Parket bij de Hoge Raad, 03-06-2005, AS5961, R04/098HR

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

In deze alimentatiezaak staat centraal de vraag of art. 1:160 BW ("samenleven met een ander als waren zij gehuwd") minder restrictief behoort te worden toegepast nu de samenwoningsverplichting van echtgenoten met ingang van 22 juni 2001 is geschrapt.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 29 maart 2002, heeft de man aan de rechtbank te Zwolle verzocht te bepalen dat hij (met ingang van de datum van indiening van het verzoek, althans met ingang van de datum waarop de beschikking wordt gegeven of een andere door de rechter vast te stellen datum) geen verplichting meer heeft tot het verschaffen van levensonderhoud aan de vrouw. Tevens verzocht hij te bepalen dat de vrouw hetgeen zij als onverschuldigd aan levensonderhoud mocht hebben ontvangen aan de man dient te restitueren. Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de vrouw met een andere man ([betrokkene 1]) samenleeft als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren, in de zin van art. 1:160 BW.

1.3. De vrouw heeft erkend dat zij een affectieve relatie heeft met [betrokkene 1]. Zij heeft echter bestreden dat sprake is van samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW.

1.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 september 2002 het verzoek van de man afgewezen. De rechtbank stelde vast dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is van een LAT-relatie: er is een affectieve relatie, zij zijn geregeld bij elkaar en gaan ook samen op vakantie. Het staat echter ook vast dat beiden beschikken over zelfstandige huisvesting en dat [betrokkene 1] op een ander woonadres staat ingeschreven. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad overwoog de rechtbank dat "samenleven met een ander als waren zij gehuwd"(2) restrictief moet worden uitgelegd: er moet komen vaststaan dat tussen beiden een duurzame affectieve relatie bestaat, welke meebrengt dat de vrouw en haar nieuwe partner elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voeren. De rechtbank was van oordeel dat de door de man gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat hier sprake is van samenleven als waren zij gehuwd. Om die reden ging de rechtbank voorbij aan het bewijsaanbod van de man.

1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Daarbij heeft hij zijn oorspronkelijke verzoek aangevuld met een subsidiair verzoek om de vastgestelde uitkering tot levensonderhoud nader te bepalen op nihil, althans op een bedrag dat door het hof in overeenstemming wordt geacht met de wettelijke maatstaven. Als nieuw argument heeft de man aangevoerd dat de eis van samenleving (bedoeld zal zijn: samenwoning) en een gemeenschappelijke huishouding niet kan worden gehandhaafd omdat met ingang van 22 juni 2001 de wettelijke verplichting tot samenwonen van gehuwden is vervallen(3).

1.6. In zijn tussenbeschikking van 15 april 2003 overwoog het hof dat de man voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, zouden meebrengen dat de vrouw samenleeft met een ander als waren zij gehuwd (rov. 4.4).

1.7. Na getuigenverhoren heeft het hof in de eindbeschikking van 18 mei 2004 overwogen dat het verlangde bewijs niet is geleverd. Weliswaar is aannemelijk dat er sprake is van een affectieve relatie, maar onvoldoende is aangetoond dat voldaan is aan de twee andere vereisten, namelijk de wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding (rov. 2.3). Het verzoek om beëindiging van de alimentatieverplichting kan daarom niet worden toegewezen. Voor wat betreft het subsidiaire verzoek van de man om de alimentatie op nihil althans op een lager bedrag te stellen, overwoog het hof dat niet kan worden aangenomen dat de behoefte van de vrouw positief wordt beïnvloed door de relatie die zij met [betrokkene 1] heeft. Het argument dat de vrouw blijkbaar geld heeft om enige huishoudelijke kosten voor [betrokkene 1] te voldoen, maakt evenmin dat haar behoefte lager is geworden. Overigens is aan het hof geen inzicht verschaft in de wijze waarop de behoefte van de vrouw bij het uiteengaan van partijen is vastgesteld, noch in de huidige financiële situatie van de vrouw, zodat het hof ook anderszins niet kan beoordelen of haar behoefte is gewijzigd (rov. 2.4). Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.8. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking. De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Art. 1:160 BW bepaalt dat de verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij eindigt wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Blijkens HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586 m.nt. SFMW, rov. 3.5, moet deze wettelijke bepaling restrictief worden uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. Deze beperkte uitlegging strookt ook met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis(4). Dienovereenkomstig moeten aan de motivering van een bevestigend antwoord van de rechter op de vraag of in een voorkomend geval sprake is van `samenleven met een ander als waren zij gehuwd' hoge eisen worden gesteld(5).

2.2. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van `samenleven met een ander als waren zij gehuwd' wordt aansluiting gezocht bij een relatie die de kenmerken vertoont van een als `normaal' beschouwd huwelijk(6). In HR 2 april 1982, NJ 1982, 374 m.nt. EAAL, sprak de Hoge Raad van een "volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap", die het kenmerk is van een normaal huwelijk. In Asser-De Boer wordt hierover opgemerkt dat de mate waarin aan dat beeld van het als normaal beschouwde huwelijk wordt voldaan, beslissend is voor de vraag naar de toepasselijkheid van art. 1:160 BW. Uit de omstandigheid dat een huwelijk kan bestaan zonder dat van (permanente) samenwoning en wederzijdse verzorging sprake is, kan derhalve niet de conclusie worden getrokken dat zonder samenwoning en wederzijdse verzorging zich de situatie van `samenwonen als waren zij gehuwd' kan voordoen(7).

2.3. Voor `samenleven met een ander als waren zij gehuwd' is tenminste vereist dat tussen de betrokkenen een duurzame affectieve relatie bestaat, welke meebrengt dat de alimentatiegerechtigde en de nieuwe partner elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voeren(8). Omtrent deze wederzijdse verzorging heeft de Hoge Raad overwogen dat daarvan slechts sprake kan zijn indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien(9). In de noot onder deze beschikking wordt als voorbeeld van de tweede mogelijkheid genoemd een taakverdeling waarbij de man de huishoudkosten alleen draagt en de vrouw alleen de huishouding doet.

2.4. Een samenleving die niet voldoet aan het criterium van art. 1:160 BW kan intussen wel - door kostenbesparing - gevolgen hebben voor de behoeftigheid en daardoor voor de vaststelling van alimentatie(10). In de meergenoemde beschikking HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, wordt daaraan toegevoegd dat deze wijze van beoordelen ook daarom de voorkeur verdient, omdat zij de rechter, anders dan bij toepassing van art. 1:160 BW, in staat stelt alle specifieke omstandigheden van het geval te wegen en, op grond daarvan, tot een op dat geval toegesneden beslissing te komen.

Dit laatste was ook de opvatting van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 19 november 2004. Zij wees ter onderbouwing van haar standpunt op de parlementaire geschiedenis van voornoemde wet van 31 mei 2001, waaruit kan worden afgeleid dat weliswaar de plicht jegens elkander tot samenwoning als juridisch kenmerk van het huwelijk verdwijnt, maar elders in de wet de eis kan worden gesteld dat echtgenoten samenwonen, wil een bepaald rechtsgevolg in werking treden. De Hoge Raad kwam in die zaak niet toe aan een oordeel over dit vraagstuk(12).

2.6. Inmiddels is enige discussie ontstaan over de vraag of het wenselijk is de desbetreffende zinsnede in art. 1:160 BW te wijzigen of zelfs helemaal te schrappen. De minister van Justitie heeft laten weten geen aanleiding te zien om wetswijziging te bevorderen(13).

2.8. De rechtsklacht in het cassatierekest onder 2.10 en 2.11 houdt in dat het hof in rov. 2.3 heeft miskend dat samenleving, mede gelet op het vervallen van de huwelijkse verplichting tot samenwonen, niet als een stringente eis mag worden gesteld. Volgens de man is niet nodig dat de alimentatiegerechtigde en haar nieuwe partner op hetzelfde adres staan ingeschreven en evenmin dat zij geen andere woning hebben aangehouden.

2.9. Dat de maatschappelijke opvattingen over het huwelijk gewijzigd zijn sedert de totstandkoming van art. 1:160 BW lijkt mij wel duidelijk. Door de voortschrijdende emancipatie is de economische afhankelijkheid van partners in huwelijkse relaties verminderd, het huwelijk is opengesteld voor personen van hetzelfde geslacht en ook de vroeger bestaande wettelijke verplichting van echtgenoten tot samenwonen wordt niet meer van deze tijd geacht. Dit alles betekent niet dat de gevolgtrekking welke de man hieraan wil verbinden juist is. De afschaffing van de verplichting tot samenwoning van echtgenoten geeft blijkens de parlementaire geschiedenis bovenal een (ontkennend) antwoord op de vraag of de wetgever zich moet bemoeien met de wijze waarop echtgenoten onderling aan hun relatie gestalte geven. Wanneer de wetgever terugtreedt wil dat niet zeggen dat aan het antwoord op de vraag of de betrokkenen in dezelfde woning wonen geen belangrijke betekenis meer zou toekomen bij de toepassing van art. 1:160 BW.

2.10. Het argument dat een andere opvatting misbruik in de hand werkt en tot onaanvaardbare resultaten leidt (cassatierekest onder 2.8) acht ik niet sterk. De restrictieve uitleg van de Hoge Raad houdt verband met het `valbijl'-karakter van deze wettelijke bepaling: indien het beroep van de alimentatieplichtige op art. 1:160 BW slaagt is de verplichting tot uitkering van levensonderhoud voorgoed vervallen. Reeds dit rechtvaardigt een strikte uitleg van art. 1:160 BW. Indien de alimentatiegerechtigde opnieuw huwt of een geregistreerd partnerschap aangaat, wordt een ander alimentatieplichtig. Een LAT-relatie daarentegen schept geen alimentatieverplichting; daarop kom ik in alinea 2.19 nog terug. De term `misbruik' is hier te snel in de mond genomen. Gescheiden echtgenoten zijn na de ervaring van een mislukt huwelijk soms terughoudend alvorens zich opnieuw te binden: het aanhouden van een eigen woning, ook al wordt daarin maar weinig gedaan, kan erop duiden dat nog reserve bestaat ten aanzien van de duurzaamheid van de nieuwe relatie(14). Het argument dat van de man niet kan worden gevergd "de nieuwe relatie van zijn ex-vrouw te financieren", dwingt evenmin tot een ruime uitleg van `samenleven met een ander als waren zij gehuwd'. Indien de behoefte van de vrouw aan alimentatie afneemt door extra inkomsten of door besparing op haar kosten van levensonderhoud doordat zij deze (geheel of ten dele) met een nieuwe partner kan delen, kan de alimentatieplichtige ingevolge art. 1:401 BW op die grond een verzoek indienen om de alimentatie te doen aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden: zie alinea 2.4 hiervoor.

2.11. Onder 2.12 - 2.17 wordt geklaagd over het oordeel dat geen sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. Het hof heeft in rov. 2.3 allereerst de periode besproken tussen januari en september 2000, toen de vrouw bij [betrokkene 1] woonde: deze samenwoning was slechts tijdelijk van aard omdat de vrouw toen in afwachting was van haar huurwoning. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(15) en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voor wat betreft de periode vanaf september 2000, lijkt het middel over het hoofd te zien dat het hof in zijn tussenbeschikking van oordeel was dat de door de man gestelde feiten en omstandigheden in beginsel toereikend waren om `samenleven met een ander als waren zij gehuwd' aan te nemen, maar dat deze feiten en omstandigheden niet vaststonden. Een bewijsoordeel, zoals dat in de eindbeschikking, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook te dien aanzien geeft rov. 2.3 niet blijk van een onjuiste opvatting van art. 1:160 BW(16).

2.12. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft evenmin tot cassatie te leiden. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op alle activiteiten die de vrouw en [betrokkene 1] gezamenlijk ondernemen, zoals bedoeld in het cassatierekest onder 2.14. Kennelijk is het hof van oordeel dat, ondanks veelvuldig verblijf van [betrokkene 1] in de woning van de vrouw en gezamenlijk ondernomen activiteiten, niet bewezen is dat de relatie (reeds) is aan te merken als een "volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap" die het kenmerk is van een normaal huwelijk. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

2.13. Onderdeel 2 heeft betrekking op het vereiste van wederzijdse verzorging (rov. 2.3, laatste alinea). Het hof heeft HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82 m.nt. EAAL, tot uitgangspunt genomen. Het middelonderdeel (alinea 2.20) bestrijdt niet dit uitgangspunt, maar klaagt dat daaruit niet a contrario kan worden afgeleid dat het ontbreken van vergoeding voor verzorgingshandelingen maakt dat er dús geen sprake is van wederzijdse verzorging.

2.14. Wanneer onderdeel 1 faalt, is aan één van de essentiële vereisten van art. 1:160 BW niet voldaan en behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt lijkt mij juist dat het ontbreken van een vergoeding voor verzorgingshandelingen niet uitsluit dat er sprake is van wederzijdse verzorging: men denke aan het voorbeeld van de man-kostwinner die de kosten van de huishouding alleen draagt, terwijl de vrouw alle huishoudelijke taken voor haar rekening neemt. In de bestreden rechtsoverweging gaat het echter om iets anders. In het arrest van 22 februari 1985 werd overwogen dat van wederzijdse verzorging slechts sprake kan zijn indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Het hof acht dit niet aangetoond. Er is geen sprake van samenwonen (zie bij onderdeel 1) en daarnaast is volgens het hof niet bewezen dat [betrokkene 1] een financiële bijdrage levert. Het feit dat [betrokkene 1] af en toe kleine reparaties verricht en dat de vrouw gebruik kan maken van zijn auto ziet het hof - niet onbegrijpelijk - als onvoldoende om te kunnen spreken van `op andere wijze in elkaars verzorging voorzien'.

2.15. Onder 2.22 wordt geklaagd dat het hof hierbij miskent dat het delen van de kosten van een gezamenlijke huishouding ook in natura kan geschieden, namelijk door bepaalde kosten feitelijk voor zijn rekening te nemen zonder deze aan de ander door te berekenen. Het uitgangspunt van deze klacht is juist. De klacht leidt echter niet tot cassatie, omdat het hof in rov. 3.4 kennelijk mede het oog heeft gehad op de mogelijkheid dat [betrokkene 1] een gedeelte van de kosten van de huishouding feitelijk voor zijn rekening neemt; ook dat acht het hof niet aangetoond.

2.16. Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 4 heeft betrekking op het subsidiaire verzoek om vermindering van de alimentatie. Voor zover de klacht voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt zij het lot daarvan. De algemene klacht, dat het hof miskent dat de relatie tussen de vrouw en [betrokkene 1], ook wanneer zij niet voldoet aan alle vereisten van art. 1:160 BW, een gewijzigde omstandigheid in de zin van art. 1:401 BW kan opleveren door de "vergaande mate van verwevenheid van de onderlinge huishouding, en een grote mate van verzorgingsdaden", mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit onderscheid wel degelijk gemaakt: in rov. 2.3 heeft het hof immers onderzocht of aan de vereisten van art. 1:160 BW is voldaan; in rov. 2.4 onderzoekt het hof of er grond is tot vermindering van de vastgestelde alimentatie.

2.18. De klacht, samengevat onder a, komt neer op de vraag: wie draagt de bewijslast omtrent de vraag of de behoefte van de vrouw is verminderd? Gewoonlijk worden in alimentatieprocedures de inkomensgegevens en financiële verplichtingen van beide partijen standaard opgevraagd(17), waarna de behoeften van de alimentatiegerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige kunnen worden bepaald. Dat dit in deze appelprocedure niet is gebeurd, hangt kennelijk samen met de wijze waarop hier is geprocedeerd. Eerst in de fase van het hoger beroep is een verzoek om vermindering gedaan. Ook toen heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of toepassing kan worden gegeven aan art. 1:160 BW. In het cassatiemiddel wordt niet geklaagd dat het hof heeft nagelaten informatie aan de vrouw te vragen omtrent haar inkomsten en uitgaven. Ook in appel heeft de man niet aan het hof verzocht financiële of andere gegevens omtrent haar behoefte aan levensonderhoud bij de vrouw op te vragen(18). Bij deze stand van zaken kon het hof aan het slot van rov. 2.4 constateren dat geen inzicht is geboden.

2.19. De klacht, samengevat onder b, leidt evenmin tot cassatie. Een affectieve relatie duidt op zich niet op het bestaan van een verplichting van [betrokkene 1] om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Het ondernemen van gezamenlijke activiteiten (zoals gezamenlijke maaltijden, weekeinden, vakanties enz.) wijst evenmin op een zodanige verplichting. Wel kunnen zulke gezamenlijke activiteiten erop duiden dat de vrouw feitelijk mogelijkheden heeft voor enige kostenbesparing. In HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, reeds aangehaald, werd overwogen dat de rechter een samenleving die niet valt onder de reikwijdte van art. 1:160 BW, voor zover zij is komen vast te staan, in aanmerking kan nemen als een van de relevante omstandigheden. Voor zover het middelonderdeel betoogt dat een dergelijke relatie zonder meer relevant is bij de bepaling van de behoeften van de alimentatiegerechtigde, dan wel dat een dergelijke relatie in beginsel behoort te leiden tot vermindering van alimentatie, vindt dit betoog geen steun in enige rechtsbron. De slotsom is dat onderdeel 4 niet tot cassatie leidt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.