Parket bij de Hoge Raad, 07-10-2005, AT5950, 40988

Nr. 40 988

mr. Overgaauw

Derde Kamer A

Navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1992

Conclusie inzake:

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V.

Deze zaak betreft de vraag of de verlengde navorderingstermijn van toepassing is op een vergoeding die door een in Nederland gevestigde vennootschap is ontvangen in verband met een door deze vennootschap aan haar buitenlandse - in casu in Frankrijk gevestigde - deelneming verstrekte zogenaamde prêt participatif, een 'hybride' financieringsvorm op het grensvlak tussen eigen vermogen en vreemd vermogen.

Bij deze zaak behoort een bijlage. De - gezamenlijke - bijlage ziet ook op de zaak met nr. 40.889, waarin mr. Niessen - eveneens vandaag - conclusie neemt.

1992 ƒ 5.664.794

1993 ƒ10.168.000

1994 ƒ 8.516.106

1995 ƒ10.867.225

1996 ƒ 7.421.669 + ƒ 3.007 (verwerkt in de aangifte vennootschapsbelasting 1997)

1997 ƒ 22.079.265

1998 ƒ 8.098.856

1.15. Tussen partijen is voor het Hof het antwoord op de volgende vraag in geschil:

-Moet de onderhavige navorderingsaanslag worden vernietigd omdat zij is opgelegd buiten de daarvoor geldende termijn?(10)

2.4. Zoals uit onderdeel 3.14 van de bijlage bij deze conclusie blijkt, kan de beantwoording van de - in het middel aan de orde gestelde - vraag of sprake is van 'opkomen in het buiten-land' niet los worden gezien van de vraag of de door belanghebbende ontvangen vergoeding feitelijk zichtbaar was voor de fiscus. Het is niet alleen de in casu aanwezige buitenlandse oorsprong van het winstbestanddeel, namelijk de in Frankrijk uitgezette gelden, die leidt tot de verlenging van de navorderingstermijn; de termijnverlenging valt pas te rechtvaardigen als het bestanddeel buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden door de plaats waar het is opkomen (zie ook onderdeel 3.14 van de bijlage). Ik meen, anders dan het Hof oordeelt in r.o. 4.4, dat de verlengde navorderingstermijn ook kan gelden indien de inkomsten uit buitenlandse bron in Nederland worden ontvangen, maar buiten het gezichtsveld van de fiscus worden gehouden. Nu onweersproken vaststaat dat de door belanghebbende op grond van de prêt participatif ontvangen vergoeding daad-werkelijk en rechtstreeks zichtbaar is geweest voor de inspecteur, omdat de ontvangen vergoeding in de aangifte c.a. is opgenomen (zie de onderdelen 3.15, 3.16 evenals de onderdelen 3.18 tot en met 3.20 van de bijlage), is er op grond van de strekking van de regeling geen reden voor verlenging van de navorderingstermijn.

In het communautaire recht is een reden te meer te zien om de verlengde navorderingstermijn - gelet ook op de strekking daarvan - zo uit te leggen dat de termijnverlenging pas kan worden toegepast als het relevante bestanddeel buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3) door de plaats waar het is opgekomen (zie de onderdelen 3.14 en 4.11 van de gezamenlijke bijdrage).

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond(en).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02265.

2 In het licht van de tot het geding behorende stukken is het niet onmiddellijk duidelijk waarop het Hof deze 'vaststelling' baseert. Zo bevat blz. 3 van het beroepschrift van belanghebbende voor het Hof de volgende passage: 'De door B aan X (...) betaalde vergoeding (...) is aftrekbaar van de winst (...) tot een zeker maximum (...). De prêt participatif wordt dus voor Franse fiscale doeleinden deels als vreemd vermogen gezien. (...)'. De inspecteur schrijft (anderzijds): 'De betreffende deelnemerschapslening (...) is, volgens de heer Vermie, op grond van wetsfictie in Frankrijk aangemerkt als eigen vermogen.' Vgl. daartoe zijn brief van 31 augustus 1999, die als bijlage bij het verweerschrift voor het Hof is opgenomen.

In het beroepschrift in cassatie - in de zaak met nr. 40 990 - overlegt belanghebbende een afschrift van een relevante Franse wettekst (vgl. artikel 25, tweede volzin; zie bijlage 1).

3 Vgl. blz. 2 van het beroepschrift van belanghebbende voor het Hof.

4 Vgl. de tot het geding - voor het Hof - behorende stukken.

5 Zie bijlage 2 van het beroepschrift voor het Hof.

6 Vgl. blz. 4 (en bijlage 5) van het beroepschrift voor het Hof.

7 Vgl. blz. 4 van het beroepschrift voor het Hof en onderdeel 1 van de uitspraak van het Hof.

8 Zie Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02268 respectievelijk Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02270.

9 Zie Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02271, V-N 2005/11.1.8 en Hof 's-Hertogenbosch nr. 02/04310.

10 Zo deze - eerste - vraag ontkennend moet worden beantwoord: of de navorderingsaanslag moet worden ver-nietigd omdat de Inspecteur bij het regelen van de primitieve aanslag een ambtelijk verzuim heeft begaan en belanghebbende ter zake van het feit dat aanleiding gaf tot navordering niet te kwader trouw was.

Zo de voorafgaande twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord: of de navorderingsaanslag moet worden vernietigd omdat de prêt participatif moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening en de daarop ontvangen vergoedingen onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet vallen.

Zie voor de andere vragen onderdeel 3.1.4 e.v. van de uitspraak van het Hof.

11 Volgens belanghebbende mist deze stelling feitelijke grondslag, omdat in de bestreden uitspraak niet valt te lezen dat het Hof de prêt participatif als een 'gewone' lening en niet als een deelnemerschapslening aanmerkt. Zie blz. 2 (onderdeel 3) van het verweerschrift in cassatie.

Zie ook voetnoot 41.

12 Vgl. blz. 1 van het beroepschrift in cassatie.

13 Vgl. blz. 3 van het beroepschrift in cassatie.

14 Vgl. ook voetnoot 8.

15 Anders: belanghebbende op blz. 3 (onderdeel 9) van het verweerschrift in cassatie.

16 Belanghebbende wijst er terecht op dat het woordenboek onder andere ook als betekenis van het begrip 'opkomen' vermeldt: ten deel of te beurt vallen. Zie blz. 3 van het verweerschrift in cassatie.

Nrs. 40 889 en 40 988

mr. Niessen en mr. Overgaauw

Derde kamer A

De navorderingstermijn van 12 jaar

A. De wetsgeschiedenis; en:

de voorgeschiedenis van de navorderingstermijn van 12 jaar

Het wetsvoorstel (4)

2.3. De regering heeft de motie (deels) uitgevoerd. Over de inhoud van het wetsvoorstel wordt in de MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 1-2, het volgende opgemerkt:

'Het wetsvoorstel houdt in dat de belastingdienst de bevoegdheid krijgt, in plaats van gedurende de gebruikelijke vijf jaren, gedurende twaalf jaren de belasting na te vorderen die ten onrechte nog niet is geheven, indien het gaat om belasting te heffen van in het buiten-land gehouden vermogensbestanddelen of in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen. Deze verruimde navorderingstermijn geldt voor alle bij wege van aanslag geheven belastingen alsmede voor de premieheffing volksverzekeringen. Met dit voorstel wordt de kerngedachte van de motie Reitsma/De Grave overgenomen, te weten dat met betrekking tot vermogens- en inkomensbestanddelen in het buitenland een aanmerkelijk langere na-vorderingstermijn dan een termijn van vijf jaren wenselijk is. In twee opzichten wijkt het wetsvoorstel af van de motie;

- in plaats van een onbeperkte navorderingstermijn wordt een termijn van twaalf jaren voorgesteld;

- de uitbreiding van de navorderingsmogelijkheid geldt niet alleen voor gevallen waarin te weinig belasting is geheven over in het buitenland gehouden bezittingen en de uit die bezittingen verkregen inkomsten, doch ook voor andere gevallen (arbeidsinkomsten, winst en dergelijke), waarin een in de Nederlandse belastingheffing te begrijpen bestanddeel van de belastbare grondslag in het buitenland wordt gehouden dan wel is opgekomen. Hierna zal een en ander nader worden toegelicht.'

De motivering van het wetsvoorstel

2.4. Het wetsvoorstel is in de MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3, als volgt gemotiveerd:

'De termijn, gedurende welke de fiscus de te weinig geheven belasting kan navorderen, is neergelegd in artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen: de bevoegdheid tot navorderen van de fiscus vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan.

De motie Reitsma/De Grave richt zich op het doen vervallen van de vijfjaarstermijn voor bezittingen in het buitenland en daaruit genoten inkomsten. De achterliggende gedachte is dat het de Nederlandse fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen te achterhalen. De controlemogelijkheden schieten met betrekking tot spaargelden, banktegoeden in het algemeen, effecten en dergelijke, in een aantal gevallen tekort of ontbreken geheel omdat Nederland met het desbetreffende land geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling heeft of, zo dit wel het geval is, in andere landen de werking van het bankgeheim het uitwisselen van inlichtingen verhindert. In dergelijke gevallen is een navorderingstermijn van vijf jaar, zo kan met de indieners van genoemde motie worden ingestemd, niet doeltreffend omdat de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte komt van verzwegen vermogen of inkomen in het buitenland. Maar ook indien er op zichzelf geen belemmeringen blijken te bestaan voor het effectueren van een overeengekomen inlichtingen uitwisseling, dan nog blijkt, met name indien de thans voor navordering geldende termijn van vijf jaren al grotendeels verstreken is, met de praktische uitvoering daarvan in een aantal gevallen zo veel tijd te zijn gemoeid dat een navorderingstermijn van vijf jaren in die gevallen niet lang genoeg is.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of voor in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen en in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen een in de tijd onbeperkte dan wel een ten opzichte van de thans geldende termijn van vijf jaren aanmerkelijk verlengde termijn wenselijk is. (...).

Mijn keuze is uiteindelijk gevallen op een termijn van twaalf jaren. Deze sluit aan bij de termijn van twaalf jaren gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen) strafrechtelijk vervolgd kan worden. Ik acht het gewenst dat de termijn gedurende welke kan worden nagevorderd in dergelijke gevallen gelijk wordt aan de termijn die geldt voor de feiten die kunnen worden bestraft. Immers, naar men moet aannemen zal het in dezen nagenoeg steeds gaan om bestand-delen van vermogen of inkomen die met opzet of grove schuld (als regel met opzet) buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gehouden. (...).

In de motie Reitsma/De Grave werd het voorstel van een verruimde navorderingsbevoegdheid betrokken op 'in het buitenland aangehouden bezittingen, waaronder begrepen vorderingen op in het buitenland gevestigde natuurlijke en rechtspersonen, en de uit zodanige vermogensbestanddelen gevloeide inkomsten'. Deze formulering houdt evenwel een mijns inziens onnodige beperking in. De rechtvaardigingsgrond voor een verruimde navorderingstermijn voor buitenlandse bestanddelen van vermogen of inkomen is immers dat de controlemiddelen van de Nederlandse fiscus te beperkt zijn om met een termijn van vijf jaren te kunnen volstaan. Deze rechtvaardigingsgrond geldt naar mijn oordeel ook voor andere in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen die - naar men moet aannemen - met opzet buiten het controlebereik van de Nederlandse fiscus zijn gehouden. Dit kunnen dus ook arbeidsinkomsten of winstbestanddelen zijn, waarop Nederlandse heffingsbevoegdheid rust. Bij winst kan bij voorbeeld gedacht worden aan op een buitenlandse bankrekening gestalde retourprovisies of commissies die in wezen tot de in Nederland te belasten winst behoren. Het voorgestelde vierde lid van artikel 16 van de AWR strekt zich ook tot deze bestanddelen uit. Tot slot merk ik nog op dat de verruimde navorderingstermijn ziet op alle belastingen en premies die bij wege van aanslag worden geheven. Buiten de al genoemde inkomstenbelasting, vermogensbelasting en premieheffing volksverzekeringen vallen ook de vennootschapsbelasting en de heffingen ingevolge de Successiewet 1956 hieronder.'

2.5. Ook in de MvA, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 5, blz. 4-5, wordt het wetsvoorstel gemotiveerd. De

'verlenging geldt voor de navordering van belasting van inkomens- en vermogensbestanddelen in het buitenland, zulks ter compensatie van het ontbreken van controlebevoegdheden van de fiscus in het buitenland.'

2.10. De uitbreiding van de navorderingsmogelijkheid ziet op twee aspecten, namelijk:

- in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen; en

- in het buitenland opgekomen inkomens- en/of winstbestanddelen.

B. De jurisprudentie

2.11. In de jurisprudentie is het bepaalde in artikel 16, vierde lid, AWR een aantal malen aan de orde geweest.(8)

'dat dit loon aan belanghebbende is opgekomen in het buitenland. Daarbij is irrelevant of de dienstbetrekking van belanghebbende in Nederland werd verricht en of de inhoudings-plichtige in Nederland is gevestigd. Voor de toepassing van art. 16, vierde lid, AWR is blijkens de tekst beslissend langs welke weg inkomensbestanddelen aan de belastingplichtige opkomen, en niet de plaats van de economische activiteit waarvoor die voordelen een vergelding vormen.

Niet alleen de tekst van artikel 16, vierde lid, van de AWR steunt deze uitleg, ook haar strekking. De achterliggende gedachte van de verruiming van de navorderingstermijn was dat de Nederlandse fiscus moeilijk zicht kan krijgen op feiten die zich in het buitenland afspelen, zodat een langere termijn tot navorderen geboden moest worden. Naar het oordeel van het Hof geldt ook voor looninkomsten, die met het oogmerk om hier belasting te ontwijken door tussenkomst van in het buitenland gevestigde (rechts)personen worden uitbetaald, dat de controlemogelijkheden van de fiscus bij een periode van vijf jaar feitelijk niet toereikend zijn, zodat een verlenging van de termijn om na te vorderen nodig is om effectief te kunnen controleren.'(14)

'De inspecteur heeft gesteld dat het enkele feit dat de bankrekening werd beheerd door een buitenlandse (rechts)persoon, tot gevolg heeft dat de rekening moet worden bestempeld als een buitenlandse bankrekening zodat artikel 16, vierde lid, van de AWR alleen al om die reden toepassing verdient. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 16, vierde lid, van de AWR blijkt, dat de achterliggende gedachte van de verruiming van de navorderingstermijn was dat het de Nederlandse fiscus ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen (banktegoeden, effecten en dergelijke) te achterhalen. Als voorbeeld van andere inkomensbestanddelen dan spaargelden en dergelijke, is in de Memorie van Toelichting gesteld: 'Bij winst kan bijvoorbeeld gedacht worden aan op een buitenlandse bankrekening betaalde retourprovisies of commissies die in wezen tot de in Nederland te belasten winst behoren.' Het Hof leidt hieruit af, dat de wetgever specifiek het oog heeft gehad op inkomsten die werden gegenereerd in het buitenland of op in Nederland gegenereerde inkomsten die zijn overgeboekt naar een bij een buitenlandse instelling ge-houden bankrekening. Zoals het Hof onder 5.4 en 5.5 heeft overwogen, doet geen van die situaties zich in het onderhavige geval voor.

Naar het oordeel van het Hof vindt de ruimere uitleg die de inspecteur wenst te geven aan het begrip `in het buitenland gehouden of opgekomen', geen steun in de wettekst en even-min in de parlementaire geschiedenis [cursivering, A-G's].'

De navorderingstermijn van 12 jaar; en:

de in de onderhavige zaken voorliggende vraag 3.1. In de jurisprudentie waarin de verlengde navorderingstermijn werd toegepast, ging het steeds om (inkomens)bestanddelen die buiten het zicht van de fiscus waren gehouden, met andere woorden: door belanghebbenden niet in de aangifte c.a. waren opgenomen. Voor die gevallen kan - met name - uit HR 4 oktober 2002, nr. 37 089, BNB 2003/83* worden afgeleid dat de verlengde navorderingstermijn zowel van toepassing is als de desbetreffende voordelen in het buitenland zijn ontstaan, bijvoorbeeld omdat zij afkomstig zijn van een - opbrengst genererend - vermogensbestanddeel dat in het buitenland wordt (aan)gehouden, als in het geval van voordelen, die van Nederlandse origine zijn (en in Nederland zijn ontstaan), waarvan de betaling in het buitenland wordt verricht.

1. de vraag wanneer een betaling kan worden aangemerkt als verricht in Nederland (zie de onderdelen 3.2 tot en met 3.6);

2. in het licht van de voorliggende - nog openstaande - vraag: de opvattingen omtrent het begrip 'opkomen in het buitenland' in de literatuur (zie de onderdelen 3.7 e.v.)

3. het belang van de feitelijke - directe of indirecte - zichtbaarheid van de ontvangen voordelen (onderdeel 3.15 e.v.); en

4. ten slotte: enkele communautaire aspecten van de navorderingstermijn van 12 jaar (zie onderdeel 4.1 e.v.).

Een nadere interpretatie(29) van 'opkomen in het buitenland' (I);

in het licht van de voorliggende vraag

3.7. De volgende vraag is of ook voordelen waarvan de betaling in Nederland wordt verricht, kunnen worden gerangschikt onder het begrip 'opkomen in het buitenland'.

In de parlementaire behandeling is het begrip 'opkomen' niet gedefinieerd. In Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse Taal zijn 19 verschillende omschrijvingen van het begrip opkomen (zoals 'zich naar boven bewegen', 'oprijzen', 'tevoorschijn komen', 'zicht-baar worden', 'beginnen te ontstaan', 'komen opdagen' en als laatste een juridische be-tekenis: 'het iemand ten deel vallen') opgenomen.

Een nadere interpretatie van 'opkomen in het buitenland' (II)

3.9. R.J. Koopman(33) betoogt dat bij het begrip 'opkomen in het buitenland' doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de plaats waar het voordeel feitelijk wordt ontvangen, omdat - zo acht hij in het algemeen redengevend - de wetgever de verlenging van de navorderingstermijn heeft opgenomen vanwege controleproblemen. Hij vervolgt:

'de plaats waar het voordeel feitelijk is ontstaan. In concreto betekent dit dat er voor de inspecteur niets meer te heffen valt: belanghebbende heeft slechts een vorderingsrecht op de maatschap, de maatschap is in Nederland gevestigd en dus kwamen de voordelen niet in het buitenland op.

1.4 (...) Wanneer de oorsprongtheorie opgeld zou doen, zou van geval tot geval moeten worden nagegaan wat de plaats is van de economische activiteit waarin de voordelen hun oorsprong vinden. Uiteraard vergt dit een veel diepgaander onderzoek. Ook zouden de uit-komsten veel eerder voor discussie vatbaar zijn. Hoe (in)direct zou het verband tussen de inkomsten en de economische activiteit moeten zijn om het artikellid toepassing te doen vinden?'

'Het is niet de buitenlandse oorsprong van het inkomensbestanddeel, dat leidt tot de termijn-verlenging. De termijnverlenging wordt eerst gerechtvaardigd als de inkomsten zich aan het zicht van de Nederlandse fiscus plegen te onttrekken door de plaats waar zij opkomen. Nu het belastbare feit, de aflossing van de schuld door de voortzettende maten, zichtbaar is voor de Belastingdienst, is er geen reden voor de termijnverlenging. Consequent door-redenerend stelt de Hoge Raad dat betalingen die in het buitenland worden verricht op inkomsten met een Nederlandse oorsprong, onder de verruimde navorderingstermijn vallen omdat die inkomsten dan in het buitenland opkomen. Zo komt termijnverlenging wel om de hoek kijken als de aflossing van de schuld geschiedt door de Saoedische afnemers en deze betalingen buiten de boekhouding van de voortzettende maten worden gehouden. (...)

Dit arrest maakt opnieuw duidelijk dat de materiële wijze waarop in de winstsfeer tegen de vordering wordt aangekeken - vordering op de voortzetters wordt behandeld als een Saoedische handelsvordering - voor het formele recht niet gevolgd hoeft te worden. '

Een nadere interpretatie van 'opkomen in het buitenland' (III)

3.13. De wetgever heeft, zoals gezegd, de verlengde navorderingstermijn ook willen laten gelden voor inkomsten die in Nederland zijn ontstaan en door een inwoner van Nederland in het buitenland worden ontvangen en door deze buiten het bereik van de Nederlandse fiscus zijn gehouden. In de jurisprudentie is het begrip 'opkomen' op verschillende wijzen geïnterpreteerd. Hof Amsterdam oordeelde in twee zaken dat 'beslissend is langs welke weg(37) de inkomsten zijn opgekomen en niet de plaats van de economische activiteit waarin die voordelen hun oorsprong vinden' (vgl. onderdeel 2.12 en 2.14). Niet de locatie van de oorspronkelijke bron - de plaats van de economische activiteit, maar de locatie van het laatste station dat de desbetreffende voordelen passeerden voordat ze bij de - in deze zaken - Nederlandse belastingplichtige (op)kwamen, werd doorslaggevend geacht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van 'opkomen in het buitenland'. Omdat in deze zaken een buitenlands station aan de orde was, werd de navorderingstermijn van 12 jaar van toepassing geacht. Indien dat laatste station een Nederlands station zou zijn geweest, dan zou de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar niet van toepassing zijn geweest.

Zicht- en onzichtbaarheid (I): aanknopingspunten

3.15. Wij menen derhalve dat de verlengde navorderingstermijn ook geldt indien de - van een buitenlandse debiteur afkomstige, door hem vanuit het buitenland betaalde - inkomsten, die al dan niet in het buitenland zijn ontstaan, weliswaar in Nederland worden ontvangen (zie ook onderdeel 3.2 e.v.), maar buiten het zicht van de fiscus worden gehouden. De vraag is vervolgens wanneer en op welke wijze iets zichtbaar is voor de fiscus. De wets-geschiedenis wijst in de richting van het ontbreken van relevante 'aanknopingspunten' voor het instellen van een aangewezen vorm van controle ('het de (...) fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden' om inkomens- en/of winstbestandelen die 'buiten het controlebereik van de Nederlandse fiscus zijn gehouden' te achterhalen, aldus de MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3, zie ook onderdeel 2.4).

3.17. Indien de betaling - bijvoorbeeld - geschiedt op een in Nederland aangehouden bankrekening, dan beschikt de Nederlands fiscus weliswaar over de mogelijkheid om een derdenonderzoek bij de desbetreffende bank in te stellen(41), maar dan moet er wel een concrete aanleiding zijn om een controle in te stellen. Het ontbreken van een aanleiding achten wij - indien er sprake is van voordelen die in het buitenland zijn 'ontstaan' (iv) of de debiteur in het buitenland woont of is gevestigd (ii) of de belanghebbende in het buitenland woont of is gevestigd (i) en er verder geen aanknopingspunten voor de fiscus zijn - voldoende om te concluderen dat de verlengde navorderingstermijn van toepassing is, omdat het de fiscus aan (indirecte) 'zichtbaarheid' ontbreekt als gevolg van een buitenlandse omstandigheid. Ergo: indien één van de genoemde (indirecte) aanknopingspunten niet in de Nederlandse sfeer ligt, is - onder omstandigheden - sprake van 'in het buiten-land opkomen' in de zin van artikel 16, vierde lid, van de AWR; het voordeel wordt pas zichtbaar als de buitenlandse sluier wordt weggetrokken. Onder omstandigheden, omdat niet ieder aanknopingspunt altijd even zwaar weegt. Zo kan het zijn dat voordelen weliswaar in het buitenland ontstaan (bijvoorbeeld: voordelen uit een in het buitenland gelegen onroerende zaak), maar Nederland met dat desbetreffende land een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan 'automatisch' inlichtingen worden uitgewisseld. In dat geval vormt de buitenlandse omstandigheid - de plaats waar de onroerende zaak is gelegen - geen factor die aanleiding geeft om de navorderingstermijn van 12 jaar van toepassing te laten zijn. De situatie in deze verschilt dan niet met de situatie waarin alle aanknopingspunten in Nederland zijn gelegen: voor dergelijke situaties heeft de wetgever de navorderingstermijn van 12 jaar - kennelijk - niet nodig geoordeeld.

Dat betekent echter niet dat de enkele mogelijkheid van uitwisseling van inlichtingen al aan de toepassing van artikel 16, vierder lid, van de AWR in de weg staat. Dat het de fiscus ook zonder concrete aanleiding niet geheel ontbreekt aan controlemogelijkheden (zoals het - weinig realistische - instellen van 'fishing expeditions' en/of het gebruik van sleepnet-technieken om inkomens- en/of winstbestanddelen van buitenlandse herkomst 'zichtbaar' te maken), achten wij onvoldoende om artikel 16, vierde lid, van de AWR buiten toepassing te laten.

Zicht- en onzichtbaarheid (II)

3.18. Ten slotte moet de vraag - meer in het algemeen - onder ogen worden gezien waar de(ze) 'zichtbaarheid' betrekking op heeft; de vraag dus waarover de(ze) 'zichtbaarheid' zich uitstrekt. Het moet bij de verlengde navorderingstermijn gaan om 'feiten', die wegens een gebrek aan controlemogelijkheden 'verborgen' zijn gebleven voor de fiscus. Daar-onder zijn niet te rangschikken feiten die door de fiscus 'gemist' zijn door het al dan niet verontschuldigbaar vertrouwen op de aangifte van de belastingplichtige. Het regime van de verlengde navorderingstermijn is - blijkens de parlementaire behandeling - evenmin bedoeld om de fiscus in de gelegenheid te stellen om 'normale' geschilpunten na verloop van vele jaren nog aan de orde te stellen (zie onderdeel 2.6). In het verlengde daarvan, het moet gaan om het boven water halen van de relevante feiten en niet slechts om de uitleg, de interpretatie, daarvan.

'alleen te verstaan het recht, voor de toepassing waarvan de inspecteur verantwoordelijk is. Het Nederlandse civiele recht en buitenlands recht behoren daar niet toe. De stand daarvan en de uitleg daarvan in een concreet geval zijn voor de inspecteur evenals voor de be-lastingplichtige een feitelijk gegeven. Doorgaans zal de belanghebbende zelf bij zijn uitgifte stelling nemen inzake de stand of de uitleg van dergelijk recht. Volgens vaste jurisprudentie mag de inspecteur in beginsel uitgaan van de juistheid van de aangifte, dus ook van zo'n stellingname. (...).

Wanneer de inspecteur de aanslag baseert op een eigen, van de aangifte afwijkend, standpunt over dergelijk ander recht, kan hij bij verandering van inzicht geen navorderings-aanslag meer opleggen. Er is dan geen sprake van een nieuw feit maar slechts van een andere waardering van een bij de aanslag reeds bekend feit.'

Een nadere interpretatie van 'opkomen in het buitenland'; en:

zicht- en onzichtbaarheid; enkele conclusies

3.21. Op grond van vorenstaande overwegingen beantwoorden wij de vraag of de enkele vaststelling dat de - van een buitenlandse debiteur afkomstige, door hem vanuit het buitenland betaalde - inkomsten, die al dan niet in het buitenland zijn ontstaan, in Nederland zijn ontvangen al voldoende is om de situatie buiten het toepassingsbereik van artikel 16, vierde lid, AWR te plaatsen, ontkennend. Daarvoor is ook nodig dat die ontvangst, die in Nederland verrichte betaling, zichtbaar is geweest voor de fiscus.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel

4.2. Omdat het bepaalde in artikel 16, vierde lid, AWR van formeelrechtelijke aard is, ligt het volgens Albert(53)

Directe of indirecte discriminatie?

4.3. De verlengde navorderingstermijn ziet - wat betreft haar toepassingsbereik - zowel op binnenlandse belastingplichtigen - zoals in Nederland gevestigde vennootschappen (vgl. de onderhavige zaken) of natuurlijke personen (vgl. ook de zaak met nr. 40 889) - als op buitenlandse belastingplichtigen, zoals niet in Nederland gevestigde vennootschappen. Naar onze mening kan niet gezegd worden dat er sprake is van (indirecte) discriminatie naar nationaliteit of vestigings- en/of woonplaats.(56) Een eventuele discriminatie (quod non) is in de onderhavige zaken hoe dan ook niet aan de orde: de aanhangige zaken zien op Nederlandse (rechts)personen, die ook in Nederland gevestigd of woonachtig zijn.

Toegang tot de verdragsvrijheden

4.4. Daarnaast moet beoordeeld worden of de verlengde navorderingstermijn een inbreuk zou kunnen maken op de verdragsvrijheden, zoals het vrije verkeer van reizen en verblijven (artikel 18 EG-verdrag), de vrijheid van vestiging (zie artikel 43 EG-verdrag) of het vrije verkeer van diensten (vgl. artikel 49 tot en met artikel 55 EG-verdrag). Onder het begrip 'diensten' wordt blijkens het bepaalde in artikel 50, eerste alinea, EG-verdrag verstaan: 'de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden.' Er moet sprake zijn van een grensoverschrijdende economische activiteit; van belang is dat deze activiteit reëel en daadwerkelijk, en niet slechts marginaal en bijkomstig is(57) (zie in casu de zaak met nr. 40 889, waarin een reële economische - dienstverlenende - activiteit aan de orde is). Ook de - met ingang van 1 januari 1994 in het direct werkende artikel 56 EG-verdrag vastgelegde(58) - vrijheid van kapitaalverkeer, waaronder het HvJ EG(59) verstaat: financiële operaties die in wezen op belegging of investering van het desbetreffende bedrag zijn gericht(60), kan in het geding zijn (zoals - zonder twijfel - in de zaak met nr. 40 988(61)).

De belanghebbenden - in de onderhavige zaken - vallen derhalve onder de personele werkingssfeer van de EG-verdragsvrijheden, zodat zij in principe van deze vrijheden gebruik kunnen maken.

De verdragsvrijheden en het 'belemmeringenverbod'

4.5. Men zou kunnen verdedigen dat de verlengde navorderingstermijn bewerkstelligt dat investeringen buiten Nederland belemmerd worden, althans minder aantrekkelijk zijn, ten opzichte van investeringen in Nederland.(62) Bij het verstrekken van een prêt participatif aan een in het buitenland gevestigde vennootschap moet een belastingplichtige, bij een 'ruime' interpretatie van het bepaalde in artikel 16, vierde lid, van de AWR, rekenen op een navorderingstermijn van twaalf jaar.(63) In de situatie van de zaak met nr. 40 889 zou men kunnen beweren dat het in feite minder aantrekkelijk wordt gemaakt om diensten te verrichten voor in het buitenland gevestigde vennootschappen dan voor in Nederland ge-vestigde vennootschappen, omdat de dienstverlener met de verlengde navorderings-termijn te maken zou kunnen krijgen. Het ligt naar onze mening niet voor de hand, althans wij kunnen ons dat moeilijk voorstellen, dat de lengte van de navorderingstermijn een rol speelt bij de beslissing om grensoverschrijdend te gaan opereren. Maar wij achten het niet geheel ondenkbaar dat er naar het - toekomstige - oordeel van het HvJ EG toch sprake zou kunnen zijn van een in beginsel verboden belemmering(64); het HvJ EG acht namelijk ook een geringe belemmering - een afschrikkend effect op inves-teringen(65) of het verrichten van diensten (zie de zaak met nr. 40 889) - ontoelaatbaar.(66)

Rechtvaardigingen voor beperkingen op de verdragsvrijheden (I):

Doeltreffendheid van fiscale controles...

4.6. Indien het dreigende zwaard van Damocles als een belemmering wordt beschouwd, rijst de vraag of daar een rechtvaardigingsgrond voor te vinden is. Bij de beantwoording van deze vraag dringen zich bijna als vanzelf de rechtvaardigingsgronden bestrijding van belastingontduiking en doeltreffendheid van fiscale controles op. Om met die laatste te beginnen: de doeltreffendheid van fiscale controle(s) is - ten principale - een aantal keren in de jurisprudentie als rechtvaardigingsgrond geaccepteerd.(67) In situaties waarin van het vrije verkeer gebruik is gemaakt, zullen, aldus Weber(68)

'de nationale autoriteiten vaak moeilijker aan informatie kunnen komen en daarom bijvoor-beeld (...) langere navorderingstermijn willen opleggen. (...). Het is de vraag of hierdoor strengere regels die discrimineren tussen binnenlandse en buitenlandse situaties zijn toegestaan.

Van belang in dit kader is de Richtlijn betreffende de wederzijdse bijstand(69), op grond waar-van de lidstaten inlichtingen bij een andere lidstaat kunnen opvragen die van nut kunnen zijn voor een juiste vaststelling van de belastingschuld. Het HvJ EG heeft talloze malen op deze richtlijn ter oplossing van informatieproblemen gewezen (...).(70)

De vraag is - gelet op de ruime internationale mogelijkheden tot controle - of de verlengde navorderingstermijn nog (steeds) haar bestaansrecht kan ontlenen aan de daaraan ten grondslag gelegde motivering van de 'ontoereikende controlemogelijkheden'.(79) Het scala aan - deels bij de introductie van de verlengde navorderingstermijn reeds bestaande - mogelijkheden biedt in het algemeen voldoende ruimte voor effectieve controle, maar dan moet de Nederlandse fiscus - als bevoegde fiscale autoriteit - wèl over zodanige concrete aanwijzingen ('aanknopingspunten') beschikken, dat zij weet heeft van het bestaan van betrekkingen met het buitenland, zodat zij een reëel beroep kan doen op de bestaande mogelijkheden tot het uitwisselen van inlichtingen. Indien de Nederlandse fiscus echter (i) over ontoereikende aanknopingspunten beschikt (vgl. ook onderdeel 3.15 e.v.) om een specifiek verzoek om inlichtingen te doen, (ii) het niet gaat om een omstandigheid die voor de andere staat fiscaal van belang is en gaande het belastingproces aldaar 'spon-taan' zou kunnen worden gerenseigneerd, (iii) er geen sprake is van inlichtingen die in de andere staat onder een te honoreren geheimhoudingsregel valt, terwijl (iv) het evenmin gaat om een omstandigheid die in aanmerking komt voor automatische gegevens-uitwisseling, dan doet zich de situatie voor dat sprake is van 'ontoereikende controle-mogelijkheden' en onder die omstandigheden heeft artikel 16, vierde lid, van de AWR, bestaansrecht.

Zonder 'concrete aanwijzingen' - om op dat item terug te komen; zie (i) - is het voor de Nederlandse fiscus uitsluitend mogelijk te 'vissen' en dat kan enerzijds nauwelijks als een doeltreffende fiscale controletechniek worden beschouwd(80) en is anderzijds - om in de communautaire sfeer te blijven - niet geoorloofd, omdat het bij de uitwisseling op verzoek moet gaan om 'verzoeken voor een bepaald geval' (vgl. het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de bijstandsrichtlijn), zodat sleepnettechnieken niet (eens) geoorloofd zijn.(81)

4.10. Hoewel het HvJ EG de doeltreffendheid van fiscale controles als dwingende reden van algemeen belang heeft geaccepteerd, moet ook voor ogen worden gehouden dat telkens bleek dat er minder belemmerende maatregelen voor handen waren die hetzelfde doel zouden kunnen bereiken(82) (zie ook de onderdelen 4.6 en 4.7). Die minder belemmerende maatregelen - het verlangen van bewijzen etc. door de betrokken lidstaten - zijn effectief in gevallen waarin het gaat om aftrekposten - zoals premies voor aanvullende pensioen-verzekeringen(83) - of andere fiscale faciliteiten (zoals persoonlijke tegemoetkomingen en dergelijke), maar bij inkomsten, die de fiscus niet steeds in het vizier heeft (en het de fiscus ontbreekt aan toereikende 'aanknopingspunten'; zie ook onderdeel 4.9), bieden deze nationale maatregelen - de communautaire oplossingsrichting van het informatie-probleem (zie de onderdelen 4.6 en 4.7) - geen soelaas.

De vraag resteert dan of een verlenging van de navorderingstermijn met een termijn van zeven jaar wellicht niet - in voldoende mate - proportioneel is te noemen, en om die reden niet kan worden geaccepteerd. Op communautair niveau bestaan (grote) verschillen in de respectievelijke navorderingstermijnen(84); er is geen Europese harmonisatie op dit gebied voorhanden, zodat er ruimte is voor een eigen nationale regeling. Maar dat neemt niet weg dat de Nederlandse - verlengde - navorderingstermijn op zijn eigen merites moet worden beoordeeld, zoals dat ook gebeurt bij de in de lidstaten geldende bezwaar- en beroepstermijnen.(85) Wij zien echter geen reden - mede gelet op de gemotiveerde keuze van de wetgever om de (verlengde) navorderingstermijn bij de in het fiscale strafrecht geldende vervolgingstermijn aan te laten sluiten (zie onderdeel 2.4)(86) - om de termijn-verlenging disproportioneel te achten.

Rechtvaardigingen voor beperkingen op de verdragsvrijheden (II):

Bestrijding van belastingontduiking...

4.11. Maar dat is - inderdaad - toekomstmuziek. Tot die tijd moeten wij het nog doen met het bepaalde in artikel 16, vierde lid, van de AWR; een bepaling die wellicht kan worden ingeroepen - als tweede rechtvaardigingsgrond - ter bestrijding van belastingontduiking.(90) De vraag is echter of deze doelstelling toegespitst genoeg tot uitdrukking komt in het bepaalde in artikel 16, vierde lid, AWR en de rechter met die bepaling in de hand de aanwezigheid van misbruik in het concrete geval kan beantwoorden.(91) Dat lijkt niet het geval te zijn als iedere investeerder (zie het voorbeeld in onderdeel 4.5) of dienstverlener (zie de onderdelen 4.4 en 4.5) rekening moet houden met de 'dreigende' toepassing van de verlengde navorderingstermijn. Wij zien daarin een reden te meer om de verlengde navorderingstermijn - gelet ook op de strekking daarvan - zo uit te leggen dat de termijn-verlenging pas kan worden toegepast als het relevante bestanddeel buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3) door de plaats waar het is opgekomen (zie onderdeel 3.14). Bij deze benadering zal de verlengde navorderingstermijn uiteindelijk nagenoeg steeds worden toegepast in situaties waarin bestanddelen van vermogen en inkomen met opzet of grove schuld (als regel met opzet) buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gehouden (zie MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3). In dat geval - en met deze interpretatie, waarbij het in zijn algemeenheid moeilijk te rechtvaardigen doel van de fiscale controle(s) als het ware opgaat in de rechtvaardigingsgrond van de bestrijding van belastingontduiking(92), kan de bepaling naar onze mening de toets van het communautaire recht doorstaan. Daarbij gaan wij er vooralsnog van uit dat de verlengde navorderingstermijn als nationale maat-regel zowel proportioneel (vgl. ook de nuances van de tweede en de derde alinea van onderdeel 4.10; zie over de 'noodzakelijkheid' van de regeling ook de wetsgeschiedenis, met name de in onderdeel 2.5 geciteerde passages) als geschikt is om zijn beoogde doel te bereiken (zie daartoe ook onderdeel 2.1 e.v.).(93) De zienswijze dat de bepaling 'door de communautaire beugel' kan, sluit niet uit dat in situaties waarin de betrokken belasting-plichtige bestanddelen van vermogen en/of inkomen niet met opzet of grove schuld buiten het zicht van de Nederlandse fiscus houdt, artikel 16, vierde lid, AWR buiten toepassing moet worden gelaten, omdat de 'rule of reason' van de bestrijding van belastingontduiking niet kan worden ingeroepen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Hierna ook (minder zuiver): de verlengde navorderingstermijn.

2 Zie Kamerstukken II, 19 700/hoofdstuk IXB, nr. 43.

3 MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 1.

4 Zie ook M.A. Wisselink, Navordering en buitenlandse feiten, Fiskaal 1992/2, blz. 41-42.

5 Zie eveneens de nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1990/91, 21 423, nr. 7, blz. 5.

6 Zie artikel IV van de Wet van 22 mei 1991, Stb. 1991, 264.

7 Vgl. voor een illustratie van de toepassing van het overgangsrecht J. den Boer e.a., Fiscaal commentaar, Algemeen belastingrecht, blz. 214, Kluwer, Deventer 1999. Zie ook J.A.G. van Es in zijn commentaar onder HR 13 augustus 2004, nr. 39 287, NTFR 2004/1235.

8 Er is overigens meer jurisprudentie te verwachten over de uitleg van 'in het buitenland opkomen'. Bij pers-bericht van 7 oktober jl. heeft de Staatssecretaris namelijk een onderzoek aangekondigd naar buitenlandse optieregelingen. Vgl. NTFR 2004/1498.

9 HR 2 mei 2001, nr. 36 199, BNB 2001/319*, V-N 2001/25.6, FED 2001/417, NTFR 2001/694.

10 'Aangezien deze beslissing voor een deel op feitelijke elementen berust, toetst de Hoge Raad haar slechts beperkt. Het oordeel van het Hof kon deze toetsing doorstaan. Meer zegt de Hoge Raad niet.' Aldus: M.C.W. Feteris in zijn noot.

11 Hof Amsterdam 18 juli 2001, nr. 00/0416, V-N 2001/45.8, r.o. 5.1.3.

12 In deze zaak is geen beroep in cassatie ingesteld.

13 Zie Hof Amsterdam 31 juli 2002, nr. 01/1134, V-N 2002/61.1.1; een onder nr. 38 781 aanhangige cassatie-procedure.

14 Vgl. echter ook r.o. 5.5.2. Daarin oordeelt het Hof: 'Het is aannemelijk dat de inspecteur met toepassing van artikel 47 en volgende van de AWR bij de BV had kunnen kennis nemen van het onder 2.7 genoemde dossier dan (...) wel [van] haar onder 2.8 bedoelde administratie, waarin de gefingeerde commissie[s] voorkwamen, zodat de inspecteur de verzwegen looninkomsten zou hebben kunnen ontdekken.'

De gelden waren overigens niet verantwoord in de loonadministratie.

15 HR 7 december 2001, nr. 36 494, FED 2001/690 en 2002/33, WFR 2001/1868.

16 HR 4 oktober 2002, nr. 37 089, BNB 2003/83* (de noot van R.F.C. Spek bij dit arrest is opgenomen bij het op dezelfde datum gewezen arrest nr. 37 090 in BNB 2003/84*), V-N 2002/49.7, NTFR 2002/1466, FED 2002/590 en 2003/214, WFR 2002/1489.

17 Vgl. HR 13 augustus 2004, nr. 39 287, BNB 2004/367, V-N 2004/42.3, NTFR 2004/1235, FED 2004/461, WFR 2004/1173.

18 HR 10 december 2004, nr. 40 735, V-N 2005/5.1.3, NTFR 2004/1868.

19 Hof Den Haag van 9 maart 2004, nr. 02/00266, NTFR 2004/473 (in NTFR 2004/473 is per abuis 16 maart 2004 als datum van de hofuitspraak vermeld).

20 Hof Amsterdam 20 december 2004, nr. 02/07438, LJN AR8787, NTFR 2005/150.

21 Ook bij contante betalingen speelt deze kwestie, al zijn daarbij andere aspecten van belang en zal de - binnen- of buitenlandse - plaats van een contante betaling over het algemeen duidelijk zijn. In de regel zal de fiscus echter aannemelijk moet maken dat een contante betaling in het buitenland heeft plaatsgevonden, hetgeen bewijstechnisch geen eenvoudige opgave is.

22 Vgl. E.C.G. Okhuizen in haar aantekening bij HR 4 oktober 2002, nr. 37 089, FED 2003/214. Zij komt op die vraag omdat zij meent dat de Hoge Raad ten aanzien van zijn beslissing dat er in deze - dat wil zeggen: in de zaak met nr. 37 089 - geen sprake is van in het buitenland opgekomen inkomsten één voorbehoud maakt: 'De inkomsten zouden toch gelden als in het buitenland te zijn opgekomen als de betalingen in het buitenland wa-ren verricht.'

23 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I, tiende druk, nrs. 518 en 519, met name blz. 440 e.v., Kluwer, Deventer 1996.

24 Asser-Hartkamp, a.w., blz. 441.

25 Wie echter hem toegezonden betaalcheques weigert te incasseren omdat hij er geen recht op heeft, heeft het bedrag niet genoten (vgl. HR 13 november 1974, nr. 17 502, BNB 1975/79).

26 R.J. Koopman, a.w., blz. 12.

27 Onzakelijke prijzen kunnen in Nederland ook aanleiding geven tot constatering van een (verkapte) dividend-uitkering; ook hier vindt een verrekening plaats in de boekhouding van de Nederlandse belastingplichtige. Vgl. R.J. Koopman, a.w., blz. 12, r.k.

28 Zie - voor meer voorbeelden - H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, blz. 92 e.v., maar met name blz. 92-93, Kluwer, Deventer 1998. Zie daarover ook Van Soest Belastingen, 18de druk, blz. 230-232, Gouda Quint, Arnhem 1995.

29 Die - nadere - interpretatie van de woorden 'opkomen in' is onontbeerlijk, of zoals Henk van Woerden het in zijn bijdrage aan Winternachten International Writers Conference - in algemene zin - schrijft: 'Woorden stollen niet zomaar uit zichzelf tot riemen vol betekenisvolle tekst.' Vgl. NRC Handelsblad, 21 januari 2005, blz. 19.

30 R.J. Koopman, De navorderingstermijn in internationaal verband, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nr. 3, maart 1999, blz. 9-13.

31 Vgl. - daarover - ook E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventions - a rethinking of Models, blz. 33-36, Pijnenburg, Dongen, 2001.

32 De term komt overigens eveneens voor in artikel 10, vijfde lid, artikel 11, eerste, tweede en vijfde lid, artikel 12, eerste en derde lid en in artikel 20 van het OESO-modelverdrag.

33 R.J. Koopman, De navorderingstermijn in internationaal verband, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nr. 3, maart 1999, blz. 9-13.

34 L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, zevende druk, blz. 184-185, Kluwer, Deventer 2004.

35 In de noot bij HR 4 oktober 2002, nr. 37 089, FED 2003/214.

36 De noot bij HR 4 oktober 2002, nr. 37 089, BNB 2003/83* is opgenomen bij het op dezelfde datum gewezen arrest nr. 37 090 in BNB 2003/84*

37 Onze cursivering.

38 Zie R.F.C. Spek in zijn noot onder HR 4 oktober 2002, nr. 37 090, BNB 2003/84*.

39 'Ik meen (...) dat het begrip 'opkomen in' vrij letterlijk genomen moet worden.' Aldus R.J. Koopman, a.w., blz. 11.

40 Het ontbreken van buitenlandse informatie, althans het ontbreken van controlebevoegdheden van de fiscus in het buitenland, kan zich ook voordoen bij de beoordeling van aftrekposten door de fiscus. Daarvoor geldt geen verlengde navorderingstermijn; kennelijk omdat de geclaimde aftrekpost een - direct zichtbaar - aan-knopingspunt voor de fiscus vormt.

41 N.B. De voor Nederlandse banken verplicht gestelde renterenseignering (zie onderdeel 2.1) strekt zich niet uit over op een Nederlandse bankrekening ontvangen rente van een buitenlandse vordering.

42 Zie recentelijk nog in HR 8 augustus 2003, nr. 37 570, BNB 2003/345*. Vgl. voor andere jurisprudentie R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, achtste druk, (zie noot 43 op) blz. 244, Kluwer, Deventer 2002. Zie eveneens L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, zevende druk, (zie noot 103 op) blz. 171, Kluwer, Deventer 2004.

43 Kamerstukken II 1993/94, 21 058, nr. 17 (brief aan de Tweede Kamer), blz. 1-2.

44 Vgl. E.B. Pechler, Belastingprocesrecht, FM nr. 107, blz. 150 (en de door hem in noot 71 genoemde juris-prudentie), Kluwer, Deventer 2003. Zie eveneens P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, vierde druk, blz. 102 (zie voor jurisprudentie noot 281), Kluwer, Deventer 1997.

45 In de zaak met nr. 40 988.

46 Vgl. de door P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, vierde druk, blz. 104 (noot 287), Kluwer, Deventer 1997, genoemde jurisprudentie.

47 'Een bijzonder geval dat zich in dit verband kan voordoen, is dat de lagere rechter de toepassing van het buitenlandse recht ten onrechte geheel negeert. Nu kan men weliswaar stellen dat we hier niet met 'feiten' hebben te doen maar met rechtsregels waarvan de Hoge Raad ambtshalve kennis kan nemen (...), maar nu de uitlegging van die regels aan de Hoge Raad is ontzegd, zal - naar mij verdedigbaar toeschijnt - toch slechts cassatie wegens onvoldoende motivering, met verwijzing, kunnen plaatsvinden (...).' Aldus R.E.C.M. Niessen, Cassatie in belastingzaken, derde druk, blz. 56, FED, Deventer 1998.

48 Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, vierde druk, blz. 186, Wolters-Noordhoff, Groningen 1995.

49 Een geval echter waarin een inspecteur een aanknopingspunt voor controle had, maar dit over het hoofd heeft gezien, is geen rechtvaardiging voor een navorderingstermijn van twaalf jaar.

50 Vgl. R.J. Koopman, De navorderingstermijn in internationaal verband, Tijdschrift voor Formeel Belasting-recht, nr. 3, maart 1999, blz. 12. En: R.J. Koopman, Informatieverplichtingen en het recht op een eerlijk proces tegen de achtergrond van de KB Lux-affaire, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, juni 2003, nr. 6, blz. 8.

51 De verlengde navorderingstermijn zou - wellicht - ook bestreden kunnen worden met een beroep op bijv. - het onzelfstandige - artikel 14 van het EVRM.

52 Vgl. blz. 3 (onderdeel 8) van het verweerschrift in cassatie.

53 P.G.H. Albert, Navordering, WFR 2004/6600, blz. 1691.

54 Zie eveneens M.P. van Scheijndel, Het beginsel van de formele rechtskracht binnen de bandbreedte van de procedurele autonomie, in: Alle wegen leiden naar Brussel, blz. 259 e.v., Amsterdam 2004.

55 Vgl. ook HR 18 februari 2005, nr. 37 690, NTFR 2005/273; zie eveneens het lezenswaardige commentaar in NTFR van E.B. Pechler.

56 In gelijke zin: P.G.H. Albert, Navordering, WFR 2004/660, blz. 1691. Zie voor een andere opvatting: R.J. Koopman, De navorderingstermijn in internationaal verband, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nr. 3, maart 1999, blz. 12, die het niet uitgesloten acht dat geoordeeld zal worden dat artikel 16, vierde lid, AWR een indirecte discriminatie van buitenlandse belastingplichtigen inhoudt. Hij onderbouwt dat als volgt: 'Het zullen immers vooral buitenlandse belastingplichtigen zijn die te lijden hebben van deze wetsbepaling. In de regel zullen immers de inkomsten van iemand opkomen in het land waar hij woont.'

In de jurisprudentie gaat het tot op heden echter steeds om situaties waarbij binnenlandse belastingplichtigen zijn betrokken.

57 Zie D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, FM nr. 105, blz. 68-69, Kluwer, Deventer 2003.

58 Tot de inwerkingtreding op 1 juli 1990 van Richtlijn 88/361/EEG van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 EG-Verdrag had het vrij verkeer van kapitaal slechts in beperkte mate directe werking. Met deze Richtlijn werd het vrij verkeer van kapitaal voor het eerst volledig geliberaliseerd. Vgl. B.J. Kiekebeld, Vrij verkeer van kapitaal en de Wet op de vennootschapsbelasting, in: Alle wegen leiden naar Brussel, blz. 15, Amsterdam 2004.

59 HvJ EG 31 januari 1984, gevoegde zaken C-286/2 en 26/83 (Luisi en Carbone).

60 Zie nader onderdeel 6 van de conclusie van A-G Wattel van 7 juli 2004, nr. 39 261, V-N 2004/40.20. Zie ook Kapteyn VerLoren Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, zesde, geheel herziene druk, blz. 632, Kluwer, Deventer 2003.

61 Vgl. D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, FM nr. 105, blz. 81 e.v., maar met name blz. 82, Kluwer, Deventer 2003.

62 In dezelfde zin P.G.H. Albert, Navordering, WFR 2004/660, blz. 1691.

63 Vgl. de zaak met nr. 40 988.

64 P.G.H. Albert, Navordering, WFR 2004/6600, blz. 1691, durft niet te voorspellen of het HvJ EG de ver-lengde navorderingstermijn in strijd zal achten met artikel 56 EG-verdrag, en zo ja, of de uitzondering van artikel 58 EG-verdrag van toepassing is.

65 Vgl. HvJ EG 14 november 1995, zaak C-484/93 (Svensson). Zie daarover B.J. Kiekebeld, Vrij verkeer van kapitaal en de Wet op de vennootschapsbelasting, in: Alle wegen leiden naar Brussel, blz. 19, Amsterdam 2004.

Vgl. bijv. ook HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen): 'Door een wettelijke bepaling als de onderhavige worden echter de onderdanen van een lidstaat die in Nederland wonen, ervan afgeschrikt hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in een andere lidstaat gevestigd zijn.'

66 In deze zin P.G.H. Albert, Navordering, WFR 2004/6600, blz. 1691. Hij wijst op r.o. 43 van HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant); een overweging die naar zijn mening ook voor artikel 56 EG-verdrag geldt.

Vgl. ook D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, FM nr. 105, blz. 103-104, met name blz. 103, Kluwer, Deventer 2003. Hij schrijft: 'Uit de rechtspraak van het HvJ EG vloeit voort dat al voldoende is dat een nationale maatregel de potentie heeft om nadeliger te werken (...).'

67 Vgl. daarover ook P.J. Wattel, Misbruik van Europees recht, oratie, blz. 12 (noot 23), Deventer 1993.

68 D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, FM nr. 105, blz. 233, Kluwer, Deventer 2003.

69 (EG) Richtlijn van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en indirecte belastingen (77/799/EEG).

70 Zie HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), r.o. 45, HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-80/94 (Wielockx), r.o. 26, HvJ 28 oktober 1999, zaak C-55/98 (Vestergaard), r.o. 26 tot en met 28. Zie ook D.M. Weber, a.w., blz. 233.

71 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), met name r.o. 18.

72 Vgl. D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, FM nr. 105, blz. 233, Kluwer, Deventer 2003.

73 D.M. Weber, a.w., blz. 234.

74 Of (zelfs) een gezamenlijke - lidstaatoverschrijdende - controle instellen. Vgl. E.C.J.M. van der Hel-van Dijk en R.N.J. Kamerling, Gezamenlijke belastingcontroles in de Europese Unie, WFR 2005/6613, blz. 289-293.

75 Vgl. in dit verband evenwel het arrest HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), r.o. 26. 'De omstandigheid dat er bilaterale belastingverdragen bestaan (...) en waarin inlichtingenuitwisseling (..) voorzien is, legt voor het Hof geen gewicht in de schaal, want zo'n oplossing is Europeesrechtelijk pas relevant als zij in de gehele EG geldt, dus pas als er 'spontane' harmonisatie heeft plaatsgevonden doordat alle bilaterale ver-dragen op dit punt gelijk zouden luiden, of als er harmonisatie door de Raad heeft plaatsgevonden (...)'. Aldus P.J. Wattel in zijn aantekening in FED 1992/286.

76 Vgl. C. van Raad, Teksten Internationaal & EG belastingrecht, blz. 1981 e.v., Kluwer, Deventer 2004.

77 Vgl. over deze spaarrenterichtlijn J. Klaasse, De invloed van Europa op de Nederlandse fiscale behandeling van rente-inkomsten. De spaartegoedenrichtlijn: veel geblaat weinig wol, in: triBuut aan Europa, blz. 259-271, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004.

Zie ook S.M.H. Dusarduijn, De spaarrenterichtlijn: een Europese worsteling met het bankgeheim, in: triBuut aan Europa, blz. 93 e.v., Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004..

78 Zie C. van Raad, Teksten Internationaal & EG belastingrecht, blz. 1950-2044, Kluwer, Deventer 2004, voor een uitvoerig overzicht van de mogelijkheden ('Uitwisseling van inlichtingen, bijstand bij invordering en andere administratieve bijstand'). Vgl. ook E. Aardema, Europese informatie-uitwisseling, in: triBuut aan Europa, blz. 11-20, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004 en M.A. Wisselink, Fiscale informatie-uitwisseling tussen Europese en andere landen, FM nr. 79, Kluwer, Deventer 1996.

79 De werkingssfeer van artikel 16, vierde lid, AWR zal volgens De Blieck e.a., a.w., blz. 185, waarschijnlijk worden teruggebracht door de per 2005 beoogde verruiming van de gegevensuitwisseling over renten op particuliere spaartegoeden binnen de EU (zie over de implementatie van de spaarrenterichtlijn V-N 2005/1.4 onder C.I). Vgl. voor deze gedachte ook R.F.C. Spek in zijn noot onder HR 4 oktober 2002, nr. 37 090, BNB 2003/84*. Wellicht anders: B.J. Kiekebeld (eindredactie), Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, met name blz. 56, Kluwer, Deventer 2004.

80 Vgl. - evenwel ook - het artikel van J. de Boer en R. Kosterman, Zo jaagt de fiscus, Elsevier, nr. 9, 5 maart 2005, blz. 58-63, over onder andere de vrijmoedige speurtocht van de Nederlandse fiscus naar de financiering van buitenlandse huizen.

81 Vgl. in gelijke zin E. Aardema, Europese informatie-uitwisseling, in: triBuut aan Europa, blz. 17, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004. Zie eveneens M.A. Wisselink, Fiscale informatie-uitwisseling tussen Europese en andere landen, FM nr. 79, blz. 168 (maar ook blz. 171), Kluwer, Deventer 1996. 'De voornoemde inlichtingen op verzoek moeten een bepaald concreet geval betreffen; heersende opvatting is dat hiermee zg. 'fishing-expeditions', het stellen van vragen in het algemeen zónder een speciaal geval voor ogen te hebben en die ook in het verzoek te omschrijven, ontoelaatbaar zijn.'

82 Zie B.J. Kiekebeld, Vrij verkeer van kapitaal en de Wet op de vennootschapsbelasting, in: Alle wegen leiden naar Brussel, blz. 20, Amsterdam 2004.

83 Vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 26 juni 2003, zaak C-422/01 (Skandia). Zie ook HvJ EG 3 oktober 2003, zaak C-136/00 (Danner).

84 R.E.C.M. Niessen en R.P.G. Niessen-Cobben, Fiscale procedures in Europa, in: triBuut aan Europa, blz. 353, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004, schrijven over de bevoegdheid van de fiscus - in de landen om ons heen (zie ook de bijlage bij de MvA, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 5) - om af te wijken van een eerder opgelegde aanslag: 'In Luxemburg beloopt de termijn voor herziening tien jaar onder voorwaarde dat de aangifte onvolledig of onzorgvuldig was, maar opzet tot fraude is niet vereist. In België is die termijn slechts twee jaar en geldt wel aanwezigheid van fraude als voorwaarde voor de verlenging van een extra jaar in geval van frauduleuze belastingontwijking.

Frankrijk kent verschillende regelingen voor verlenging van de herzieningstermijn. Voor ons doel zijn de voornaamste die van twee jaar in geval van fraude en van drie jaar wanneer niet-aangegeven werkzaamheden zijn uitgevoerd.'

Deze observatie vormt echter niet veel meer dan een zeer globale en beperkte indicatie voor de mate van proportionaliteit van onze (verlengde) navorderingstermijn.

85 Vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 21 november 2002, zaak C-473/00 (Cofides).

86 Vgl. daarover ook E.C.G. Okhuizen in - onderdeel 1.1 van - haar aantekening onder HR 4 oktober 2002, nr. 37 089, FED 2003/214.

87 Vgl. de zaak met nr. 40 988.

88 Zie daarover E. Aardema, Europese informatie-uitwisseling, in: triBuut aan Europa, blz. 11-20, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004.

De Spaarrenterichtlijn heeft overigens geen betrekking op de rente die wordt ontvangen door een vennoot-schap. Vgl. M.J.G.A.M. Weerepas, Implementatie Spaarrenterichtlijn: totstandkoming en de stand van zaken, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nummer 8, december 2004, blz. 16.

89 Vgl. MvA, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 5, blz. 4.

90 Zie daarover P.J. Wattel, Misbruik van Europees recht, oratie, met name blz. 27 e.v. ('Meer conclusies.'), Deventer 1993.

91 Vgl. voor deze - aan de jurisprudentie ontleende - criteria ook M.W.C. Feteris, De Europeanisering van het belastingrecht (directe belastingen), in: Europeanisering van het Nederlands recht, blz. 455, Kluwer, Deventer 2004. Zie onder andere de zaak HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), r.o. 44. Vgl. daarover - en over andere arresten - in extenso D.M. Weber, a.w., blz. 234 e.v.

92 Ook omdat inlichtingenuitwisseling - nog steeds - geen panacee tegen belastingontduiking is.

93 Zie D.M. Weber, a.w., blz. 213 e.v. voor alle facetten van het evenredigheidsbeginsel.