Parket bij de Hoge Raad, 04-01-2005, AR8904, 01245/04

Nr. 01245/04

Zitting 4 januari 2005

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 april 2004 het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 17 april 2003 bevestigd waarbij verzoeker wegens verkrachting is veroordeeld tot 31 dagen gevangenisstraf, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel is gericht tegen de afwijzing door het hof van het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak en hernieuwde oproeping van de getuige [getuige] met bevel medebrenging.

4. De procesgang in hoger beroep was als volgt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

- Op 22 december 2003 is bij de advocaat-generaal bij het hof binnengekomen een schriftelijk verzoek van 18 december 2003 van verzoekers raadsman om [getuige] als getuige op te roepen. Dit verzoek vermeldt als adres van de getuige: [a-straat 1] te [plaats] . Voorts vermeldt het verzoek:

"De verdediging kan het belang bij het horen van aangeefster als volgt - kort - omschrijven. Aangeefster is in eerste aanleg zowel bij de Rechter-commissaris als op de zitting gehoord. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de rechtbank de bewijsconstructie in belangrijke mate fundeert op de verklaringen van aangeefster, welke verklaringen door cliënt uitdrukkelijk en gemotiveerd worden betwist. Op grond van het onmiddellijkheidsbeginsel stelt de verdediging zich op het standpunt dat het van groot belang is dat het hof door middel van directe ondervraging zich een oordeel kan vormen over de betrouwbaarheid van aangeefster. Derhalve stelt de verdediging zich op het standpunt dat het van groot belang is dat aangeefster wederom ter zitting wordt gehoord."

- Op 23 december 2003 heeft de advocaat-generaal bij het hof [getuige] opgeroepen om op de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2004 te verschijnen. Volgens de akte van uitreiking is deze oproeping gericht aan het door de raadsman opgegeven adres. De akte van uitreiking houdt in dat de oproeping - nadat deze op 29 december 2003 tevergeefs op voormeld adres was aangeboden - op 6 januari 2004 (na de terechtzitting dus) is teruggezonden aan de afzender.

- Het proces-verbaal van de (eerste) terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2004 houdt het volgende in, voor zover thans van belang:

- Op 6 januari 2004 heeft de advocaat-generaal bij het hof [getuige] opgeroepen om op de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2004 te verschijnen. Volgens de akte van uitreiking is deze oproeping gericht aan het GBA-adres van [getuige] , [b-straat1] te [plaats] . De akte van uitreiking houdt in dat de oproeping - nadat deze op 9 januari 2004 tevergeefs op voormeld adres was aangeboden - is teruggezonden aan de afzender. Verzending van de oproeping als gewone brief is vervolgens achterwege gebleven, blijkens de ongeopende brief die aan de akte is gehecht.

- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2004 houdt in dat [getuige] niet is verschenen, en voorts, voor zover thans van belang:

- het verzoek tot hernieuwde oproeping van de getuige [getuige] wordt toegewezen, nu niet kan worden vastgesteld op welke wijze de oproeping van de getuige [getuige] voor de terechtzitting van heden is verstuurd. De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal om, indien na het schorsen van het onderzoek ter terechtzitting van heden alsnog betekeningstukken binnenkomen, deze aan het dossier te doen toevoegen;

- dat het onderzoek wordt geschorst tot de terechtzitting van 18 maart 2004 te 15.30 uur;

- dat de oproeping van de getuige [getuige] tegen die terechtzitting wordt bevolen."

- Op 28 januari 2004 heeft de advocaat-generaal bij het hof [getuige] opgeroepen om op de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2004 te verschijnen. Volgens de akte van uitreiking is deze oproeping vergeefs op 30 januari 2004 op bovenstaande GBA-adres aangeboden, op 10 februari 2004 teruggezonden aan de afzender, op 19 februari 2004 aan de griffier uitgereikt en diezelfde dag als gewone brief verzonden aan dat GBA-adres van [getuige] .

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2004 is [getuige] aldaar niet verschenen. Voorts vermeldt het proces-verbaal, voor zover thans van belang:

- dat de hernieuwde oproeping van de getuige [getuige] wordt bevolen nu de getuige tot op heden slechts één keer behoorlijk is opgeroepen, aan welke oproep zij geen gehoor heeft gegeven;

- dat het hof geen termen aanwezig acht een bevel medebrenging te gelasten;

- dat het onderzoek wordt geschorst tot de terechtzitting van 8 april 2004 te 09:00 uur teneinde die getuige te horen of indien zij niet is verschenen de zaak verder te behandelen en af te doen."

- Op 22 maart 2004 heeft de advocaat-generaal bij het hof [getuige] opgeroepen om op de terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2004 te verschijnen. Volgens de zich bij de stukken bevindende akten van uitreiking is getracht deze oproeping op 23 maart 2004 aan het GBA-adres van [getuige] uit te reiken, maar is deze als niet afgehaald op 31 maart 2004 teruggezonden aan de afzender, die er verder niets mee heeft gedaan - getuige de aan de akte gehechte ongeopende enveloppe. Tevens is een ander exemplaar van de oproeping gericht aan het (oude) adres [a-straat 1] te [plaats] . Ook die oproeping is teruggezonden (op 2 april 2004) en ook hiermee is verder niets gebeurd. De brief van de advocaat-generaal (de oproeping) die de betekeningspapieren vergezelt bevat de handgeschreven tekst in rood "6/4/04 ook nog extra per gewone post verzonden", maar wat de ongeopende enveloppe dan nog bij die betekeningspapieren doet is mij een raadsel.

- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2004 houdt het volgende in, voor zover thans van belang:

5. Blijkens het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank heeft het hof ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

"hij op 23 maart 2001 te Amsterdam door geweld [getuige] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, die [getuige] naar achteren geduwd en haar bij de keel gegrepen en zijn vinger in haar anus gestopt en met haar geworsteld en haar in het gezicht geslagen."

6. Daartoe is gebruik gemaakt van onder meer de op de terechtzitting in eerste aanleg (in aanwezigheid van verzoeker en diens raadsman) en tegenover de politie afgelegde, belastende verklaringen van [getuige] .

7. Ingevolge het op basis van art. 415 Sv in hoger beroep toepasselijke art. 288 kan de rechter in een geval als het onderhavige onder meer afzien van de oproeping van de niet verschenen getuige als hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

8. Nu het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2004 heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de getuige [getuige] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd (vgl. bijvoorbeeld HR 22 januari 2002, LJN AD5595, rov. 3.4). De in het middel opgeworpen rechtsklacht tegen 's hofs oordeel faalt dan ook.

9. Dat brengt mij bij de vraag of het hof deze maatstaf op begrijpelijke wijze heeft gehanteerd.

10. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 november 1991, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten, in het bijzonder betreffende bepalingen houdende termijnen, Stb. 663, houdt het volgende in, voor zover thans van belang (Kamerstukken II, 1988-1989, 21 241, nr. 3, p. 23-25):

11. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 15 januari 1998 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende het aanhangig maken van de zaak en de regeling van het onderzoek ter terechtzitting (herziening onderzoek ter terechtzitting), Stb. 33, houdt het volgende in, voor zover thans van belang (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 23):

12. De jurisprudentie van de Hoge Raad levert het volgende beeld op.

- De enkele omstandigheid dat een niet eerder opgeroepen getuige op de Nederlandse Antillen woonachtig is, levert onvoldoende grond op voor het oordeel dat hij niet op de terechtzitting zal verschijnen: HR 29 september 1992, NJ 1993, 222 m.nt. C.

- In de zaak die leidde tot HR 26 januari 1993, NJ 1993, 535 was niet gebleken dat de getuige voor de terechtzitting in hoger beroep behoorlijk was opgeroepen. Daardoor was aannemelijk dat de getuige geen kennis had gekregen van die oproeping, terwijl hij vervolgens slechts éénmaal behoorlijk was opgeroepen om op de nadere terechtzitting te verschijnen. Deze omstandigheden in aanmerking genomen, alsmede de omstandigheid dat de gedingstukken niets inhielden waaruit kon volgen dat (tevergeefs) was getracht uitvoering te geven aan het door het hof op de eerste terechtzitting gegeven bevel tot medebrenging van de getuige op de nadere terechtzitting en het hof er geen blijk van had gegeven daarnaar enig onderzoek te hebben gedaan, oordeelde de Hoge Raad 's hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd dat van hernieuwde oproeping of dagvaarding mocht worden afgezien omdat bleek dat een dergelijke maatregel reeds tevoren als overbodig of als nutteloos moest worden beschouwd.

- HR 2 maart 1993, NJ 1993, 672 m.nt. ThWvV: het hof zag af van het horen van de getuige nadat de getuige, die zich in eerste aanleg op haar verschoningsrecht had beroepen, het hof schriftelijk en gemotiveerd had laten weten dat zij zich opnieuw op het verschoningsrecht zou beroepen. De inhoud van de stukken bevatte niets wat het hof aanleiding had behoren te geven te veronderstellen dat de getuige zou zijn teruggekomen op haar standpunt dat zij zich ter terechtzitting op haar verschoningsrecht zou beroepen. Beroep verworpen.

- In de zaak die leidde tot HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 158 oordeelde het hof dat de getuige een GBA-adres had, maar dat volgens het proces-verbaal tot uitvoering van het bevel medebrenging de getuige vertrokken was van beide adressen waar gepoogd was het bevel medebrenging uit te voeren. Omdat alle pogingen tot het horen van de getuige hadden gefaald, oordeelde het hof hernieuwde oproeping zinloos. Dit oordeel was volgens de Hoge Raad onjuist noch onbegrijpelijk.

- De afwijzing door het hof van het verzoek om de niet verschenen getuige die wel met grote regelmaat in Amsterdam zat, bij wege van rogatoire commissie op Cyprus te doen horen is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat Cyprus niet is aangesloten bij enig rechtshulpverdrag waarbij Nederland partij is (HR 20 december 1994, NJ 1995, 264).

- In HR 28 januari 1997, NJ 1997, 409 oordeelde de Hoge Raad de afwijzing door het hof van het verzoek om hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige onbegrijpelijk, nu niet was gebleken dat (tevergeefs) was getracht uitvoering te geven aan een bevel medebrenging.

- In HR 4 november 1997, NJ 1998, 137 was noch de omstandigheid dat de getuigen ten tijde van het gerechtelijk vooronderzoek moeilijk bereikbaar waren, noch de omstandigheid dat een substantieel deel van het bewijs werd gevormd door de verklaringen van andere getuigen dan die waarop het verzoek betrekking had, in het licht van het criterium van het verdedigingsbelang voldoende reden om het verzoek tot oproeping af te wijzen.

- In HR 30 juni 1998, NJ 1998, 861 oordeelde de Hoge Raad 's hofs oordeel dat de getuige kennelijk niet te traceren was, onvoldoende gemotiveerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bleek niet waarop het hof die vaststelling gebaseerd had.

- In de zaak die leidde tot HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 was de getuige op de eerste oproeping niet verschenen, op de tweede oproeping evenmin, en had de politie geen uitvoering kunnen geven aan de last tot medebrenging van de getuige, omdat deze niet was aangetroffen. Voorts was hij nimmer op de bij de politie bekende verblijfplaatsen aangetroffen en was een juiste verblijfplaats vooralsnog onbekend. Onder deze omstandigheden was 's hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk dat hernieuwde dagvaarding van de getuige achterwege kon blijven, omdat het hof het onaannemelijk achtte dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen.

- In de zaak die leidde tot HR 8 juni 1999, NJ 1999, 773 m.nt. JR oordeelde het hof dat, omdat van de in Frankrijk verblijvende getuige geen adres bekend was en voorts niet bekend was wanneer hij naar Nederland terug zou komen, niet te verwachten viel dat de getuige binnen redelijke termijn op de zitting zou komen. Het hof overwoog voorts niet te beschikken over machtsmiddelen om hem vanuit Frankrijk naar Nederland te krijgen. De door een derde gemaakte opmerking dat hij het mogelijk achtte dat de getuige "in het weekend naar Nederland zou kunnen komen", was van een zodanige onzekerheid, dat het hof het verzoek mocht afwijzen.

- In HR 22 juni 1999, LJN ZD1910 had het hof het verzoek afgewezen om de in Engeland gedetineerde getuige hernieuwd op te roepen, omdat onaannemelijk was dat die getuige binnen een aanvaardbare

termijn ter zitting zou verschijnen. Volgens de Hoge Raad had het hof dit verzoek niet mogen afwijzen zonder een nader onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden van het bij wege van rogatoire commissie doen horen van de getuige of het alsnog horen van de getuige ter zitting door tijdelijke overbrenging conform art. 11 ERV, mede gelet op hetgeen de verdediging had aangevoerd omtrent het belang van deze nimmer ondervraagde getuige.

- Bij de beoordeling van de vraag of verschijning binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk is, kan mede worden betrokken de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe, alsmede de vraag of met een redelijke waarschijnlijkheid te verwachten is dat de getuige op een nadere terechtzitting wel zal verschijnen: HR 23 november 1999, NJ 2000, 126. In die zaak was de getuige reeds door de rechter-commissaris gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte. Ten tijde van het hoger beroep woonde de getuige in de Oekraïne. Zij was twee keer niet verschenen. Per fax had de getuige doen weten zij bereid was alsnog ter terechtzitting te verschijnen indien haar reis en verblijf zouden worden geregeld en betaald. De Hoge Raad oordeelde de afwijzing door het hof van het verzoek niet onbegrijpelijk.

- HR LJN AD5595: voldoende gemotiveerde afwijzing van het verzoek een illegaal in Nederland verblijvend persoon, die tot ongewenst vreemdeling was verklaard, die in eerste aanleg was verschenen en werkzaam was - geweest - voor de CID, maar die ten tijde van de appèlbehandeling niet in enig bevolkingsregister was opgenomen, als getuige op te roepen.

- In HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459 wees het hof het verzoek af tot oproeping van een drietal prostituees die slachtoffer waren geworden van zedendelicten, begaan door de verdachte. 's Hofs overweging dat een hernieuwde oproeping van deze getuigen achterwege kon blijven omdat het niet aannemelijk was dat zij binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zouden verschijnen, was onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen: a. dat het hof de zaak had verwezen naar de rechter-commissaris met het verzoek "alle mogelijke pogingen te doen" om de getuigen te horen; b. dat de rechter-commissaris verschillende pogingen had gedaan deze getuigen voor zich te doen verschijnen doch dat het hem niet was gelukt hen te horen; c. dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde: "Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand."

13. In de literatuur wordt het standpunt ingenomen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het niet verschijnen van de getuige met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet vaststaan vooraleer de rechter het verzoek kan afwijzen: Blom in Melai/ Groenhuijsen e.a., aant. 4.1 bij art. 264 Sv (supplement 129, juni 2002) en aant. 5.1 bij art. 288 Sv (supplement 135, juni 2003); Garé/Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzitting en getuigenbewijs in strafzaken, 2000, p. 70. Laatstgenoemde auteurs merken het volgende op:

14. Ik keer terug naar de onderhavige zaak, die zich kenmerkt door de volgende omstandigheden. Namens verzoeker is op 17 april 2003 hoger beroep ingesteld. Verzoeker stond in hoger beroep terecht op verdenking van verkrachting, hetgeen kan worden aangemerkt als een ernstig strafbaar feit. Verzoeker heeft de digitale penetratie van de anus van het slachtoffer steeds ten stelligste ontkend.³ Namens verzoeker is verzocht om [getuige] als getuige te doen horen, zodat het hof zich persoonlijk kon vergewissen van de betrouwbaarheid (van de verklaringen van) deze getuige. De verdediging sprak in eerste aanleg van een duistere schermutseling zonder duidelijkheid waarom een panieksituatie was ontstaan. Niet alleen de verdediging maar ook de advocaat-generaal waren ter terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2004 van mening dat [getuige] diende te worden opgeroepen en wel eventueel met een bevel medebrenging. Het hof achtte op die terechtzitting geen termen aanwezig een bevel medebrenging te gelasten. Op het moment dat het hof het verzoek tot aanhouding en hernieuwde oproeping afwees, op de terechtzitting van 8 april 2004, was nog geen jaar verstreken sinds het instellen van het hoger beroep. Van dreigende overschrijding van de redelijke termijn bij aanhouding van de behandeling en hernieuwde oproeping (met bevel medebrenging) van [getuige] , was dan ook geen sprake. Evenals in HR NJ 1999, 74 is [getuige] op de eerste oproeping niet verschenen en op de tweede oproeping evenmin. Onzeker is in casu of de tweede oproeping de getuige heeft kunnen bereiken (zie mijn opmerking op p. 6). Doch anders dan in HR NJ 1999, 74 is in casu geen bevel medebrenging uitgevaardigd en blijkt uit 's hofs overwegingen niet dat op voorhand sprake was van onmogelijkheid voor de politie om uitvoering te geven aan zo'n bevel (vgl. HR NJ 1993, 535 en HR NJ 1998, 861). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is 's hofs oordeel niet begrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat de verdediging in eerste aanleg twee keer de gelegenheid heeft gehad om [getuige] te (doen) horen. Het verzoek van de verdediging was er immers juist op gericht om het hof zelfstandig haar betrouwbaarheid te laten toetsen door haar te ondervragen over het tenlastegelegde (vgl. HR 8 maart 1994, NJ 1994, 411). Ik heb bij het zonder nadere motivering onbegrijpelijke oordeel nog gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het wat cru lijkt om het slachtoffer van een zedendelict door de politie te laten ophalen, iemand die in eerste aanleg verklaarde: "Ik heb niets tegen deze meneer. () Ik wil met deze zaak niets meer te maken hebben en er niet meer aan herinnerd worden."

15. Het komt mij voor dat indien het hof explicieter dan het deed ("geen termen voor een bevel medebrenging", aldus het p-v van de zitting van 18 maart 2004) het belang van de getuige⁴ - die kennelijk niet vrijwillig opnieuw met het feit wenste te worden geconfronteerd - had afgewogen tegen dat van verzoeker (om belastende getuigen ter terechtzitting te horen)⁵, de beslissing stand zou kunnen houden, omdat dàn het argument dat de verdediging reeds tweemaal de gelegenheid had gehad de getuige te ondervragen gewicht in de schaal mag leggen (vgl. HR 8 september 1998, NJ 1999, 62 en HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 831). De enkele omstandigheid dat de getuige tot (in het beste geval) tweemaal toe geen gehoor heeft gegeven aan de oproeping legt mijns inziens echter onvoldoende gewicht in de schaal aangezien volgens het criterium van de zinloosheid van verdere oproeping méér inspanningen van Justitie mogen worden gevergd dan twee oproepingen op een bekend adres in Nederland.⁶

16. Het middel treft in zoverre doel.

17. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.