zolang dat niet is geschied, zich terecht op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:37 BW beroept en alsdan alle betalingsverkeer van [verweerster 1] stilvalt..."

3. [Eiser] heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld(3). Specifiek waren zijn grieven gericht tegen wat de voorzieningenrechter heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2.2, 4.2.4 en 4.2.5(4).

Het hof heeft in het in cassatie bestreden arrest - van 8 april 2003 - overwogen(5):

4.19. [Eiser] heeft betoogd dat in ieder geval wel door het beslag worden getroffen de aanspraken van [verweerster 1] die ontstaan door het geven van opdrachten tot betaling door de bank, aangezien daarmee een geldvordering van haar op de bank ontstaat, die rechtstreeks uit de kredietovereenkomst voortvloeit.

Het hof deelt deze visie niet. Het hof is van oordeel dat [verweerster 1] door de uitoefening van haar wilsrecht niet meer verkrijgt dan een aanspraak op uitvoering van de opdracht door de bank door over te gaan tot betaling aan de begunstigde. Deze aanspraak vloeit derhalve voort uit de uitoefening van het wilsrecht door [verweerster 1], en niet rechtstreeks uit de rekening-courant verhouding. Deze aanspraak van [verweerster 1] vormt geen vermogensrecht dat voor beslag vatbaar is. Daarbij maakt het, anders dan de voorzieningenrechter oordeelt, geen verschil uit of [verweerster 1] opdracht geeft tot betaling aan zichzelf, door bijvoorbeeld met zijn P.I.N.-pas geld uit een betaalautomaat op te nemen, dan wel of hij opdracht tot betaling aan derden geeft.

5. Zoals al aangestipt, hebben zich in deze zaak wat processuele eigenaardigheden voorgedaan:

in de eerste aanleg werd de procedure gevoerd tussen [verweerster 1] als eiseres in kort geding, en [eiser] en ABN-AmRo als verwerende partijen aan de andere kant.

[Verweerster 1] heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en daarbij zowel [eiser] als ABN-AmRo betrokken. Het hof heeft [verweerster 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar principale appel, voor zover gericht tegen ABN-AmRo (rov. 4.3).

[Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. ABN-AmRo heeft daarop bij "incidentele memorie tot voeging in een incidenteel appel ex art. 218 Rv." gevraagd haar toe te laten als gevoegde partij aan de zijde van [verweerster 1], teneinde in het incidentele appel het vonnis van de voorzieningenrechter te laten bekrachtigen onder verbetering van de gronden. Het hof heeft de voeging van de bank toegelaten (rov. 4.2 en dictum arrest).

Nu het hof [verweerster 1] en ABN-AmRo als verwerende partijen in het incidenteel appèl heeft aangemerkt (en daar geen bezwaar in cassatie tegen wordt ingebracht); en ook omdat zij een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde kostenveroordeling(en), kan [eiser] in het zowel tegen [verweerster 1] als tegen ABN-AmRo gerichte cassatieberoep worden ontvangen(6).

6. In cassatie strijden partijen over één vraag, die in de Nederlandse literatuur en rechtspraak sinds enkele jaren als in hoge mate controversieel geldt: namelijk over de vraag of de wet ruimte laat voor beslag op zgn. "kredietruimte" (en zo ja: in welke opzichten c.q. onder welke modaliteiten).

Of die vraag ook praktisch zo belangrijk is als de aandacht daarvoor in de literatuur (en een groeiend aantal rechterlijke beslissingen in "lagere" instanties) doen vermoeden, is op zichzelf ook een bron van meningsverschil. Ik vraag voor de volgende aspecten de aandacht:

a) De vraag zoals die nu aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, is van beperkte strekking: namelijk, of een derdenbeslag ten laste van de cliënt van een bank die over "kredietruimte" bij zijn bank beschikt, effect heeft voorzover de cliënt ná het beslag disposities ten laste van "zijn" krediet verricht. (De partijen zijn het er namelijk over eens dat zo'n beslag zich niet uitstrekt tot de nog niet door de cliënt "aangesproken" kredietruimte.) Men wijst er - in de hierna te bespreken literatuur - op, dat bevestigende beantwoording van deze vraag als logisch gevolg heeft, dat bankcliënten na een beslag op "hun" kredietruimte, geen disposities meer zullen doen (omdat alleen de beslaglegger daarvan zou profiteren); met als resultaat een patstelling, die de beslaglegger geen baten oplevert.

b) Daartegenover wordt er - opnieuw: in de nog te behandelen literatuur - op gewezen dat ontkennende beantwoording van de vraag betekent dat de cliënt "gewoon" over het hem ter beschikking staande krediet kan blijven beschikken. Hij kan dat dus, tot mogelijk nadeel van de beslagleggende crediteur, (blijven) aanwenden en zelfs geheel uitputten. Bevestigende beantwoording zou deze mogelijkheid blokkeren (waarmee ook meteen duidelijk wordt dat de beslagdebiteur daardoor benadeeld wordt. Hij kan dan immers niet meer over "zijn" krediet beschikken). Sommigen spreken de vrees uit dat dit ernstige nadelige gevolgen kan hebben, zelfs op macro-economisch niveau (o.a. doordat de bereidheid van banken om krediet te verlenen belangrijk zou kunnen verminderen).

c) Banken wijzen er verder op dat bevestigende beantwoording van de vraag voor hen een grote (vooral administratieve) belasting zou betekenen, mede in het licht van HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 m.nt. B.W. ("O. dat het eerste onderdeel... etc.") en HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS, rov. 3.3. In deze arresten werd bevestigd de jurisprudentie die ertoe strekt dat betalingen ten gunste van een rekeninghouder die ná een beslag bij diens bank "binnenkomen", niet door het beslag worden getroffen. De bank zou, zo wordt gesteld, daarom telkens moeten onderzoeken of disposities van een cliënt met "kredietruimte" kunnen worden gehonoreerd ten laste van buiten het bereik van het beslag gebleven gelden (met name: na het beslag ontvangen gelden), of juist geheel of gedeeltelijk tot "aanspreken" van het eerder nog niet gebruikte krediet zouden leiden. In het eerste geval zou de bank verplicht zijn aan de dispositie gevolg te geven, terwijl dat in het tweede geval juist tot aansprakelijkheid van de bank zou leiden. Ook dit gegeven zou, zo wordt verdedigd, aanleiding kunnen geven tot beperkingen van de bereidheid tot het verstrekken van krediet; én het levert een (onaanvaardbare) belasting van de derde-beslagene - de bank - op.

d) Tenslotte wordt er op gewezen dat banken tot nog toe niet met de mogelijkheid van beslag op "kredietruimte" rekening hebben gehouden. Als die mogelijkheid wèl zou worden erkend, is er kans op een groot aantal "claims" tegen banken die in het verleden hebben gehandeld in strijd met die alsnog erkende mogelijkheid.

Al met al lijkt me de veronderstelling gewettigd, dat de vraag die hier aan de orde is, ook praktisch van belang is.

Ik meen er goed aan te doen, eerst een aantal algemene beschouwingen aan die vraag (of vragen) te wijden.

7. Men staat met zijn hele vermogen in voor (de nakoming van) zijn verplichtingen (inclusief de gevolgen van niet-nakoming daarvan). Dat komt tot uitdrukking in art. 3:276 BW; maar dat is ook een bepaald voor de hand liggende regel. Misschien wordt dat het duidelijkst door een "omkering": hoe zou te rechtvaardigen zijn dat bepaalde delen van het vermogen van een debiteur zijn "vrijgesteld", ook wanneer blijkt dat die debiteur zijn verplichtingen niet nakomt?

(De "omkering" maakt tevens duidelijk waarom er op de "in-principe"- regel inderdaad uitzonderingen (moeten) bestaan: "vrijstelling" moet als gerechtvaardigd worden aangemerkt waar de consequenties van de andere regel maatschappelijk onaanvaardbaar zijn - daarop berusten uitzonderingen als die van art. 447 en 448 Rv. en de "verhaalsplafonds" uit de arbeids-, pensioen- en sociale-zekerheidswetgeving -; of waar het vermogen van dien aard is dat verhaal daarop op onoverkomelijke bezwaren stuit - zoals het geval is bij "hoogstpersoonlijke" rechten, waarvan dat van art. 3:226 BW (het recht van gebruik en bewoning) wel als voorbeeld wordt genoemd(7). Waar klemmende redenen zoals deze ontbreken, is er dan ook alle aanleiding om aan de "in-principe"- regel van het instaan met zijn hele vermogen vast te houden.)

9. Daarbij doet zich voelen, dat het vermogen van een debiteur behalve goederenrechtelijke aanspraken, meestal ook verbintenissen omvat, dus: rechten waarbij de debiteur (in dit geval: als crediteur) een ander als debiteur tegenover zich heeft. Het beginsel dat alle vermogensbestanddelen van de (eerstgenoemde) debiteur voor verhaal beschikbaar (moeten) zijn, moet dan in evenwicht worden gebracht met het eveneens nogal vanzelfsprekende beginsel, dat de positie van de tweede debiteur niet nadelig mag worden beïnvloed door het feit dat "zijn" verplichting het voorwerp wordt van verhaal ten laste van "zijn" crediteur, de debiteur van de verhaalzoekende partij.

Intussen neemt de wet (in art. 3:83 BW) tot uitgangspunt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Dat impliceert dat een debiteur als "normaaltype" voor lief heeft te nemen dat hij een ander als crediteur tegenover zich kan krijgen. Dat enkele feit is dan gewoonlijk niet voldoende om het argument te kunnen ondersteunen, dat de debiteur zou worden benadeeld door het feit dat "zijn" verplichting als verhaalsobject wordt aangewezen.

10. Misschien klinkt het zojuist gezegde als het intrappen van een rijtje openstaande deuren; ik heb mij desondanks dat rijtje veroorloofd, omdat ik denk dat het hier belangrijke parameters betreft die ons moeten leiden bij de beoordeling van waar het in deze zaak om gaat: namelijk of een bepaald "verschijnsel" tot het voor verhaal beschikbare vermogen van een debiteur moet worden gerekend.

Daarbij wil ik er reeds nu op wijzen dat deze zaak enigszins wordt "gekleurd" doordat de inzet ervan niet het rechtstreekse verhaal van een vaststaande vordering is, maar een conservatoir beslag voor een nog niet vaststaande (en klaarblijkelijk tussen partijen fors omstreden) vordering.

12. Ik heb de vraag tot dusver zo geformuleerd, dat het erom gaat of "kredietruimte" vorderingen kan opleveren die tot het voor verhaal vatbare vermogen behoren; en ik zal hierna de vraag ook op die voet onderzoeken. Intussen moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de wet minder ruimhartig is als het gaat om (executoriale en conservatoire) maatregelen ten dienste van individuele schuldeisers, vergeleken met wat voor (verhaal ten behoeve van) alle schuldeisers beschikbaar is. In een (te) korte samenvatting: de faillissementscurator heeft (veel) méér bevoegdheden en mogelijkheden dan er aan individuele schuldeisers ter beschikking staan. Dat "iets" tot het voor verhaal beschikbare vermogen behoort zoals dat in het kader van een faillissement kan worden gerealiseerd, levert dus niet noodzakelijkerwijs op dat datzelfde "iets" ook als verhaalsobject voor individuele schuldeisers beschikbaar is.

Ik zal dit aspect van het probleem op verschillende plaatsen onder ogen zien, en in het bijzonder in alinea's 38 e.v. hierna; maar meen er toch goed aan te doen telkens de algemene vraag: wat is voor de gezamenlijke crediteuren aan vermogen beschikbaar, voorop te stellen.

13. Zoals ik al even liet blijken, leggen de partijen in cassatie de Hoge Raad niet de vraag voor, of reeds de aanspraak (van de cliënt van een bank) op het "afroepen"(11) van nog niet benutte kredietruimte een vermogensbestanddeel oplevert, dat tot het voor verhaal beschikbare vermogen behoort. Zij wijzen erop dat over deze "ruimere" vraag in de literatuur verschillend wordt geoordeeld, maar dat de schrijvers in (grote) meerderheid menen dat het antwoord op die vraag "nee" is(12).

Hoewel deze vraag in dit geding dus niet aan de orde is, lijkt het mij goed daar toch even bij stil te staan: als men dat niet doet is het niet makkelijk om de in het vervolg rijzende vragen goed "in te schatten".

15. Voor deze toelichting kies ik als voorbeeld de aanspraak uit een nog lopende optieovereenkomst. Die aanspraak levert een schoolvoorbeeld op van een "wilsrecht"(15). Die aanspraak kan een (aanzienlijke) waarde vertegenwoordigen(16). Als dat inderdaad het geval is, ligt in uitgesproken mate in de rede dat crediteuren van de optiegerechtigde het recht zouden moeten hebben, op dit waardevolle object verhaal te nemen. Dat een dergelijke "asset" in het kader van een faillissement kan worden gerealiseerd, lijdt ook geen twijfel.

De vraag in deze zaak is intussen, hoe dit verhaal in het kader van de verschillende (executie)middelen die de wet aan individuele schuldeisers biedt, vorm zou kunnen krijgen. Men kan daarbij denken aan beslag/uitwinning van het optierecht zelf, dus door verkoop van het optierecht aan gegadigden (wat bij ter beurze verhandelbare effecten-opties alleszins denkbaar is(17)); of aan beslag op de met de optieovereenkomst verbonden vorderingsrechten ten laste van de wederpartij van de optiegerechtigde, in de vorm van derdenbeslag. In het tweede geval is dan de vraag, of de beslaglegger in de plaats van de oorspronkelijke rechthebbende het uit de optieovereenkomst voortvloeiende recht kan uitoefenen, in het verlengde van het feit dat derdenbeslag er, globaal gezegd, uiteindelijk toe leidt dat de verschuldigde prestatie aan de beslaglegger moet worden voldaan.

16. Namens ABN-AmRo c.s. is verdedigd dat dat laatste niet zou kunnen, omdat derdenbeslag slechts zou kunnen strekken tot betaling van geld(vorderingen) of levering van (roerende) zaken. Daarbij kunnen ABN-AmRo erop wijzen dat de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv.(18) een uitlating bevat die men zo kan lezen, èn dat de verdere gang van zaken die de wet bij derdenbeslag voorschrijft - i.h.b. in de art. 477 e.v. Rv. - klaarblijkelijk (alleen) op de betaling van geldvorderingen en de levering c.q. afgifte van roerende zaken is toegesneden(19). Daartegenover staat dat art. 475a Rv. in lid 3 (en art. 477a Rv. in lid 2) uitdrukkelijk rekening houdt/houden met de mogelijkheid dat derdenbeslag ook vorderingen kan (be)treffen die tot iets anders strekken dan de betaling van geld of de afgifte van roerende zaken.

Intussen geldt - nu eenmaal - dat, zoals in de alinea's 7 - 11 hiervóór besproken, de wet het uitgangspunt inneemt dat alle vermogen van een debiteur tot verhaal strekt; en geldt verder dat het, in het hier verzonnen voorbeeld, ongetwijfeld om een waardevolle "bezitting" van de debiteur gaat; èn dat zich geredelijk omstandigheden laten denken waarbij (openbare) verkoop van het optierecht zélf niet mogelijk, of praktisch zeer bezwaarlijk is (bij optierechten die niet ter beurze verhandeld (kunnen) worden zal dat niet zelden het geval zijn). Zou dan niet levering van de prestatie aan de beslaglegger de aangewezen variant zijn om aan de strekking die de wet klaarblijkelijk beoogt, het best tegemoet te komen(20)?

23. Het tweede (er is geen redelijk belang) is het geval, omdat de beslaglegger tegenover het krediet dat hij "afroept" zelf de tegenprestatie - waaronder de verplichting tot terugbetaling aan de bank - moet aanvaarden; zodat hij er materieel niet op vooruitgaat door zich door de bank te laten voldoen(26).

Het eerste (men kán een optierecht als dit eenvoudig niet door een derde laten uitoefenen) is het geval, omdat de beslaglegger de tegenprestaties die in verband met het krediet zijn bedongen, niet kan honoreren: de bank zal immers bij de krediettoezegging zekerheden hebben bedongen, en in de hier gevolgde gedachtegang zou de beslaglegger dezelfde (of gelijkwaardige) zekerheden moeten bieden (die de bank dan gewoonlijk naar goeddunken zou kunnen aanvaarden, of als ontoereikend afwijzen). De hier geschetste optie (of daarmee vergelijkbare rechtsfiguur) is daarom dusdanig verbonden met de eigenaardigheden van de relatie tussen de bank en de cliënt, dat aanvaarding van het pakket aan rechten en verplichtingen uit die optie door een derde onmogelijk is, of in ieder geval klaarblijkelijk indruist tegen de strekking van de overeenkomst tussen bank en cliënt(27).

26. Ik wil daartoe de optie om een overeenkomst tot levering van een zaak aan te gaan, vergelijken met de eenmaal tot stand gekomen overeenkomst.

De optie - zoals al enkele malen aangestipt: dat geldt voor het aanbod in zijn algemeenheid, zolang het nog voor aanvaarding vatbaar is - geeft slechts recht op het aangaan van een transactie mét de onder het aanbod begrepen lusten en lasten. Een optie/aanbod kan een (aanmerkelijke) waarde vertegenwoordigen omdat de lusten de lasten in waarde overtreffen - maar de rechtsfiguur biedt niet de mogelijkheid om op de lusten alléén aanspraak te maken, zonder tegelijk de lasten (zelf) te aanvaarden. Dat geldt voor de gerechtigde zelf, en daaraan inherent is dat ook verhaalzoekende derden geen beter recht kunnen pretenderen.

27. De eenmaal tot stand gekomen overeenkomst schept rechten en verplichtingen - gewoonlijk natuurlijk: over en weer - die vervolgens deel gaan uitmaken van het vermogen van de contractspartijen. In een vermogen mag geen onderscheid worden gemaakt: alle activa daarin zijn, met inachtneming van de regels omtrent voorrang, verbonden voor alle passiva.

[Er zijn overigens regels die ook de partij bij een eenmaal aangegane overeenkomst in dit verband in bescherming nemen: wanneer aannemelijk is dat de bedongen tegenprestatie niet (volledig en behoorlijk) zal worden voldaan, kan de partij die daarop attent wordt de nakoming van haar verplichtingen opschorten, en tenslotte de overeenkomst ontbinden, art. 6:263 en 6:265 BW. Als er derdenbeslag is gelegd op de prestatie die men ingevolge een overeenkomst verschuldigd is is, denk ik, in het algemeen de kans aanzienlijk dat de (eveneens nog verschuldigde) tegenprestatie door de beslagdebiteur niet zal worden voldaan, en ligt een beroep op deze bepalingen dus in de rede. Daardoor is de beslaglegger weliswaar de jure niet genoopt zich het lot van de tegenprestatie aan te trekken, maar krijgt hij toch, zolang hij zich daar niets van aantrekt, niet het verhaal dat hij beoogt.]

31. Uit de voorafgaande beschouwingen zal al zijn gebleken hoe ik denk over de positie die ontstaat, nadat de cliënt van een bank een "afroep" onder de hem ter beschikking staande kredietruimte heeft gedaan(30). Dat geval is immers vergelijkbaar met - als het al niet moet worden inbegrepen onder - de gevallen waarin het wilsrecht tot uitoefening van een optie c.q. het aanvaarden van een aanbod daadwerkelijk is benut, met als gevolg dat een overeenkomst (al-dan-niet in aanvulling op een al bestaande rechtsverhouding, zoals bij een kredietrelatie-met-rekening-courant het geval is) tot stand is gekomen, waaruit (nadere) rechten en verplichtingen zijn ontstaan.

Voorzover het om rechten gaat valt dan niet in te zien waarom die niet naar de "gewone" regels als verhaalsobject zouden mogen dienen - ook namens ABN-AmRo c.s. wordt niet bepleit dat dat niet het geval zou zijn. (Daarbij is dan wel de in alinea 27 hiervóór beschreven kanttekening te plaatsen: voorzover de condities waaronder een bank krediet toezegt daar al niet specifiek in voorzien (en het zou mij bepaald verbazen wanneer die dat niet deden), zal in veel gevallen gelden dat het leggen van (derden)beslag rechtvaardigt dat de bank zich (tenminste) op de "onzekerheidsexceptie" van art. 6:263 BW mag beroepen, en haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst mag opschorten.)

33. Interessante beschouwingen over dit vraagstuk zijn gegeven in het arrest van het Duitse BGH dat, blijkens de aangehaalde literatuur, de aanzet heeft gevormd tot de thans in Nederland over het onderwerp lopende polemiek(32).

In rov. 2 d) van dit arrest ontwikkelt het BGH een gedachtegang die ik als volgt weergeef: de derde-beslagene kan aan de betaling die hij aan de beslaglegger moet verrichten geen voorwaarden verbinden (die niet reeds aan de vordering zoals die aanvankelijk bestond, inherent waren); met de strekking van derdenbeslag is dan in overeenstemming dat ook de beslagdebiteur geen voorwaarden kan verbinden aan de uitbetaling van de inmiddels in beslag genomen vordering; de bestemming van het ten laste van de kredietruimte opgenomen bedrag voor (betaling aan) een aangewezen derde is zo'n - dus ontoelaatbare - voorwaarde.

37. Ik denk daarom dat, als men (met mij) aanneemt dat het "afroepen" onder een kredietrelatie rechten in het leven roept die als "gewone" vermogensrechten voor verhaal beschikbaar zijn, die rechten toch moeten worden genomen zoals zij zijn(33). In dit geval gaat het dan (bezien vanuit de beslagdebiteur) om het recht om van de bank nakoming te verlangen van de verstrekte betalingsopdracht. Dát recht wordt door een eventueel derdenbeslag getroffen; men mag niet een wezenlijk ander recht (het recht op het afgeroepen kredietbedrag) daarvoor in de plaats stellen(34).

Het hier aangetroffen recht is intussen ongetwijfeld een in het vermogen van de beslagdebiteur vallend (en ten laste van de bank komend) recht, met de gewoonlijk aan een recht verbonden eigenschappen. Het is zelfs theoretisch denkbaar - praktisch ligt het alleminst voor de hand - dat dit recht desgewenst zou kunnen worden overgedragen (het bezwaar dat het eigen belang van de bank bij betaling aan de oorspronkelijk beoogde crediteur niet in het gedrang mag komen, is dan (immers) niet in het geding(35)).

38. Het is nu tijd om onder ogen te zien dat de wet aan de individuele executerende schuldeiser(36) aanmerkelijk minder bevoegdheden toekent dan - bijvoorbeeld - aan de faillissementscurator. Terwijl de curator, globaal gezegd, de in de boedel aangetroffen rechten kan uitoefenen op dezelfde voet als de oorspronkelijke rechthebbende, heeft onze wet van oudsher niet willen weten van een "action oblique" waardoor schuldeisers de rechten van de debiteur waarop zij verhaal zoeken, zelf kunnen uitoefenen(37).

Bij de herziening van het executierecht in verband met de totstandkoming van het nieuwe vermogensrecht is deze vraag weer onder ogen gezien (zij het in een beperkt kader). Enerzijds is de ruimte voor executie uitgebreid (of verduidelijkt) met het terloops al genoemde art. 474bb Rv. Aan de andere kant: toen de vraag opkwam of niet, buiten de reeds aanvaarde gevallen van realisatie via onderhandse verkoop of "beursverkoop" (zie i.h.b. de art. 3:252 en 268 lid 2 BW en art. 463 lid 2 Rv.), voor minder courante vermogensbestanddelen executie in andere vorm dan openbare verkoop moest worden toegelaten, is besloten die mogelijkheid vooralsnog niet te bieden(38). Ook art. 474bb Rv. voorziet, geheel in deze lijn, alléén in openbare verkoop van de daar bedoelde "bijzondere" goederen.

Bij de nieuwe wettelijke regels voor executie zijn weliswaar uitzonderingen aanvaard op de regel dat de beslaglegger de rechten van de beslagene niet zelf kan uitoefenen(39); maar in het licht van de overigens terughoudende opstelling van de wetgever als het gaat om verruiming van de bij individuele executie beschikbare bevoegdheden, lijkt het mij niet juist deze nieuwe regels te beoordelen als exponenten van een algemene regel van bredere strekking(40).

39. Art. 475a Rv. bepaalt dat (derden)beslag zich niet uitstrekt tot, o.a., vorderingen die recht geven op een naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie. Men heeft daarbij gedacht aan prestaties die slechts aan de oorspronkelijke crediteur zelf kunnen worden geleverd, zoals: het verstrekken van persoonlijke adviezen, het schilderen van een portret, persoonlijke verzorging(41).

Hoewel duidelijk is dat prestaties zoals de in dit verband genoemde niet langs de weg van (openbare) verkoop gerealiseerd kunnen worden, is niet denkbeeldig dat die in het kader van een faillissement van de gerechtigde wèl te gelde kunnen worden gemaakt - bijvoorbeeld in die vorm dat de curator met de debiteur een bedrag overeenkomt waarvoor deze zijn verplichting "afkoopt"(42). Het gaat hier meestal niet om goederen die op grond van zwaarwegende "sociale" motieven zoals de in alinea 7 hiervóór terloops genoemde, aan verhaal (moeten) worden onttrokken - men is dus geneigd te denken dat een curator die de mogelijkheid ziet om een dergelijk goed door middel van "afkoop" te gelde te maken, dat niet slechts mág doen, maar daartoe veelal ook verplicht is.

41. Deze gedachtegang leidt ertoe, het recht dat ontstaat nadat de cliënt van een bank een betalingsopdracht ten laste van "zijn" krediet heeft gegeven, te rangschikken onder de naar hun aard niet voor beslag vatbare rechten als bedoeld in art. 475a Rv. Te gelde maken van dit recht (dus: het recht om van de bank uitvoering van de betalingsopdracht te verlangen, zie alinea's 32 - 37 hiervóór) laat zich immers niet wel denken (zelfs "verzilvering" door een faillissementscurator is nauwelijks denkbaar; en openbare verkoop is uitgesloten).

Daarmee kom ik tot de slotsom dat de hier besproken rechten, al zijn die volgens mij wel als vermogensrechten te kwalificeren, niet kunnen worden begrepen onder de werking van een vóór de betalingsopdracht gelegd derdenbeslag.

43. Deze beschouwingen leiden tot de slotsom dat althans deze variant waarin een cliënt van een bank een hem toegezegd krediet kan "afroepen", verbintenissen oplevert die tot het voor verhaal beschikbare vermogen van de cliënt te rekenen zijn, en waarop ook door middel van derdenbeslag onder de bank verhaal kan worden gezocht (ofschoon de verschillende redenen waarom aannemelijk is dat uiteindelijk geen verhaal zal worden verkregen - ik denk daarbij aan de in alinea 6 onder a) gemaakte opmerking en aan de in alinea 27 hiervóór gemaakte kanttekening) de vraag wettigen of het zin heeft om op deze manier verhaal te zoeken - een vraag waarop ik in alinea's 55 en 56 hierna nog iets nader zal ingaan).

Ik denk dat voor de verschillende andere varianten waarin een cliënt "afroep" van een te zijnen gunste bestaande kredietfaciliteit kan bewerkstelligen - zie voetnoot 30 - mutatis mutandis dezelfde uitkomsten aannemelijk zijn, als in alinea 41 en in de onderhavige alinea, voor de daar onderzochte gevallen werd verdedigd.

45. Ik stuit hier op de moeilijkheid dat de met art. 475 lid 1 Rv. (op dit punt) beoogde strekking niet door duidelijkheid uitmunt: tekst en wetsgeschiedenis roepen het beeld op van "kool en geit sparen" (een beeld dat overigens als het gaat om de oplossing van juridische dilemma's wel vaker wordt opgeroepen - om zeer begrijpelijke redenen).

De tekst van art. 475 lid 1 Rv. stelt buiten twijfel dat beslag ook ten tijde van het beslag nog niet bestaande (maar wèl "rechtstreeks" uit een reeds bestaande rechtsverhouding ontstaande) vorderingen omvat. De "oudere" wetsgeschiedenis geeft blijk van de bedoeling, deze uitbreiding (voorbij het uitgangspunt dat alleen het "tegenwoordige" vermogen van een debiteur aan verhaal bloot staat) met terughoudendheid te benaderen - waarbij echter vooral afstand wordt genomen van de (in dit opzicht als beduidend ruimer beoordeelde) mogelijkheden voor overdracht van (rechten op) toekomstige goederen(43).

46. In dit verband benadrukt deze wetsgeschiedenis de grotere belasting die (verhaals)beslag (voor conservatoir beslag geldt dit overigens in versterkte mate) voor de beslagdebiteur oplevert, vergeleken met overdracht-bij-voorbaat van (rechten op) toekomstige goederen: het eerste betekent een effectieve "blokkering" van het betroffen vermogen; het tweede doet dat niet (omdat de condities die bij overdracht van toekomstige goederen plegen te worden gehanteerd, de "overdragende" partij de ruimte laten om daarover te blijven beschikken)(44). Vooral daarom heeft de Regering zich verzet tegen het over één kam scheren van (de maatstaven voor) overdracht van toekomstige goederen enerzijds, en de ruimte voor verhaal daarop anderzijds.

Verder maakt deze wetsgeschiedenis duidelijk dat de nieuwe regels ertoe strekken, dat bestaande rechtspraak met betrekking tot beslag op in de toekomst vervallende vorderingen uit huur en dienstbetrekking (en daarmee vergelijkbare gevallen) zijn gelding behoudt, evenals de rechtspraak betreffende het (non-)effect van beslag op een bankrekening in verband met na het beslag op de rekening "bijgeschreven" bedragen(45).

47. Een probleem bij het waarderen van de hier aangehaalde passages uit de Parlementaire Geschiedenis, is dat de bezwaren van beslag op toekomstige vorderingen worden toegelicht door het benadrukken van de verschillen ten opzichte van vestiging van zakelijke zekerheid op toekomstige goederen (waartoe in het nieuwe recht verpanding het aangewezen - en ook in de Parlementaire Geschiedenis als zodanig genoemde - middel is(46)).

De wettelijke regeling is echter na dit gedeelte van de Parlementaire discussie gewijzigd. Als gevolg van de wijziging is de formulering waarmee de wet (zoals die tenslotte is komen te luiden) de ruimte voor verpanding van toekomstige rechten (in art. 3:239 BW) en de ruimte voor beslag op toekomstige rechten (in art. 475 Rv.) omschrijft, inhoudelijk precies dezelfde: "...verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.", resp. "... uit een ...reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen.". Van de blijkens de wetsgeschiedenis aanvankelijk beoogde bedoeling om verpanding (waarvan de bezwaren als geringer werden aangemerkt dan die van beslag) in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag, komt dus in de uiteindelijke wetstekst niets tot uitdrukking; terwijl ook niet blijkt van gewijzigde inzichten met betrekking tot de toelaatbaarheid (en maatschappelijke wenselijkheid) van verpanding van toekomstige vorderingen. Integendeel, de latere wetsgeschiedenis brengt juist de bedoeling tot uitdrukking, verpanding en beslag in dezelfde mate mogelijk te maken (en om, ook in dit verband, de verhoudingen zoals die onder het tot dan toe bestaande recht waren, te handhaven)(47).

Ik denk dat daarmee veel van het gewicht dat aan de eerdere Parlementaire gedachtenwisseling toekwam, is komen te vervallen(48) - in elk geval heeft per saldo het verschil in belasting dat aanvankelijk tussen overdracht-tot-zekerheid (in het nieuwe recht dus: verpanding) enerzijds en beslag anderzijds werd gesignaleerd, geen aanleiding gegeven tot een verschil in wettelijke regeling.

49. Deze arresten vormen een aanwijzing dat het enkele feit dat voor het tot stand komen van een (toekomstige) vordering nog een wilsuiting van een van de partijen vereist is, er niet aan in de weg hoeft te staan dat de vordering wordt beoordeeld als "haar onmiddellijke grondslag" vindend in de voorheen reeds bestaande rechtsverhouding.

In beide arresten wordt immers vastgesteld dat het hof had geoordeeld dat de te beoordelen vordering haar onmiddelijke grondslag vond in een reeds bestaande rechtsverhouding, en dat dat meebracht dat rechtsgeldige cessie van de vordering mogelijk was. Het feit dat voor het ontstaan van de vordering nog een nadere rechtshandeling nodig was, belette weliswaar dat de cessie tegen de curator in het intussen ingetreden faillissement werd ingeroepen, maar doet, naar beide arresten indiceren, niet af aan het feit dat de vordering mocht worden beschouwd als "zijn onmiddelijke grondslag vindend" in de anterieure rechtsverhouding, en als uit dien hoofde rechtsgeldig (fiduciair) gecedeerd(50).

50. Een tweede aanknopingspunt in de rechtspraak bieden de beslissingen van de Hoge Raad - onder vigeur van het "oude" BW - betreffende cessie van toekomstige vorderingen. Die rechtspraak leert dat het daarin geformuleerde criterium, namelijk dat de vordering zijn onmiddellijke grondslag vindt in de eerder tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de strekking heeft dat de vordering die het voorwerp van de cessie vormt voldoende bepaald of bepaalbaar moet zijn (wat overigens suggereert dat er ook andere aanknopingspunten denkbaar zijn om een toekomstige vordering voldoende bepaalbaar te maken)(51).

Deze strekking vormt geen aanwijzing voor een (zeer) restrictieve uitleg van het criterium: onmiddelijke grondslag ... in een eerder bestaande rechtsverhouding. Zoals al aangestipt, geeft de Parlementaire Geschiedenis - in verschillende fases van het wetgevingsdebat - blijk van de bedoeling, dat het criterium voor beslag op, en later ook voor verpanding van toekomstige vorderingen bij de "huidige" rechtspraak zou aansluiten. Ik zie hierin een - bescheiden - aanwijzing in de richting van een niet-terughoudende uitleg van het begrip "... rechtstreeks ... verkregen" zoals in art. 475 Rv. bedoeld.

52. Alvorens de onderdelen van het middel te bespreken, wijd ik nog even aandacht aan de maatschappelijke belangen die bij het hiervóór besproken probleem zijn betrokken. De partijen hebben die van weerszijden met verve en kundigheid belicht (en ik gaf in alinea 6 hiervóór een korte, en veel minder bezielde samenvatting).

Ik meen intussen met een betrekkelijk korte bespreking te kunnen volstaan omdat, volgens mij, de in geding zijnde belangen elkaar goed in evenwicht houden; zodat de uitkomst van deze weging geen klemmend argument oplevert voor een "rechtspolitieke" keuze in de ene of de andere zin.

54. Die argumenten zijn van gewicht; ik wil dat niet bagatelliseren. Er staat echter tegenover

- dat ook naar het geldende recht van het leggen van beslag een aanzienlijke remmende/blokkerende werking uitgaat, mede doordat door elk beslag crediteuren en relaties van de beslagene ertoe worden gedrongen, de beslagene met (veel) meer voorzichtigheid te benaderen. Het laat zich dan ook verdedigen dat er aanleiding is om de vrij ruime mate waarin met name conservatoir beslag in Nederland pleegt te worden toegestaan, nog eens zorgvuldig te overwegen - ik verwijs naar het in voetnoot 9 aangehaalde artikel van Tjittes(54)). Het ligt niet meteen voor de hand dat de thans bepleite (beslag)mogelijkheid de schaal in dit opzicht veel verder zal laten doorslaan.

- in het verlengde van het zojuist gezegde: men mag verwachten dat, als het in deze zaak te onderzoeken middel zou worden geboden, de (kort-geding) rechtspraktijk weldra instrumenten zal ontwikkelen om aan oneigenlijke of excessieve toepassing daarvan (bijvoorbeeld als (louter) drukmiddel) tegemoet te komen;

- geldgevers, en in het bijzonder banken, kunnen in hun overeenkomsten (algemene voorwaarden) met hun relaties in aanzienlijke mate aan de problemen die de hier besproken mogelijkheid zou scheppen, tegemoet komen.

- niet te vergeten: de debiteur die een reële vordering van zijn wederpartij onbetaald laat, heeft de gemakkelijke en voor de hand liggende mogelijkheid om door betaling van het verschuldigde de moeilijkheden te voorkomen waar in dit verband op wordt gehamerd.

55. Van de kant van [eiser] wordt geschetst dat het onaanvaardbaar zou zijn dat een debiteur zijn crediteur onbetaald laat, en ondertussen ongestoord over gelden kan beschikken ten laste van het (op een debet-rekening getrokken) krediet waarover hij in rekening-courant mag beschikken (dit a fortiori wanneer tegenover de kredietfaciliteit de activa van de betrokkene (nagenoeg) alle in zekerheid aan de bank zijn verstrekt - een verschijnsel dat zich in de praktijk inderdaad wel voordoet(55)). Ook dat is een relevant gezichtspunt, dat ik niet wil bagatelliseren, maar waarop eveneens wel valt af te dingen:

- zelfs in het geschetste "worst-case"-scenario van een debiteur waarvan alle activa als zekerheden aan een bank zijn verpand /verhypothekeerd, blijft het mogelijk om voor zijn vordering door beslag/executie op activa van de debiteur verhaal te zoeken. Vergaande zekerheden ten gunste van een financier betekenen daarom niet dat de andere crediteuren rechteloos of machteloos zijn.

- daarnaast kunnen crediteuren het faillissement van de debiteur uitlokken - zoals bekend, in de "dagelijkse praktijk" een veel toegepast incassomiddel. Ook in dit opzicht is duidelijk dat de crediteur niet rechteloos is, en niet verstoken is van praktisch bruikbare incassomiddelen.

Men zal misschien tegenwerpen dat in de hier beoogde gevallen conservatoir beslag niet mogelijk of niet zinvol is. Ook voorzover dat juist is - het feit dat activa van de debiteur verpand of verhypothekeerd zijn, sluit (ook) conservatoir beslag niet uit - geldt, dat de wet nu eenmaal geen "gegarandeerde" aanspraak op conservatoir beslag geeft. Het betreft hier een middel tot bewaring van rechten, (vooral) bedoeld voor gevallen waarin die rechten gefrustreerd dreigen te worden. Dat het middel in sommige situaties niet beschikbaar is, of niet zo effectief is als overigens het geval zou kunnen zijn, "bewijst" niet dat de crediteur niet krijgt wat hem rechtens toekomt - het betekent alleen dat een in sommige gevallen beschikbare faciliteit er in zijn geval niet, of slechts in beperkte mate is.

56. In de voorafgaande beschouwingen ben ik intussen gekomen tot de uitkomst, dat een derdenbeslag terzake van kredietruimte alléén effect sorteert met betrekking tot door de cliënt van de bank ten gunste van zichzelf gedane disposities - zoals kasopnames.

Als die gedachte juist zou worden bevonden, is het praktische effect van een beslag zoals hier te beoordelen, niet groot: het zou de cliënt van de bank beletten om zelf geld ten laste van zijn krediet op te nemen, maar niet om disposities ten gunste van derden te doen. Zowel het belang aan de kant van de beslaglegger als het door deze (misschien) beoogde effect dat de beslagdebiteur niet langer onder zijn krediet kan "trekken", worden hierdoor vergaand gerelativeerd. Men kan zelfs betwijfelen of er wel voldoende legitiem belang overblijft (aan de andere kant geldt natuurlijk, dat ook de belasting aan de kant van de beslagdebiteur betrekkelijk gering is, waardoor de balans aan beide zijden aanmerkelijk minder wordt belast).

Bij de door mij bepleite uitkomst valt op aannemelijke gronden te verdedigen dat wat overblijft "het sop de kool niet waard is". Ik zie daarin geen reden om van mijn eerder verdedigde meningen terug te komen; maar onderken natuurlijk zeer wel, dat die uitkomst geen van de in deze strijd gemengden veel bevrediging kan schenken.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook de samenvatting in rov. 4.16 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Het vonnis is gepubliceerd in Executief 2003, p. 30 e.v. en in JOR 2002, 233 m.nt. Verdaas.

3 Het strijdpunt in het principaal hoger beroep speelt in cassatie geen rol.

4 Aldus het hof in de al genoemde rov. 4.16 van het in cassatie bestreden arrest.

5 Zie voor dit arrest ook JOR 2003, 132 m.ntn. Verdaas en Voûte.

6 Een opmerkelijk aspect van de gang van zaken is, dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd: in appel heeft ABN-AmRo daarmee de bekrachtiging bewerkstelligd, (mede) van een in eerste aanleg tegen haarzelf uitgesproken veroordeling.

7 Zie ook Asser-Hartkamp I, 2004, nrs. 35 en 36, waar ook enkele andere gevallen ter sprake komen.

8 Ik laat buiten beschouwing de "zijdelingse" executie met middelen als de gijzeling en de dwangsom - het gaat in deze zaak om verhaalsmogelijkheden voor een (gepretendeerde) geldvordering.

9 Zie bijvoorbeeld Tjittes, RMTh 2002, p. 65 e.v. Zie ook, zéér voorzichtig, Frieling, WPNR 6471, p. 1095 - 6.

10 In de literatuur over dit onderwerp wordt wèl veelvuldig gebruik maakt van rechtspolitieke "wenselijkheids"-argumenten om de (on)vatbaarheid van een element als onderdeel van het voor verhaal(sbeslag) beschikbare vermogen te beredeneren; zie bijvoorbeeld (in verschillende zin) Jongbloed, oratie 2002/3, p. 49 e.v. en WPNR 6526, p. 297; Blomkwist, WPNR 6498, p. 536; Verdaas, noot bij JOR 2003, 132, nr. 5 en TvI 2002, p. 38; Spinath, noot bij JOR 2002, 121, nr. 7; Van Hees, TvI 2002, p. 45 e.v.; Abendroth, WPNR 6471 (p. 1083 e.v.); Van Ravenhorst, TVVS 1993, p. 256 (r.k.); zie ook alinea's 52 e.v. hierna.

11 Ik zal de uitdrukking "afroepen" herhaaldelijk gebruiken als verzamelnaam voor de verschillende manieren waarop de cliënt van een bank over hem ter beschikking gestelde kredietruimte kan beschikken; zie daarover intussen ook voetnoot 30.

12 Een overzicht van de meningen in literatuur en ("lagere") rechtspraak:

Vriesendorp, WPNR 6455 (terughoudender in WPNR 6471) en Van Hees, TvI 2002, p. 46 - 47 nemen het "ruimste" standpunt in, te weten dat beslag op kredietruimte mogelijk is/zou behoren te zijn.

Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, p. 105 - 107; Aerts en Van Koppen, JORplus 2003, p. 90 e.v.; Loesberg, noten bij JBPr 2003, 49 en 35; Broekveldt, NTBR 2002, p. 227 en 232; Vreugdenhil, in: Onderneming en 10 jaar nieuw burgerlijk recht, 2002, p. 347 e.v.; Kortmann, noot bij NJ 2002, 70, nrs. 3 en 4; Frieling, WPNR 6471 (p. 1092 en 1095); Faber, noot onder JOR 2001, 246, nr. 3; Van der Lely en De Bruyn Ouboter, V&O 2001, p. 190 - 1; Van Ravenhorst, TVVS 1993, p. 256; zie ook Van Everdingen, Langman-bundel, 1991, p. 46 (§ 6.5 en 7.1); komen alle tot de slotsom dat na "afroep" door de cliënt van de kredietinstelling, er een voor verhaal vatbaar (vermogens)recht is, dat door een anterieur beslag wordt getroffen; zie ook Blomkwist, WPNR 6498. In de rechtspraak is dit (het "minder ruime") standpunt aanvaard bij Vzr. Almelo 30 december 2002, JBPr 2003, 34 m.nt. Loesberg, JOR 2003, 50, KG 2003, 50; Vzr. Breda 27 maart 2002, JOR 2002, 121 m.nt. Spinath, KG 2002, 107 (rov. 3.22); Pres. Rb. Utrecht 6 september 2001, NJ 2002, 70 m.nt. Kortmann, JOR 2001, 246 m.nt. Faber.

Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, p. 136 - 137; Verdaas, noot bij JOR 2003, 132 nr. 4 en bij JOR 2002, 233, nr 6, zie ook TvI 2002, p. 32 e.v.; Jongbloed, oratie 2002/3 p. 52 e.v. en WPNR 6526; Stein, WPNR 6471; menen dat (ook) een "afgeroepen" aanspraak op kredietruimte niet door beslag wordt getroffen, veelal op grond van het argument dat het hier een slechts door de cliënt van de bank uit te oefenen wilsrecht zou betreffen; en/of dat het (latere) recht, ontstaan op grond van een "afroep" van de cliënt onder zijn kredietfaciliteit, niet "rechtstreeks" wordt verkregen uit de reeds bestaande rechtsverhouding. Voûte, WPNR 6498 en Abendroth, WPNR 6471 achten (ook) om andere redenen alle vormen van verhaal op "kredietruimte" - dus ook verhaal nadat de rekeninghouder aanspraak op het krediet heeft gemaakt - uitgesloten. In deze zin ook Wibier, V&O 2002 p. 52 e.v. met een beroep op HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma., rov. 3.3. Zie voor rechtspraak in de "ontkennende" zin, behalve de gepubliceerde (en geannoteerde) beslissingen van de Vzr. en het hof in de onderhavige zaak, Vzr. Almelo 4 februari 2003, JBPr 2003, 49 m.nt. Loesberg, KG 2003, 51, rov. 6 en 7; Vzr. Amsterdam 10 oktober 2002, JOR 2002, 232 m.nt. Verdaas onder nr. 233, rov. 7 en 8. Zie ook Bertrams, WPNR 6471 (die zich over dit strijdpunt niet uitspreekt) en Vzr. Den Haag 21 januari 2003, JOR 2003, 71, rov. 3.9.

13 Een wilsrecht wordt wel omschreven als de bevoegdheid om door eenzijdige wilsuiting (al-dan-niet gepaard gaand met verdere uitvoeringshandelingen) een verandering in rechtsbetrekkingen tot stand te brengen; zie bijvoorbeeld Meijers, Algemene Begrippen, 1948, p. 266.

14 Snijders, WPNR 6365 en 6366, laat zien dat de kwalificatie "wilsrechten" een zeer grote en heterogene groep omvat, en dat voor de verschillende subcategorieën uit die groep heel verschillende regels (kunnen) gelden. Al daarom zegt deze enkele kwalificatie niet zo veel over de regels die in een concreet geval moeten worden toegepast.

15 Snijders, WPNR 6365, p. 560.

16 Namelijk: als de zgn. "uitoefenprijs" belangrijk lager is dan de marktwaarde van het voorwerp van de optie op het moment waarop die mag worden uitgeoefend.

17 Zie daarover in verschillende zin Broekveldt, diss. 2003, p. 135; Van Ingen, Executief 2000, p. 112 e.v. en Vlastuin, Executief 2000, p. 243 e.v..

18 Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a., 1992, p. 155; met de toelichting dat andere voor beslag vatbare prestaties niet wel denkbaar zijn; daarover méér in de volgende voetnoot.

19 Hoewel deze wettelijke regels van betrekkelijk recente datum zijn, zijn wij sindsdien alweer vertrouwd geraakt met een levendige (en een enkele keer: louche) handel in materie die maar met moeite in de omschrijvingen "geldvordering" of "levering van goederen" valt in te passen. Ik denk dan aan aanspraken op dienstverlening (zoals rechten - of opties - op toekomstige levering van energie of van "telecommunicatie-capaciteit" (computer- of satelliet-tijd, "telefoontikken" etc.)). Dergelijke rechten kunnen met instrumenten die wel als "securitisation" worden aangeduid, verhandelbaar worden gemaakt (voor de betreffende aanspraak worden dan verhandelbare titels uitgegeven). Er bestaat vraag naar zulke aanspraken en naar op de markt verhandelbare titels daarvoor, o.a. omdat professionele (groot)afnemers zich willen indekken tegen extreme prijsfluctuaties. Het lijkt mij dat crediteuren op dergelijke aanspraken verhaal zouden moeten kunnen nemen. Het ligt weinig voor de hand om de wat restrictieve formuleringen van de wet en de wetsgeschiedenis daarbij als zonder meer doorslaggevend te waarderen.

20 Ik teken aan dat de literatuur vooralsnog deze stap als te ver gaand aanmerkt, zie bijvoorbeeld Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, p. 134, met verwijzing naar Snijders, WPNR 6366, p. 584 en RMTh 2001, p. 62.

Er valt intussen (ook) rekening mee te houden dat het "nieuwe" recht inzake beslag en executie erop toegesneden is, te voorzien in lacunes zoals die in HR 29 oktober 1965, NJ 1966, 3 aan het licht waren getreden; en dat art. 474bb Rv. een "vangnetregeling" voor "onvoorziene gevallen" biedt (maar die regeling is weer aan belangrijke beperkingen onderhevig, zie het in alinea's 38 e.v. hierna te besprekene).

21 Met de uitdrukking "vervolgprestatie" bedoel ik, dat de optie aanvankelijk, (net) als een (onherroepelijk) aanbod, het recht geeft om een overeenkomst van een bepaalde inhoud (eenzijdig) tot stand te brengen. Uit die overeenkomst volgt dan de aanspraak op de "vervolgprestatie" waar de optie op gericht was; maar daar staan de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dan wel tegenover.

22 Ik meen te hebben begrepen dat deze uitdrukking niet slechts in de biljartsport, maar ook in de handel gangbaar is.

23 Zie overigens voor een mogelijk andere benadering HR 10 april 1981, NJ 1981, 532 m.nt. CJHB.

24 Zie ook Van Everdingen, Langman-bundel, 1991, p. 43 en de in voetnoot 25 genoemde bronnen.

25 In die zin ook Aerts en Van Koppen, JORplus 2003, p. 96; Blomkwist, WPNR 6498; zie ook Broekveldt, NTBR 2002, p. 230 - 1.

26 Één stap verder gaand (dat is wat mij betreft wel een stap te ver) kan men overigens beweren dat iedere betaling de crediteur uiteindelijk niets oplevert: tegenover het ontvangen geld verliest hij immers de even grote vordering die hij daarvóór bezat. Zijn balanssaldo is dan ook ongewijzigd. (Soms vraagt men zich af of juristen zich wel met zinvolle materie bezig houden.) Dat men zich langs deze weg wèl kan laten misleiden blijkt bijvoorbeeld bij Blomkwist, WPNR 6498, p. 536 en Abendroth, WPNR 6471, p. 1085 en 1088; zie echter ook Frieling, WPNR 6471, p. 1092.

27 In die zin HR 25 februari 1955, NJ 1955, 711, ("O. tenslotte dat ook middel V..."); zie ook de annotatie van Veegens (slot); zie verder alinea 1 van de noot van Snijders onder HR 5 november 1993, NJ 1994, 640 en HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS, rov. 3.3.2 en alinea's 2 sub a) en b) van de noot, met verdere verwijzingen.

28 Dat veronderstelt dus dat de in alinea 16 hiervoor aan de orde gestelde vraag positief mag worden beantwoord. Het is duidelijk dat het positieve antwoord op die vraag op zijn beurt veel vragen oproept. Een "vervolg"vraag is bijvoorbeeld, hoe moet worden vastgesteld welke waarde de beslaglegger die "afgifte" van een optie verkrijgt, daardoor realiseert (en met welk bedrag diens vordering dus moet worden verrekend). Óf de in alinea 16 aangesneden vraag werkelijk postief te beantwoorden is staat in deze zaak niet ter beoordeling - ik laat dat dus, niet zonder opluchting, in het midden.

29 Op dit onderwerp kom ik in alinea's 33 e.v. hierna meer uitgebreid terug.

30 Partijen zijn er in dit verband van uit gegaan dat de cliënt dit op twee manieren kan doen, namelijk door zelf (contant) geld ten laste van het krediet op te nemen, of door betalingsopdrachten ten gunste van derden te doen. Dat zijn in de praktijk waarschijnlijk de belangrijkste varianten waarin "afroep" zich voordoet, maar er zijn natuurlijk nog de nodige andere mogelijkheden of subvarianten, zoals: het trekken van een wissel of cheque (c.q. het aanbieden van een reeds eerder getrokken wissel/cheque), het honoreren van een (eerder afgegeven) periodieke betalingsopdracht, of de opdracht aan de bank zelf (bijvoorbeeld tot aankoop van effecten ten laste van het krediet) - waarbij de verzekerde positie van de bank als crediteur een complicatie kan opleveren. Een moderne variant, dispositie met gebruik van de credit-card, komt ter sprake bij Verdaas, TvI 2002, p. 38 (zie ook diens noot onder JOR 2003, 132, alinea 5).

31 Ik heb mij afgevraagd hoe - bij aanvaarding van de opvatting van ABN-AmRo c.s. - zou kunnen worden voldaan aan het vereiste van art. 475a, derde lid Rv. Het ligt immers in de rede om de vorderingen die in het hier onderzochte geval ontstaan, aan te merken als vorderingen die recht geven op iets anders dan betaling van een geldsom. Nu bij het leggen van beslag onmogelijk met enige precisie kan worden aangegeven welke vorderingen van het hier bedoelde soort te verwachten zijn, kan niet veel meer dan lippendienst aan de strekking van deze wetsbepaling worden bewezen. Nu de middelen deze vraag niet aan de orde stellen, laat ik het maar bij het opwerpen daarvan.

32 BGH 29 maart 2001, o.a. gepubliceerd in ZIP 2001, p. 825 e.v. Dit arrest word in veel van de eerder genoemde literatuur aangehaald of besproken. Zie daarnaast Stam, Executief 2003, p. 149 e.v. Een uitgebreid overzicht van Duitse literatuur over dit arrest geeft Jongbloed, oratie 2002/3, voetnoot 65.

33 Het valt op dat in BGH 20 november 1997, ZIP 1998 p. 294 e.v., rov. 1 - waarnaar in het latere arrest van het BGH wordt verwezen - dit uitgangspunt ook expliciet wordt vermeld.

34 Het hier onderzochte geval roept associaties op met het in HR 5 november 1993, NJ 1994, 640 m.nt. HJS beoordeelde geval, waarin (ook) werd vastgehouden aan de lijn dat de beslaglegger de aanspraken waarop beslag gelegd is moet nemen zoals zij zijn, mét de daaraan verbonden beperkingen.

35 "Overdracht" van het recht om uitvoering van een betalingsopdracht te verlangen komt in de praktijk niet voor. De betalingsopdracht die niet rechtstreeks aan de bank wordt verstrekt maar aan de te betalen crediteur wordt uitgegeven - dat is dus: de cheque - is daarentegen in de regel overdraagbaar. Daarbij verdient wel aantekening dat overdracht dan tot gevolg heeft dat een andere (cheque)crediteur voor de oorspronkelijke in de plaats komt. Bij de hier als mogelijk veronderstelde overdracht van het recht om uitvoering van een betalingsopdracht te verlangen, zou de uiteindelijke beneficiaris (van de te verrichten betaling) dezelfde blijven.

36 Wat voor executiemaatregelen zal worden besproken geldt in gelijke, of misschien in versterkte mate voor conservatoire maatregelen.

37 Zie voor een bespreking de conclusie van P-G Berger bij HR 3 oktober 1952, NJ 1953, 577 m.nt. PhANH, en de noot bij dat arrest.

38 Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a., 1992, p. 194 - 197.

39 Zie art. 477 lid 4 Rv. (opzegging in verband met door opzegging opeisbaar te maken rechten) en art. 479m van het inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangige wetsontwerp 19 529 (afkoop van levens-verzekeringsovereenkomsten).

40 Anders bijvoorbeeld Broekveldt, diss. 2003, p. 133 e.v. Ik erken dat de hier besproken materie niet pleit voor een positieve beantwoording van de in alinea 16 hiervóór geopperde (en eerder door mij onbeantwoord gelaten) vraag.

41 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, Art. 475a, aant. 2 onder c; soortgelijke voorbeelden noemt de voorzieningenrechter in rov. 4.2.2 van het in deze zaak in de eerste aanleg gewezen vonnis.

42 Die mogelijkheid is niet irreëel als de debiteur-dienstverlener al bij vooruitbetaling was voldaan, en de uitvoering van de opdracht minder aantrekkelijk is dan het "met korting" restitueren van de vooruitbetaling. Dat is trouwens ook denkbaar als het gaat om het in de Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a., 1992, p. 155 als voorbeeld van een niet-executeerbaar recht aangehaalde recht van gebruik en bewoning, bedoeld in art. 3:226 BW. Zie verder de in voetnoot 19 aangestipte ontwikkelingen.

43 De uitvoerige parlementaire gedachtenwisseling is te vinden in de Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a., 1992, p. 155 - 161 en in de Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 3, 1990, p. 1245 - 1248; Zie ook Verdaas, TvI 2002, p. 35 e.v.

44 Parlementaire Geschiedenis, 1992, t.a.p. p. 157 - 158.

45 Parlementaire Geschiedenis, 1992, t.a.p. p. 155. Aldaar wordt er klaarblijkelijk van uitgegaan dat toekomstige "termijnen" van huur- of loonbetalingen niet op voordien reeds "bestaande" (voorwaardelijke of aan tijdsbepalingen onderworpen) vorderingen berusten, maar in dit verband als "toekomstige vorderingen" hebben te gelden - een opvatting die in HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 m.nt. G., rov. 3.2 wordt bevestigd. Blijkens HR 25 januari 1991, NJ 1992, 172 m.nt. HJS, rov. 3.3 - en in overeenstemming met de aangehaalde wetsgeschiedenis - staat dit aan beslag op toekomstige huurtermijnen niet in de weg.

46 Zie de in voetnoot 43 genoemde vindplaatsen uit de Parlementaire Geschiedenis, op p. 157 en p. 1246 respectievelijk.

47 Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 3, 1990, p. 1337. Deze ontwikkeling vormt de verklaring voor wat Verdaas, TvI 2002, p. 37, blijkbaar als een onvoldoende doordachte "verspreking" in het wetgevingsdebat beoordeelt. Ik denk dat Verdaas daarmee aan de bedoeling die aan een expliciet in de tekst van art. 3:239 BW aangebrachte wijziging moet worden toegekend, onvoldoende recht doet wedervaren. Zie ook de (mij overigens niet in alle opzichten duidelijke) Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 3, 1990, p. 1197 - 99.

48 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 475, aant. 6 lijkt dit anders te beoordelen.

49 HR 25 januari 1991, NJ 1992, 172 m.nt. HJS, rov. 3.3 maakt duidelijk dat dit een bijzondere regel van faillissementsrecht is, die geen afbreuk doet aan de buiten faillissement aan te nemen geldigheid van een (derden)beslag op toekomstige huurpenningen.

50 Het feit dat de Hoge Raad in beide arresten overwoog dat het hof had vastgesteld (of: ervan was uitgegaan) dat er van een "onmiddelijke grondslag" sprake was, kan voedsel geven aan de gedachte dat de vraag of dat het geval is, mede aan de hand van feitelijke afwegingen is te beoordelen. Het lijkt ook mij aannemelijk dat de mate van (onmiddellijk) verband tussen een eerder bestaande rechtsverhouding en een daaruit voortvloeiende vordering mede afhankelijk is van de bijzonderheden van het te beoordelen geval, en dat de feitelijke rechter in dit opzicht dus over een marge van feitelijke appreciatie beschikt.

51 HR 24 oktober 1980, NJ 1981, 265 m.nt. WMK, rov. 2 en de noot bij dat arrest; conclusie A-G Biegman-Hartogh voor HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 m.nt WMK; Snijders, noot bij HR 25 januari 1991, NJ 1992, 172, nr. 2 sub b) en c); Parlementaire Geschiedenis op de in voetnoot 43 genoemde plaatsen, p. 157 en p. 1246 respectievelijk.

52 O.a. de beslissingen die in alinea 6 sub c) hiervóór werden aangehaald.

53 Met de kanttekening waarop in voetnoot 50 werd vooruitgelopen: het is aannemelijk dat hier een marge voor feitelijke appreciatie bestaat.

54 In mijn conclusie voor HR 5 december 2003, NJ 2004, 150 heb ik ook een voorzichtig blijk van bedenkingen gegeven.

55 Zie in dat verband ook BGH 29 maart 2001, ZIP 2001, p. 825 e.v., rov. 2 sub f) (p. 827, r.k.).