Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2005, AT5968, 40991

14 april 2005

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Aan de bestreden Hofuitspraken(1) en de overige tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. Belanghebbende is opgericht in 1981 en vervult binnen het X-concern de functie van tussenhoudstermaatschappij. Haar aandelen worden gehouden door A Plc.

1.2. Op 8 mei 1990 heeft belanghebbende 99,99 percent van de aandelen verworven in de vennootschap naar Frans recht B SA (hierna: B).

1.3. B is opgericht op 19 september 1988 en heeft naar Frans recht een wettelijke levensduur van 99 jaar vanaf het moment van oprichting. Na deze 99 jaar wordt de vennootschap in beginsel vereffend en ontbonden, maar verlenging van de levensduur is in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk zeer wel mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk. De statuten van B voorzien ook in de mogelijkheid van verlenging van de levensduur.

1.4. B vormt voor belanghebbende een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

1.5. Op 26 juni 1992 heeft belanghebbende een bedrag van 423.837.500 Franse Francs aan B ter beschikking gesteld in de vorm van een zogenoemde prêt participatif.

1.6. Naar Frans recht vormt een prêt participatif eigen vermogen(2) van de verkrijger van de ter beschikking gestelde middelen; de terugbetaling bij ontbinding of liquidatie is achtergesteld ten opzichte van alle andere crediteuren. Bij tussentijdse ontbinding of liquidatie kan terugbetaling worden opgeschort voor de periode van ontbinding van B.(3)

1.7. Naast de condities die voorvloeien uit het Franse recht is voor de onderhavige prêt participatif overeengekomen(4) dat zij een looptijd heeft van 95 jaar, dat de vergoeding bestaat uit een vast deel, groot 1 percent per jaar en een variabel deel, bestaande uit een percentage van de winst van B dat afneemt naarmate de winst toeneemt. Voorts is overeengekomen dat vervroegde terugbetaling alleen mogelijk is met toestemming van de aandeelhouders van B, dat B verplicht is aan belanghebbende alle documenten te verschaffen die belanghebbende zou kunnen gebruiken en nodig zijn voor toepassing van de prêt participatif, dat B verplicht is belanghebbende te raadplegen bij de verkoop van activa met een waarde van meer dan 42.383.750 Franse francs en bij de benoeming van leden van de directie van B en dat belanghebbende recht heeft op inzage in de boeken van B.

1.8. Voor de heffing van Franse winstbelasting kon B de vergoeding die zij betaalde op grond van de prêt participatif tot een zeker maximum, dat afhankelijk is van de rentestand in Frankrijk, in mindering brengen op haar te belasten resultaat. Alleen voor het jaar 1997 leidde deze regeling ertoe dat een deel van de vergoeding, groot ƒ 13.922.335 voor B niet aftrekbaar was van haar in Frankrijk belaste winst. In de overige jaren kon B de gehele vergoeding van haar winst aftrekken.

1.9. Over de jaren 1992 en volgende heeft B op grond van de prêt participatif de volgende vergoedingen aan belanghebbende betaald:

1.10. De betalingen van de op grond van de prêt participatif verschuldigde vergoedingen zijn - zonder inhouding van enige bronbelasting - door B gedaan door overmaking van gelden van haar in Frankrijk aangehouden bankrekening naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende.

1.11. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 heeft belanghebbende omtrent de op grond van de prêt participatif ontvangen vergoeding het volgende vermeld: 'inkomsten, resultaat deelnemingen buitenland (opbrengst winstbewijzen) ƒ 5.664.794' en 'verloop van de deelnemingen, uitbreiding deelneming B SA (winstbewijzen), ƒ 139.590.235 commercieel, ƒ 142.112.709 fiscaal'.(5) In de aangiften over de daarop volgende jaren zijn de voordelen uit de prêt participatif steeds apart vermeld als opbrengst van winstbewijzen. Tevens zijn bij de specificatie van de deelnemingen apart vermeld aandelenbezit in B en winstbewijzen B.

1.12. In het kader van de aanslagregeling over 1992 heeft de Inspecteur in 1994 telefonisch enkele vragen gesteld aan belanghebbende. Deze vragen zijn beantwoord bij brief van 23 augustus 1994.(6) In die brief staat over de prêt participatif het volgende:

'Op 26 juni 1992 heeft nog een additionele kapitaalsinjectie van ƒ 139.590.235 plaatsgevonden in de vorm van een prêt participatif (winstbewijs). (...).'

Hierna heeft de inspecteur de aanslag conform de (nader aangevulde) aangifte opgelegd.(7)

1.13. In haar (aangevulde) aangiften over de jaren 1992 tot en met 1998 heeft belanghebbende de opbrengsten uit de prêt participatif niet tot haar winst gerekend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor het jaar 1997 het standpunt ingenomen dat deze opbrengsten niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hij heeft vervolgens de aangiften van belanghebbende voor de jaren 1997 en 1998 gecorrigeerd en over de jaren 1992 tot en met 1996 navorderingsaanslagen opgelegd. Over de navorderingsaanslag over het jaar 1992 heeft belanghebbende ook voor het Hof geprocedeerd.(8) In deze zaak, die in cassatie aanhangig is onder nr. 40 988, wordt eveneens geconcludeerd.

1.14. Op 22 december 1999 is de prêt participatif omgezet in een Titre Subordinée à Duree Indeterminée (hierna: TSDI).(9) Deze omzetting heeft plaatsgevonden naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen ten aanzien van de voorwaarden waaraan een deelnemerschapslening moet voldoen in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c*. In de overeenkomst aangaande de TSDI is daarom onder meer opgenomen dat de TSDI een in beginsel onbeperkte looptijd heeft en is bepaald dat de vaste ver-goeding van 0,5 percent alleen verschuldigd is indien en voor zover er netto winstreserves zijn.

1.15. Over 1999 heeft B ter zake van de TSDI een vergoeding van ƒ 3.271.134 betaald aan belanghebbende.

1.16. B heeft de in 1999 betaalde vergoeding geheel in aftrek op haar in Frankrijk belaste winst gebracht.

1.17. Nadat belanghebbende in gebreke was gebleven het aan haar toegezonden aangiftebiljet over 1999 in te dienen is aan haar een ambtshalve aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.000.000 (vgl. de zaak met nr. 40 991). In de andere zaak - met nr. 40 992 - is met dagtekening 23 maart 2002 de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. De aanslagen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zitting stelt de inspecteur zich nader en subsidiair op het standpunt dat de omzetting van de prêt participatif in de TSDI eerst met ingang van 22 december 1999 kan hebben plaatsgevonden, omdat dit de datum is waarop de overeenkomst aangaande de TSDI op schrift is gesteld.

1.19. Het Hof heeft, na het door de inspecteur ter zitting ingenomen standpunt tardief te hebben verklaard, in beide zaken het beroep gegrond verklaard.

1.20. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de beide uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend. In cassatie is in geschil of het Hof (i) het standpunt van de inspecteur, dat de omzetting van de prêt participatif eerst met ingang van 22 december 1999 kan hebben plaatsgevonden, tardief had mogen verklaren en (ii) terecht heeft geoordeeld dat de vergoeding die over 1999 is ontvangen van B onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht.

2. Bespreking van het middel van cassatie

2.1. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, dat de vergoeding die in 1999 is ontvangen van B onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht.(10) Het middel valt uiteen in vier onderdelen (a tot en met d), die ik achtereenvolgens bespreek.

2.3. Het Hof overweegt in r.o. 4.1:

'Het Hof is van oordeel dat het door de Inspecteur voor het eerst ter zitting ingenomen standpunt dat de omzetting van de prêt participatif in de TSDI eerst met ingang van 22 december 1999 kan hebben plaatsgevonden, tardief is en buiten behandeling moet blijven. Dit standpunt vormt naar het oordeel van het Hof een uitbreiding van de rechtsstrijd waarop belanghebbende zich in redelijkheid niet kon hebben voorbereid en behandeling van dit standpunt zonder uitstel zou belanghebbende onredelijk in haar processuele positie hebben benadeeld. Belanghebbende heeft zich met kracht van argumenten verzet tegen aanhouding van de zaak. Daartegenover heeft de Inspecteur geen steekhoudende argumenten aangevoerd. In het bijzonder heeft de Inspecteur geen enkele reden naar voren gebracht waarom hij niet eerder zijn standpunt in het geding kon brengen. Het Hof heeft voorts aan zijn oordeel ten grondslag gelegd de omstandigheid dat het Hof kampt met aanzienlijke achterstanden bij de behandeling van belastingzaken. Hoewel sommige zaken, zoals de onderhavige, redelijk vlot in behandeling kunnen worden genomen, blijft de overgrote meerderheid gedurende een in maatschappelijk opzicht ongewenst lange periode op behandeling wachten. Aanhouding van de onderhavige zaak brengt onontkoombaar een verdere vertraging bij de behandeling van die andere zaken met zich mee, hetgeen een verder[e] aantasting van de rechtszekerheid van de partijen in die andere zaken met zich meebrengt.'

2.5. In HR 12 februari 1997, nr. 31 394, BNB 1997/176*, inzake een op 24 december 1990 met terugwerkende kracht tot 15 januari 1990 tot stand gekomen commanditaire vennootschap tussen echtgenoten, werd in r.o. 3.6 (echter) geoordeeld:

'Weliswaar dient als uitgangspunt te gelden dat het tijdstip, met ingang waarvan rekening dient te worden gehouden met de gevolgen van de overeenkomst, niet ligt vóór het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst, doch dit lijdt uitzondering indien een overeengekomen terug-werkende kracht op zakelijke gronden berust.'

2.6. Essers(13) annoteerde:

'Naar mijn mening moet dit oordeel zo worden uitgelegd, dat het mogelijk is om bij de winstverdeling rekening te houden met activiteiten die een toetredende vennoot in het verleden ten behoeve van de zittende vennoten heeft verricht. (...). Dit impliceert dat de door de Hoge Raad gebruikte term 'terugwerkende kracht' naar mijn mening niet ziet op het met terugwerkende kracht fiscaal erkennen van de maatschap als zodanig (zoals gesteld door G.T.K. Meussen in FED 1997/234, en J.J.M. Jansen in Weekblad 1997/6242, blz. 584). Dat zou immers volstrekt in tegenspraak zijn met het aan de Wet IB 1964 nog altijd ten grondslag liggende reële stelsel. In mijn visie ziet die terugwerkende kracht slechts op het als winst uit onderneming te belasten gedeelte van de aan een vennoot toekomende vennootschapswinst dat is toe te rekenen aan de door die vennoot in het verleden, in een andere hoedanigheid dan die van vennoot/ondernemer, ten behoeve van de andere vennoten verrichte werkzaamheden.'

2.7. Van Kempen en Nieskens-Isphording(14) betogen naar aanleiding van - onder andere - het arrest HR 12 februari 1997, nr. 31 394, BNB 1997/176*:

2.8. Belanghebbende merkt het volgende op. Door de aard van de prêt participatif

'en de TSDI wordt de vergoeding pas verschuldigd als het resultaat van de debitrice over het afgelopen boekjaar vaststaat. Dit zal doorgaans pas enige tijd na afloop van het desbetreffende boekjaar (in casu 31-12-1999) geschieden. Derhalve is er (in materiële zin) geen sprake van terugwerkende kracht.'

Het uitgangspunt is dat bij de winstbepaling rekening moet worden gehouden met alle aan het einde van een bepaald boekjaar bestaande feiten; alleen ingeval de betreffende feiten zich voordoen ná de balansdatum hebben zij geen invloed (meer) op de winst(15), in zoverre is het - door het concept van de jaarwinst geïnspireerde - betoog van belanghebbende overtuigend. Belanghebbende gaat er echter aan voorbij dat op 22 december 1999 ook de looptijd van de overeenkomst is aangepast. Daarom is het moeilijk vol te houden dat er in de onderhavige zaken - in materiële zin - geen sprake is van terugwerkende kracht, tenzij - zou blijken dat - de overeenkomst een vastlegging van een reeds bestaande situatie betreft(16), maar dat is voor het Hof in ieder geval niet gesteld en evenmin anderszins aan de orde gekomen.

Toegespitst op de onderhavige (navorderings)aanslagen houdt dat in dat de rechter zijn onderzoek moet beperken tot die onderdelen van de (navorderings)aanslagen waarover partijen van mening verschillen. De rechter moet (dus) oordelen op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting, zoals artikel 8:69, eerste lid, Awb dat formuleert.

2.11. In zijn beroepschrift voor het Hof schrijft belanghebbende(23) dat voor 1999 in geschil is of haar inkomsten uit de TSDI geheel of ten dele vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet. Deze omschrijving van het geschil lijkt te veronderstellen dat de prêt participatief - met ingang van 1999 - uit het gezichtsveld van partijen is verdwenen, dat wil zeggen: is omgezet in de TSDI.

2.12. Het Hof omschrijft het geschil in min of meer gelijke zin:

'Moet de TSDI worden aangemerkt als een deelnemerschapslening en de daarop ontvangen vergoedingen onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 [van de] Wet (...) vallen?'

2.13. Aan de MvT inzake de Wet van 16 december 1993, Stb. 650, Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 141, ontleen ik (echter) de volgende passage:

'Uit het ontbreken van bepaalde stellingen (...) kan men (...) niet zonder meer afleiden dat de appellant welbewust bepaalde gebreken niet aan de orde heeft willen stellen en derhalve in deze gebreken zou willen berusten. Het past goed bij de actieve rol die de rechter in de procedure heeft, dat deze de appellant in de gelegenheid stelt zich hieromtrent nader uit te laten.'

2.14. Van den Berge(24) constateert dat het merkwaardig is dat alleen aandacht wordt gegeven aan de positie van de appellant. Ook de stellingen van - in casu - de inspecteur kunnen opheldering behoeven. Indien er onduidelijkheid bestaat over een feitelijk aspect waarover partijen van mening - blijken te - verschillen, dan is het aan de rechter om partijen in de gelegenheid te stellen opheldering te verschaffen.(25) Daarbij moet de rechter - ik herhaal het - de grenzen van de rechtsstrijd in aanmerking nemen; Van den Berge(26) trekt uit de geciteerde passage uit de MvT de volgende conclusie: 'Duidelijk lijkt mij in ieder geval dat de rechter opheldering kan vragen, maar dat het partijen zijn, die bepalen wat het geschil is.'

2.15. Blijkens het proces-verbaal van de zitting (blz. 1) voor het Hof van 9 januari 2004 stelt de inspecteur zich

'thans nader en subsidiair op het standpunt dat de omzetting van de pret participatif in de TSDI eerst met ingang van 22 december 1999 kan hebben plaatsgevonden, omdat dit de datum is waarop de overeenkomst aangaande de TSDI op schrift is gesteld. De terugwerkende kracht die blijkens die overeenkomst door B en belanghebbende werd beoogd kan fiscaal niet wor-den gevolgd.'

De vraag is, althans ik werp hem op, of de(ze) stelling van de inspecteur, dat de omzetting van prêt participatif eerst met ingang van 22 december 1999 kan hebben plaatsgevonden, een nader feitelijk aspect vormt van de - al in een eerder stadium - in 'de overgelegde stukken' ex artikel 8:69, eerste lid, van de Awb tot uitdrukking gebrachte omvang van de rechtsstrijd. De Staatssecretaris van Financiën wijst er in zijn beroepschrift in cassatie (blz. 3) op 'dat de stukken inzake de omzetting reeds als bijlage bij het verweerschrift aan het Hof zijn overgelegd. Uit deze stukken blijkt dat de desbetreffende overeenkomst is opge-maakt op 22 december 1999.'

2.17. Dat neemt niet weg dat in belastingzaken, evenals in civiele zaken, een stelplicht geldt. De respectievelijke tegenhangers van de stelplicht, de mogelijkheid respectievelijk het verbod tot aanvulling van de feitelijke gronden, betekent in zoverre, aldus Van den Berge(29), dat de fiscale stelplicht minder strikt is dan de civiele.

'Ook wat betreft het gebruik van uit de stukken blijkende, maar door partijen niet uitdrukkelijk gestelde feiten die door de tegenpartij niet worden weersproken, is de fiscale rechter vrijer, al dient hij daarbij te blijven binnen de door partijen bepaalde grenzen van het geschil. Hij doet er overigens goed aan die feiten eerst in het debat te brengen.'

2.18. Over de(ze) mogelijkheid om feiten in het debat te brengen schrijft Van den Berge(30):

2.19. De door de Staatssecretaris van Financiën genoemde stukken - feiten - die als bijlage bij het verweerschrift zijn overgelegd (zie onderdeel 2.2), kunnen worden geschaard onder de door Van den Berge genoemde 'feiten die in een processtuk worden vermeld en die door geen van beide partijen zijn besproken', althans niet vóór de zitting van 9 maart 2004 (zie onderdeel 2.15), die de rechter uit eigen beweging aan partijen kan voorhouden en op die manier in het debat kan brengen. De vraag is (vervolgens) of het opgebrachte - feitelijke - punt leidt tot een - door partijen te accorderen - aanpassing van de rechtsstrijd (zie daar-over onderdeel 2.20).

'(...) wordt nu tevens de akte of het geschrift, waarin die overeenkomst is vervat, aan de rechter overlegd, dan is die feitelijke grond gelijk ter discussie gesteld. De rechter kan uit het voor-gelegde 'feit'(32) vervolgens zelfstandig gevolgtrekkingen maken, dus ook gevolgtrekkingen die anders uitpakken dan partijen blijkens hun stellingen voor ogen stonden.'

2.21. Deze uitleg van of gevolgtrekkingen uit overgelegde stukken vormt - in civiele zaken - geen verboden aanvulling van de feiten; anders dan de civiele rechter(33) mag de belastingrechter (ambtshalve) een stap verder gaan en - naar mijn mening ook - door 'hineininterpretieren' van de aangedragen feitelijke gegevens tot een uitleg komen die in zijn ogen het meest in overeenstemming is met wat 'werkelijk' het geval is. Deze bevoegdheid gaat niet zo ver, dat de rechter feiten aan zijn uitspraak ten grondslag kan leggen waarover partijen zich in de procedure niet hebben kunnen uitlaten.(34) De rechter zal dus, met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, moeten nagaan wat de werkelijke situatie was.(35) De Awb-wetgever heeft deze actieve rechter voor ogen gehad(36), een rechter die op zoek gaat naar 'de materiële waarheid', zoals uit de parlementaire behandeling van de Awb blijkt (MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 36-37); dat (ook) de belastingrechter actief op zoek moet gaan naar de materiële waarheid is (overigens) niet van vandaag of gisteren.(37)

2.22. Dat de belastingrechter bevoegd is ambtshalve de feiten aan te vullen, neemt, ook volgens Pechler(38), niet weg dat de actieve rechter daarbij gebonden is - ook na de invoering van artikel 8:69 Awb - aan de omvang van het geschil zoals dat door partijen aan hem wordt voorgelegd.(39) Deze binding aan de rechtsstrijd voorkomt dat de rechter met de partijen gaat 'meeprocederen', waardoor, aldus Meyjes e.a.(40), 'zijn objectiviteit, minst genomen in schijn, inbreuk zou lijden.' Maar ik zou willen verdedigen dat een - actieve - rechter, die stukken, die aan (een) correctie(s) bevattende (navorderings)aanslagen ten grondslag zijn gelegd, uitlegt of aan die overgelegde stukken, zoals een overeenkomst, gevolgtrekkingen verbindt en die vervolgens in debat brengt, niet buiten de geschilpunten treedt welke partijen verdeeld houden.

2.25. Hofstra(44) annoteerde:

2.26. In beginsel dient belanghebbende zich in dat geval terstond tegen een dergelijke nieuwe juridische stelling te - kunnen - verweren, maar de rechter kan de zaak ook aanhouden, aldus Pechler(45), om op die manier belanghebbende de kans te geven zich nader over die stelling te beraden.

2.27. A-G Mok(46) betoogt dat, wanneer

'nieuwe grieven of verweren in raadkamer te berde worden gebracht, de rechter zich ambtshalve rekenschap heeft te geven van de vraag of de wederpartij daardoor in zijn processuele positie wordt benadeeld. Ik zou menen dat dit laatste nooit het geval is wanneer het gaat om een grief of verweer van zuiver juridische aard.' (47)

2.28. Bij de vaste jurisprudentie dat een nieuwe juridische stelling in elke stand van het geding naar voren gebracht mag worden, plaatst Koopman(48) de kanttekening 'dat het dan toch moet gaan om louter juridische stellingen die binnen de grenzen van de reeds bestaande rechtsstrijd passen.' De rechtsstrijd van de procedure kan door een nieuwe juridische stel-ling worden veranderd. Die verandering moet meebrengen, aldus Koopman, 'dat dezelfde afweging moet plaatsvinden als bij ter zitting aangevoerde nieuwe feitelijke grieven.' (zie daarover onderdeel 2.33 e.v.).

2.29. De vraag is of het in de onderhavige zaken om een stelling van louter of zuiver juridische aard gaat. De Staatssecretaris van Financiën(49) meent - kennelijk - dat dat in casu het geval is, althans dat het gaat om een juridische stelling die geen nader onderzoek van feitelijke aard noodzakelijk maakt, omdat hij, uitgaande van de - eveneens juridische - stelling dat het fiscale recht in principe geen terugwerkende kracht aanvaardt, het volgende standpunt inneemt:

'Overigens ben ik van oordeel dat het Hof ook reeds op basis van de tot de gedingstukken behorende omzettingsovereenkomst had moeten oordelen dat de kwalificatie als TSDI eerst vanaf 22 december 1999 mogelijk is.(50) Voor de periode 1 januari 1999 tot 22 december 1999 had het Hof de door de inspecteur reeds in zijn verweerschrift ingenomen stelling dat de deelnemings-vrijstelling niet van toepassing was, op grond van de uit de stukken blijkende omzettingsdatum kunnen honoreren. Het Hof had de voorliggende rechtsvraag op basis van de tot het geding behorende stukken moeten beoordelen. Door dit niet te doen heeft het Hof het recht op de voor-liggende feiten onjuist toegepast.'

2.30. Het Hof behoeft de tussen de partijen vaststaande feiten inderdaad niet te aanvaarden wanneer hem blijkt dat haar eenstemmigheid daaromtrent moet worden toegeschreven aan een juridisch onjuist uitgangspunt. Ook mag hij de feiten anders duiden (kwalificeren) dan de partijen (vgl. bijv. HR 20 juni 1990, nr. 26 204, BNB 1990/244, r.o. 4.4).(51) Het Hof stelt ambtshalve vast hoe op de feiten, zoals die zijn komen vast te staan, de rechtsregels toepassing moeten vinden, aldus (ook) artikel 8:69, tweede lid, Awb. Het doet dan ook niet terzake of de partijen het over het antwoord op een rechtsvraag eens zijn, en wanneer de rechter een rechtsvraag anders beantwoordt dan naar de eenstemmige zienswijze van de partijen, treedt hij niet buiten de rechtsstrijd.(52)

2.31. Belanghebbende(53) meent echter dat niet in te zien valt dat het Hof - in de onderhavige zaken - ambtshalve had moeten oordelen dat de omzetting van de prêt participatif vanaf 22 december 1999 effectief is.

'Het Hof zou dusdoende buiten de rechtsstrijd zijn getreden. Tussen partijen was immers in confesso dat de omzetting per 1 januari 1999 was geëffectueerd. Dit is tot aan de tot aan de zitting onbestreden gebleven.(54) Weliswaar dient de rechter het recht ambtshalve toe te passen, hij moet daarbij echter uitgaan van hetgeen tussen partijen vaststaat.'

Wat er ook zij van deze opmerkingen van belanghebbende (zie ook onderdeel 2.33 e.v.), het nader en subsidiair door de inspecteur ingenomen standpunt betreft geen stelling van louter juridische aard, omdat (i) de overeenkomst ook een vastlegging van een reeds be-staande situatie kan inhouden en/of (ii) voor terugwerkende kracht van de overeenkomst - wellicht, in feitelijke instantie naar voren te brengen - anterieure gronden zijn aan te voeren (zie ook de onderdelen 2.8, 2.9 en 2.24).

2.32. Nu het niet blijkt te gaan om een louter of zuiver juridische stelling (zie onderdeel 2.31), komt de vraag op of de nadere stelling van de inspecteur (b) een nieuw geschilpunt doet ontstaan of (c) een (al dan niet nieuwe) feitelijke stelling ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt inhoudt (zie onderdeel 2.23).

2.34. Er is ook het aspect van de materiële waarheidsvinding. Acht de rechter de nieuwe stelling niet toelaatbaar, dan bestaat de kans, aldus Pechler(56)

'dat de uitspraak gebaseerd is op feiten die niet in overeenstemming zijn met de werkelijkheid.'(57)

Doordat hij bijna altijd zelf in de zaak voorziet, zal de belastingrechter zich, aldus Feteris(58), wellicht meer verbonden voelen met de zaak dan de - argumentenfuik hanterende - niet-fiscale bestuursrechter en de uitkomst daarvan, en er daarom belang aan hechten dat hij recht doet op basis van de materiële waarheid.

Het belang dat gemoeid is met het zo goed mogelijk benaderen van de materiële waarheid, hangt, aldus Koopman(59), principiëler samen met de klassieke visie op het bestuursprocesrecht; daarin staat niet de rechtsbescherming en de geschillenbeslechting, maar de hand-having van het objectieve recht voorop.(60)

2.35. Anderzijds kan een nieuwe stelling tot overrompeling van een belanghebbende leiden.(61) Deze moet zich behoorlijk tegen een nieuwe stelling kunnen verweren, al betoont de Hoge Raad coulance indien daarover in cassatie niet wordt geklaagd (vgl. HR 28 mei 2004, nr. 38 441, BNB 2004/278c*). Dit kan in een concreet geval betekenen dat de zitting voor kortere tijd wordt geschorst maar ook dat de zaak wordt aangehouden en te zijner tijd een nieuwe zitting volgt om belanghebbende de gelegenheid te bieden nader onderzoek in te stellen (vgl. ook HR 4 januari 1950, B. 8717).(62) In dat verband acht de Hoge Raad het relevant in hoeverre een doelmatige procesgang door een onderzoek naar de nieuwe feitelijke stelling zou worden verstoord. Deze proceseconomische overwegingen vormen op zichzelf echter (of: overigens) niet de uitdrukking van een rechtsbeginsel. Feteris(63):

'Het zijn eerder praktische overwegingen wanneer de rechter voor de keus staat op welke wijze het proces, met inachtneming van algemene beginselen, zo efficiënt mogelijk gevoerd kan wor-den, zonder onnodige vertragende proceshandelingen.'(64)

2.36. Overwegingen van proceseconomie mogen echter geen aanleiding zijn om een inbreuk op beginselen van procesrecht toe te staan (vgl. daartoe HR 27 november 1996, nr. 31 829, BNB 1997/28*, r.o. 3.3, ten aanzien van het beginsel van hoor en wederhoor(65)). In de par-lementaire behandeling van de Awb wordt opgemerkt dat proceseconomie belangrijk is, maar niet ten koste mag gaan van juridische kwaliteit (vgl. Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 36); de proceseconomie kan echter vorderen dat er op een zeker moment een einde komt aan een debat (ergo: geschilbeslechting binnen een redelijke termijn).(66)

2.37. Bij de afweging van de genoemde factoren (het belang van een partij om alles aan te voeren wat zij dienstig acht en het belang van de materiële waarheid vs. het belang van de verdediging (de 'goede procesorde') en het belang de proceseconomie) ontstaat volgens Koopman(67) het volgende beeld: in beginsel moet de rechter 'nova' blijven aanhoren en gelegenheid blijven bieden voor wederhoor, hetgeen zeer elementair is en in beginsel veel zwaarder weegt dan de proceseconomie, tenzij de daardoor veroorzaakte vertragingen de spuigaten uit gaan lopen.

2.38. Welke afweging de rechter uiteindelijk maakt, moet uit de uitspraak blijken; vgl. HR 8 juli 1996, nr. 30 959, BNB 1996/266, waarin de Hoge Raad in r.o. 3.3 oordeelde dat 's Hofs beslissing om de stelling van belanghebbende als tardief buiten beschouwing te laten, on-voldoende is gemotiveerd,

'immers blijkt daaruit niet dat een afweging heeft plaatsgevonden van enerzijds het belang dat belanghebbende heeft bij beoordeling van die stelling en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang.'(68)

2.40. De Staatssecretaris van Financiën betoogt in zijn beroepschrift in cassatie (blz. 4) dat het nader door de inspecteur ingenomen standpunt slechts inhield dat het standpunt inzake de periode 1 januari 1999 tot 22 december 1999 inhoudelijk gelijk werd aan het standpunt be-treffende de jaren vóór 1999.(72) Over de kwalificatie van de onderhavige prêt participatif heeft belanghebbende, aldus de Staatssecretaris van Financiën,

'zich zowel in de schriftelijke fase van de behandeling als tijdens de mondelinge behandeling van 9 januari 2004 uitvoerig uitgelaten. Gelet hierop vermag ik niet in te zien dat belanghebbende zich in haar processuele positie geschaad zou kunnen achten nu zij voor de periode 1 januari 1999 tot 22 december 1999 naar het reeds gevoerde verweer in de zaken 1992, 1995 en 1997 had kunnen verwijzen.'

2.41. Het Hof heeft voorts aan zijn oordeel ten grondslag gelegd de omstandigheid dat het Hof kampt met aanzienlijke achterstanden bij de behandeling van belastingzaken (vgl. r.o. 4.1 en onderdeel 2.3); het gaat hier kennelijk om vertragingen die 'de spuigaten uit gaan lopen' (zie onderdeel 2.37).

2.42. Uit de beslissing van het Hof blijkt echter niet dat het belang dat de inspecteur heeft bij de beoordeling van zijn ter zitting ingenomen 'nadere' standpunt, namelijk het belang om alles aan te voeren wat hij dienstig acht om zijn zaak zo goed mogelijk te bepleiten (vgl. ook het arrest HR 8 juli 1996, nr. 30 959, BNB 1996/266), evenals het belang van de materiële waarheid, is meegewogen. Uit de uitspraak blijkt evenmin dat het Hof van oordeel is dat de inspecteur, bijvoorbeeld omdat hij geen enkele reden naar voren heeft gebracht waarom hij zijn standpunt niet eerder in het geding kon brengen, onbehoorlijk heeft geprocedeerd, zodat het Hof wellicht om die reden de inspecteur 'rücksichtslos' tardief kon verklaren.(73) Anderzijds acht ik het oordeel van het Hof dat belanghebbende onredelijk in haar processuele positie zou worden benadeeld, indien het standpunt van de inspecteur zou worden gehonoreerd, onvoldoende steekhoudend, althans is zonder nader motivering, die ont-breekt, onbegrijpelijk (vgl. het betoog van de Staatssecretaris van Financiën; zie onderdeel 2.40). Ik acht de beslissing van het Hof om de stelling van de inspecteur als tardief buiten beschouwing te laten, wat er zij van de aan 's Hofs oordeel ten grondslag gelegde - mij niet aansprekende - omstandigheid dat het Hof kampt met aanzienlijke achterstanden bij de be-handeling van belastingzaken, dan ook onvoldoende gemotiveerd.

'dat echter de vraag, of hetgeen bij pleidooi naar voren is gebracht, is een nieuwe grief (...) dan wel kan worden beschouwd als een nadere grond tot ondersteuning van reeds eerder naar voren gebrachte grieven - welke, indien de Inspecteur daarop niet terstond kan antwoorden, slechts aanleiding kan geven tot verdaging van de behandeling (...).'

2.44. Het Hof moet zich (dus) vergewissen of de wederpartij behoefte heeft aan schorsing, omdat hij zich in redelijkheid niet in staat acht meteen op de nieuwe stelling te reageren, en zo ja, dan moet hij de wederpartij gelegenheid geven zich over het aangevoerde te beraden (vgl. HR 18 september 1985, nr. 23 108, BNB 1985/303(74)).

2.45. Wel moet er misschien een nuancering worden aangebracht op de regel dat een partij op de zitting zonder enige beperking nieuwe stellingen kan aanvoeren ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt, aldus Feteris(75). Onder omstandigheden kan dit immers in strijd zijn met een goede procesorde (zie Hof Arnhem, MK I, 16 mei 2002, nr. 00/0146, r.o. 5.2.6, inzake het alsnog in het geding betrekken van de verkoopcijfers, opgenomen onder HR 17 september 2004, nr. 38 468, BNB 2005/18*).

2.46. De Staatssecretaris van Financiën gaat er kennelijk vanuit dat het door de inspecteur eerst ter zitting nader ingenomen standpunt, een nadere grond vormt tot ondersteuning van een bestaand geschilpunt, althans een in een eerder stadium naar voren gebrachte feitelijke stelling, door er in het beroepschrift in cassatie (blz. 3) op te wijzen dat de stukken inzake de omzetting al als bijlage bij het verweerschrift aan het Hof zijn overgelegd. Uit deze stukken blijkt namelijk al dat de desbetreffende overeenkomst is opgemaakt op 22 december 1999. Zoals is verdedigd in onderdeel 2.22 van deze conclusie, treedt de (actieve) rechter niet buiten de rechtsstrijd, indien hij gevolgtrekkingen verbindt aan een stuk dat door een partij is overgelegd, dat ten grondslag ligt aan een doorgevoerde correctie, en dat hij in debat brengt. Een partij die uit eigen beweging - ter zitting - dezelfde gevolgtrekkingen ver-bindt aan een door hem in een eerder stadium ingebrachte overeenkomst, treedt dan mijns inziens evenmin buiten de rechtsstrijd; wat de actieve rechter in dit verband is gegeven, is een partij eveneens gegeven.

2.47. Het tijdstip, met ingang waarvan rekening dient te worden gehouden met de gevolgen van een overeenkomst, kan - in principe - niet liggen vóór het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst (vgl. daartoe onderdeel 2.9). Het tijdens de mondelinge behandeling door de inspecteur nader en subsidiair ingenomen standpunt houdt - ik resumeer - geen nieuw geschilpunt van louter juridische aard in (zie onderdeel 2.32). Daarvan uitgaande valt het mijns inziens te verdedigen dat het in casu gaat om een stelling, die ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt is aangevoerd; in dat geval had het Hof die stelling niet mogen passeren (vgl. onderdelen 2.46), zodat - in beginsel - verwijzing zou moeten volgen(76) (zie echter onderdeel 2.63). Mocht de Hoge Raad echter - met het Hof - van oordeel zijn dat het in de onderhavige zaken een nieuw geschilpunt van feitelijke aard betreft, dan acht ik 's Hofs oordeel om de inspecteur tardief te verklaren onvoldoende gemotiveerd, zodat ook dan - in beginsel - verwijzing zou moeten volgen voor een nader onderzoek van feitelijke aard (zie de onderdelen 2.40 en 2.42).

Onderdeel a van het middel slaagt derhalve.

2.49. In r.o. 4.4. oordeelt het Hof:

'De stelling van de Inspecteur dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een voor-deel uit hoofde van een deelnemerschapslening verstrekt door een vennootschap die uit andere hoofde [dan] haar aandelenbezit een deelneming in de debiteur heeft, is naar het oordeel van het Hof onjuist. Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, eer-ste lid, [van de] Wet, moeten naar het oordeel van het Hof ook worden verstaan de voordelen als de onderhavige die worden verkregen uit een deelnemerschapslening verstrekt door een vennootschap die uit andere hoofde [dan] haar aandelenbezit een deelneming in de debiteur heeft.'

2.50. Dit oordeel is juist (zie voor de gronden de onderdelen 2.41, 2.49 evenals 2.51 van de conclusies in de zaken met de nrs. 40 989 en 40 990), wat er overigens zij van het in r.o. 4.4 - ten overvloede - gegeven oordeel van het Hof, dat het zich overtuigd acht door het betoog van belanghebbende dat de TSDI door belanghebbende is verstrekt in haar hoedanigheid van aandeelhouder, zodat dit onderdeel van het middel faalt.

2.52. Ook dit onderdeel van het middel faalt. 's Hofs in r.o. 4.4 gegeven oordeel is, wat daar ook van zij, ten overvloede gegeven. Het in r.o. 4.5. gegeven oordeel kan 's Hofs beslissing zelfstandig dragen; vgl. de onderdelen 2.41, 2.49 en 2.51 van de conclusies in de zaken met de nrs. 40 989 en 40 990.

2.54. De deelnemingsvrijstelling beoogt - als gevraagd wordt naar de ratio of strekking daarvan - te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding winsten en verliezen meer dan eenmaal in de vennootschapsbelasting worden betrokken (vgl. bijvoorbeeld HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34c*(80)).

2.55. Daarvan uitgaande schrijft Verburg(81) dat het niet relevant is of

'(...) bij het uitdelende lichaam terzake in feite (reeds) vennootschapsbelasting is geheven. Ook als heffing van vennootschapsbelasting bij het uitdelende lichaam achterwege is gebleven, bijv. vanwege een bestaande vrijstelling of omdat goed koopmansgebruik nog niet tot winstneming noopte, leidt zulks niet tot de heffing van vennootschapsbelasting bij het ontvangende lichaam.'

2.56. In dit licht en tegen deze achtergrond(82) moet de 'ne bis in idem-regel' (het 'principe van eenmalige heffing'(83)) worden gezien: het gaat bij de toepassing van deze regel dan ook niet om een eenmalige heffing van belasting, maar om een eenmalige toepassing van een fiscaal regime.(84)

2.57. Over de grens van de nationale jurisdictie heen heeft de deelnemingsvrijstelling nog een (andere, maar in het verlengde van het 'ne bis in idem-principe' liggende) functie, namelijk die van een eenzijdige regeling ter voorkoming van internationale dubbele belasting.(85) Christiaanse(86) gaat dan ook uit van een duale grondslag van de deelnemingsvrijstelling: in de binnenlandse verhouding strekt de deelnemingsvrijstelling ertoe dubbele heffing binnen de sfeer van lichamen te voorkomen; in de buitenlandse verhouding is de strekking een andere, te weten voorkoming van internationale dubbele belasting volgens de vrijstellingsmethode.(87)

'Deze benadering betekent, dat de regeling van de deelnemingsvrijstelling in de buitenlandse verhouding een essentieel onderdeel is van de internationale belastingpolitiek van Nederland (...).'(88)

2.58. Indien in de buitenlandse verhouding de deelnemingsvrijstelling dubbele belasting beoogt te voorkomen, zodat een voorziening in belastingverdragen gemist kan worden(89), dan lijkt het stellen van eisen aan de in het buitenland geheven belasting naar de winst niet te passen.(90) Toch wordt aan het slot van artikel 13, tweede lid, van de Wet de voorwaarde gesteld dat de niet in Nederland gevestigde deelneming door een mogendheid moet zijn onderworpen aan een belasting die aldaar in enige vorm naar de winst wordt geheven (de onderworpenheidseis).

2.59. De onderworpenheidseis strookt strikt genomen echter niet met de vrijstellingsmethode.(91) Er is dan ook meer dan eens gepleit voor het afschaffen van deze onderworpenheidseis(92) (een 'Fremdkörper'(93)), die overigens niet meer vergt dan het bestaan van een subjectieve belastingplicht(94); in casu staat vast dat B als subject is onderworpen aan een naar de winst geheven belasting. Deze eis ziet niet op de - al dan niet door een 'ruling' verminderde - hoogte van de buitenlandse belasting of op daadwerkelijke belastingheffing.(95) Ook de aanwezigheid van (een) objectieve vrijstelling(en) of een zogenaamde 'tax holiday', die tot gevolg heeft dat in feite geen belasting is verschuldigd, vormt (om die reden) geen beletsel om aanspraak te kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling. En in het verlengde daarvan: de aftrek van een vergoeding bij de buitenlandse schuldenaar - zoals in casu - doet, anders dan bij de toepassing van - het met ingang van 2002 geldende - artikel 13, derde lid, onderdeel b, tweede volzin, van de Wet (zie de onderdelen 2.53 en 2.54 van de conclusies in de zaken met de nrs. 40 989 en 40 990), niet terzake; een objectieve onder-worpenheidseis geldt derhalve niet. Deze afbakening (of: beperking) van de onderworpen-heidseis ligt voor de hand, omdat het (ook) problematisch zou zijn om meer te eisen dan het bestaan van subjectieve belastingplicht alleen (en bijvoorbeeld 'zekere eisen' te stellen aan de in feite betaalde vennootschapsbelasting), want: waar moet de grens worden getrokken?(96)

2.60. Het oordeel van het Hof doet - anders dan de Staatssecretaris van Financiën meent - recht aan het aan de deelnemingsvrijstelling ten grondslag liggende 'ne bis in idem-beginsel': het gaat bij de toepassing van deze regel niet om een eenmalige heffing van belasting, maar om een eenmalige toepassing van een - in de onderhavige zaken Frans - fiscaal regime (zie onderdeel 2.56). Daaraan is in de buitenlandse verhouding invulling gegeven door de vrijstellingsmethode en het stellen van de onderworpenheidseis. Deze eis (97) vraagt niet meer dan dat de buitenlands vennootschap is onderworpen aan een belasting naar de winst, ongeacht de aard of inrichting daarvan (zie onderdeel 2.59).

2.62. Het vierde onderdeel van het middel faalt.

2.63. De bespreking van de vier onderdelen van het middel kan als volgt worden samengevat. Het eerste onderdeel (a) van het middel slaagt (zie onderdeel 2.47); de overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden (vgl. de onderdelen 2.50, 2.52 en 2.62). Het is echter de vraag of verwijzing moet volgen om - alsnog - het nader en subsidiair door de inspecteur ingenomen standpunt - kort gezegd: dat de omzetting van de prêt participatif eerst met ingang van 22 december 1999 kan hebben plaatsgevonden (zie de onderdelen 2.15 en 2.47) - te behandelen. Het is alleen zinvol - en met die kanttekening concludeer ik (zie onderdeel 3) - om de onderhavige zaken te verwijzen indien uit de zaken met de nrs. 40 989 en 40 990 blijkt dat de litigieuze prêt participatif niet als een deelnemerschapslening kan worden aangemerkt. Indien blijkt dat de prêt participatif kan worden geherkwalificeerd tot een deelnemerschapslening, dan ontvalt het belang aan het door de inspecteur nader en subsidiair ingenomen standpunt, omdat in dat geval de omzetting van de prêt participatif in de TSDI weliswaar een civielrechtelijke aanpassing van de voorwaarden van de geld-verstrekking betekent, maar geen consequenties heeft voor de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking als deelnemerschapslening.

3. Conclusie

Ik concludeer dat - onderdeel a van - het in beide zaken aangevoerde middel tot cassatie van de - respectievelijk - aangevallen uitspraak leidt, de beide beroepen in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond zijn, en verwijzing moet volgen.

A-G