Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2005, AT6005, R04/128HR

Conclusie inzake

tegen

1. Vaststaande feiten en omstandigheden

1.1 De Rechtbank Almelo heeft in haar in cassatie bestreden beschikking niet (expliciet) aangegeven welke feiten als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

1.2 In cassatie wordt niet opgekomen tegen rov. 1 van de beschikking van de Rechtbank. Hierin heeft de Rechtbank vastgesteld dat A/b een dochteronderneming is van Belba B.V. (hierna: Belba). Belba is statutair bestuurder van A/b. Feitelijk leidinggevende van Belba en A/b is [betrokkene 1].

1.3 Uit hetgeen de Rechtbank overigens - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen, valt af te leiden dat zij tevens het navolgende aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd.

1.4.1 A/b en Belba zijn onderling verweven.

1.4.2 Belba maakt haar bedrijf van het van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Deze worden vervolgens via A/b uitgezet.

1.4.3 Belba en A/b zijn op hetzelfde adres gevestigd. Zij worden door één persoon "aangestuurd". Zij gebruiken dezelfde opdruk op hun rekeningasfschriften.

1.4.4 De geldstromen van Belba en A/b lopen "over gelijke rekeningen en door elkaar".

1.4.5 [Betrokkene 1] beschouwt het "allemaal als één grote pot" (alles rov. 4).

2. Procesverloop

2.1.1 DNB heeft bij verzoekschrift van 5 november 2004 op de voet van art. 71 tweede lid Wet Toezicht Kredietwezen 1992 (Wtk) aan de Rechtbank te Almelo verzocht te verklaren dat A/b verkeert in de toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft, met benoeming van één of meer bewindvoerders en voorts met zodanige beslissing omtrent de duur.

2.1.2 Een soortgelijk verzoekschrift heeft DNB op 5 november 2004 ingediend tegen Belba bij de Rechtbank Zwolle. De beslissing op dat rekest is voorwerp van de parallel-zaak waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.

2.2.1 DNB heeft in haar verzoekschrift gesteld dat er met betrekking tot Belba en A/b (die gezamenlijk één onderneming drijven) sprake is van een situatie als bedoeld in art. 71 lid 2 Wtk ten gevolge waarvan een bijzondere voorziening in het belang van de gezamenlijke schuuldeisers noodzakelijk is.

2.2.2 Uit de aan het rekest gehechte stukken blijkt dat DNB zich op het standpunt stelt dat de solvabiliteit en de liquiditeit van (de door) Belba en A/b (gedreven onderneming) ontoereikend zijn. De vanwege de onderneming (A/b) verstrekte gegevens zijn lapidair en bieden weinig houvast. Een aantal concrete vragen wordt niet beantwoord, terwijl stukken waarop de onderneming (A/b) zich beroept niet kunnen worden verstrekt.

2.2.3 Volgens DNB beschikt noch Belba, noch ook A/b over de in art. 6 lid 1 Wtk bedoelde vergunning.

2.3 A/b heeft verweer gevoerd. Zij heeft alle stellingen van DNB weersproken.

2.4 De Rechtbank heeft het onder 2.1 bedoelde verzoek behandeld in raadkamer. Blijkens het p.v. is namens A/b verklaard dat zij geen kredietinstelling is. Abbink heeft verklaard dat een geconsolideerde rekening is opgemaakt.

2.5 Bij beschikking van 18 november 2004 heeft de Rechtbank het verzoek van DNB toegewezen.

2.6 A/b heeft tijdig(1) cassatieberoep tegen de beschikking van de Rechtbank ingesteld.

2.7 De griffier van Uw Raad heeft - geparafraseerd weergegeven - partijen bericht dat deze zaak - naar valt aan te nemen op de voet van art. 80 Wtk. in raadkamer - zal worden behandeld, tenzij partijen de voorkeur geven aan een schriftelijke toelichting. Uit de antwoorden van der partijen advocaten zal mogen worden afgeleid dat zij geen prijs stellen op behandeling in raadkamer.(2) Zij hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.

3. Ontvankelijkheid

3.1 Op grond van art. 80 Wtk 1980 staat er geen hoger beroep, maar wél cassatieberoep open tegen een beschikking van de rechtbank ingevolge art. 71 lid 2 Wtk 1992.

3.2.1 Tegen deze achtergrond bezien, zou er weinig aanleiding bestaan om nader in te gaan op de ontvankelijkheid. Ware het niet dat A/b omstandig heeft betoogd dat zij daarin niet kan worden ontvangen omdat wél hoger beroep openstaat.(3) In lijn met dit standpunt heeft zij, naast cassatieberoep, ook hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem.

3.2.2 Ik ga uitvoerig in op de argumenten van A/b hoewel dat m.i. niet werkelijk nodig is; zie ook hierna onder 3.28.

3.3 Op grond van ambtshalve bij het Hof Arnhem ingewonnen inlichtingen is A/b in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard bij beschikking van 13 januari 2005. Tegen die beschikking is inmiddels beroep in cassatie ingesteld.

3.4.1 A/b onderkent - uiteraard - dat de wet geen steun biedt voor haar betoog (s.t. onder 4). Zij beroept zich op de rechtsontwikkeling met betrekking tot andere vormen van overheidstoezicht. Daarin is (inmiddels) wél hoger beroep opengesteld. Zij trekt daaruit de conclusie dat de Wtk in het kader van deze vernieuwingen

"aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt. Het is immers duidelijk dat de wetgever zich thans op het standpunt stelt dat hoger beroep mogelijk moet zijn tegen de beschikking van de Rechtbank aangaande de noodregeling."

3.4.2 A/b rondt haar betoog af met een beroep op het arrest La Confiance/Maring.(4) Art. 80 zou, voor zover hoger beroep niet wordt opengesteld, "zijn kracht [hebben] verloren" (s.t. onder 9).

3.5 In bedoeld arrest analyseert de Hoge Raad de bedoeling van "de wetgever van 1838". Vervolgens worden de behoeften welke zich met betrekking tot de brandverzekering in het maatschappelijk verkeer hebben doen gevoelen en de verzekeringspraktijk onder ogen gezien. Daaruit en uit het steunargument van een aanhangig wetsontwerp inzake de Pachtwet wordt de conclusie getrokken dat de artikelen 288 en 289 K (oud) in onbruik zijn geraakt.

3.6 Ik stel voorop dat "in onbruik zijn geraakt" m.i. niet hetzelfde is als "zijn kracht hebben verloren". De rechter heeft niet de bevoegdheid wetten hun kracht te doen verliezen. Dat is uitsluitend voorbehouden aan de wetgever. Hij kan een wettelijke bepaling wel (in concrete gevallen) buiten toepassing laten(5) dan wel deze zodanig interpreteren dat zij praktisch gesproken iedere betekenis verliest.

3.7 Belangrijker is m.i. dat er een aantal wezenlijke verschillen bestaat tussen de situatie welke zich voordeed in genoemd arrest en de onderhavige. Daarbij ga ik er veronderstellenderwijs een ogenblik vanuit dat 's wetgevers inzichten op het stuk van de wenselijkheid/mogelijkheid van hoger beroep in kwesties als de onderhavige inderdaad zijn gewijzigd.

3.8 Vooreerst ging het in het arrest La Confiance/Maring om een wet van 1838. In casu gaat het om een wet van 1992. Een wet die bovendien bij een recente actualiseringsoperatie in dit opzicht ongemoeid is gelaten; ik kom daarop onder 3.23 terug.

3.9 Sedert 1838 had de praktijk zich anders ontwikkeld. Daarbij deed zich de bijzonderheid voor - waarop in latere arresten in een vergelijkbare context terecht wordt gewezen - dat premie werd betaald voor een dekking die in zwang was geraakt.(6) Dat verzekeraars dergelijke premies jarenlang in rekening zouden kunnen brengen zonder dat daartegenover enige verplichting stond, spreekt niet bijzonder tot de verbeelding. Uw Raad heeft daarvoor terecht aandacht gevraagd.

3.10 Het gaat mij veel te ver en past m.i. ook niet in het door Uw Raad ontwikkelde jurisprudentiële stelsel dat een beroepsmogelijkheid zou kunnen worden geopend die de wetgever uitdrukkelijk niet heeft opengesteld.(7)

3.11 Dit argument is niet alleen van principiële aard, gebaseerd als het is op de trias politica. Er kleven ook praktische aspecten aan. Zo zou ongewis zijn welke beroepstermijn zou moeten worden gehanteerd en wat de procedure in appèl zou (moeten) inhouden.

3.12 Dat Uw Raad in zéér specifieke omstandigheden toch, n'en déplaise een andersluidende wettelijke bepaling, hoger beroep heeft opengesteld, vermag aan het voorafgaande niet af te doen.(8) Dat gebeurde immers in gevallen waarin (werd aangevoerd dat) sprake was van veronachtzaming van een zo fundamenteel rechtsbeginselstrijd dat geen sprake meer was van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Kortom: van schending van een eerlijke behandeling als bedoeld in art. 6 EVRM. Omdat art. 6 EVRM van hogere orde is dan Nederlandse wetgeving, brengt art. 13 EVRM m.i. mee dat de Nederlandse wetgeving - heel kort gezegd - moet wijken.(9) In casu doet een dergelijke situatie zich niet voor. Belba heeft daaromtrent (dan ook) niets aangevoerd.

3.13 Tegen de achtergrond van het bovenstaande doet m.i. niet ter zake of de veronderstelling waarop het betoog van A/b is gebaseerd juist is. Ten overvloede ga ik daarop nochtans kort in.

3.14 Het huidige art. 80 Wtk stemt overeen met art. 40 Wtk 1978. Deze bepaling (aanvankelijk art. 33) wordt in de MvT niet toegelicht. Aangenomen zal mogen worden dat zij verband houdt met het karakter van de noodregeling: het ontwerpen van "een slagvaardige regeling".(10)

3.15 In de MvA op de Wtk 1978 is te lezen dat

"de mogelijkheid om hoger beroep aan te tekenen tegen beschikkingen van de rechtbank op grond van de noodregeling, dient bij nader inzien, gelet op de redenen waarom deze beperking wordt ingevoerd, uitgesloten te worden in de gevallen, bedoeld in de artikelen 32, eerste lid en 36, eerste lid. In andere gevallen is deze beperking niet zinvol omdat de noodregeling reeds van kracht is en de terzake door de rechtbank afgegeven verklaring in de Staatscourant is gepubliceerd."(11)

3.16.1 Geheel begrijpelijk is deze laatste ontboezeming niet. Immers blijkt uit art. 32 lid 7 dat de beschikking van de Rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is, niettegenstaande het eventueel aanwenden van een rechtsmiddel. Uit dit artikellid blijkt voorts dat ingeval van toewijzing van het in art. 32 lid 1 bedoelde verzoek (dat overeenkomt met het huidige art. 72 lid 1 Wtk 1992) onverwijld publicatie in de Staatscourant moet plaatsvinden.

3.16.2 De zoëven gesignaleerde onvolkomenheid is de Staten-Generaal klaarblijkelijk ontgaan.

3.17 Bij deze stand van zaken is aan twijfel onderhevig of (veel) belang toekomt aan de onder 3.15 geciteerde passage. Wanneer de tekst van de wet en de toelichting daarop niet met elkaar sporen, kan men twee kanten op. Het is niet zonder risico om een oordeel te vellen over de vraag welke van de twee de wetgever (Regering en Staten-Generaal) werkelijk heeft gewild. Ik zou (zeker) niet willen uitsluiten dat de Staten-Generaal bijzondere betekenis heeft gehecht aan de tekst van de wet. Zeker is dat natuurlijk niet. Wat de Minister nauwkeurig heeft beoogd, is, in het licht van de gesignaleerde tegenstrijdigheid van de tekst en de MvA, al evenmin geheel duidelijk.

3.18 Het huidige art. 80 Wtk was in het ontwerp nog art. 75. Het artikel wordt niet toegelicht. In het parlementaire debat is er geen aandacht aan besteed.

3.19 In elk geval is onder de 3.15 geciteerde, op zich staande, passage, mede gezien de afwijkende wettekst, een volstrekt ontoereikende basis om een door de wet uitgesloten hoger beroep open te stellen. Het andersluidende betoog van A/b (s.t. onder 5) snijdt m.i. geen hout.

3.20 A/b zoekt ten slotte nog haar heil bij andere toezichtwetten. Heel in het bijzonder hamert zij op de afwijkende benadering van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1994 (Wtv) (s.t. onder 6 e.v.).

3.21 Juist is dat de Raad van State in zijn advies de kwestie van hoger beroep aansnijdt. Daarbij verdient evenwel terstond opmerking dat de Raad daarover geen eigen oordeel geeft. Het gaat veeleer om een vraag. In het antwoord geeft de Minister aan dat hoger beroep openstaat.(12) Een reden wordt daarvoor niet genoemd.

3.22 In de MvT op (toen nog) art. 154 (later art. 156) Wtv(13) signaleert de bewindsman dat voor het uitspreken van een noodregeling niet langer de eis wordt gesteld dat alle vergunningen definitief zijn ingetrokken. Daarom en door het nieuwe negende lid van art. 154 (uitvoerbaarheid bij voorraad) kon de in art. 66 lid 11 Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf(14) voorkomende bepaling dat geen hogere voorziening openstond tegen het uitspreken van een noodregeling worden geschrapt.

3.23.1 De Minister van Financiën heeft (het behoeft niet te verbazen) onderkend dat er verschillen zitten tussen de onderscheidene toezichtwetten. Daaraan besteedt hij aandacht in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.(15) Het gaat, in mijn ogen, om een toetsing op hoofdpunten. Zo wordt stilgestaan bij de vraag of in de verschillende wetten een noodregeling voorkomt.(16) De toetsing bereikt niet de mate van "detail" waarin onder de loep wordt genomen op welke wijze de procedure inzake de noodregeling is ingericht.

3.23.2 Klaarblijkelijk werd een aantal verschillen minder wenselijk bevonden.(17) Dat heeft geleid tot de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten.(18) Op deze omvangrijke wet en de lijvige parlementaire geschiedenis behoef ik niet in te gaan omdat art. 80 Wtk. ongemoeid is gelaten.

3.23.3 Niet zonder gewicht lijkt intussen dat de Wtk voor een aantal veranderingen model heeft gestaan.(19)

3.24 De door A/b met verve voorgedragen stelling dat het er op lijkt dat de wetgever is vergeten dat hij hoger beroep heeft uitgesloten in de Wtk is zeker niet van elke grond ontbloot. Daarop zou inderdaad de onder 3.15 geciteerde passage kunnen wijzen. Datzelfde geldt voor de onder 3.22 weergegeven uiteenzetting met betrekking tot de Wtv. De vraag kan inderdaad rijzen waarom eenzelfde redenering niet geldt voor de Wtk.

3.25 Het is evenwel niet aan de rechter om dit soort vragen te beantwoorden. Het gaat om politieke keuzes en deze moeten worden gemaakt door de wetgever. Het is zeker niet onmogelijk dat voor hem argumenten hebben gespeeld die niet met zoveel woorden in de parlementaire stukken zijn neergeslagen. Het valt evenmin uit te sluiten dat er grond bestond voor een verschillende bejegening van banken en verzekeraars. Bijvoorbeeld omdat een déconfiture van banken gemakkelijker denkbaar is dan bij verzekeraars, zulks omdat verplichtingen van verzekeraars veelal eerst (geruime) tijd na premiebetaling ontstaan.(20)

3.26 Anders dan A/b meent, is uitsluiting van appèl in het kader van ingrijpende maatregelen (zoals surséance van betaling) ten opzichte van een kredietinstelling geenszins alleen te vinden in de Wtk. Ik moge verwijzen naar art. 281g e.v. Fw. en heel in het bijzonder art. 282 Fw.(21)

3.27 Reeds omdat de rechter onmogelijk kan overzien of er een goede grond bestaat voor de verschillende benadering van Wtv en Wtk zou het oordeel dat sprake is van een evidente vergissing van de wetgever deze laatste op onaanvaardbare wijze voor de voeten lopen. Maar zelfs als vast zou staan dat sprake is van zulk een vergissing ligt het op de weg van de wetgever om deze te repareren op de wijze die en het tijdstip waarop hem dat goeddunkt.

3.28 Last but certainly not least: de vraag of een partij in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, moet de Hoge Raad ambtshalve beoordelen. Daarom zal uit zijn beslissing in de zaak Law Debenture e.a./Nederlandsche Bank e.a.(22) moeten worden afgeleid dat slechts cassatieberoep openstaat.

3.29 Kort en goed: A/b kan worden ontvangen in haar cassatieberoep.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Op grond van art. 71 lid 2 Wtk kan de Rechtbank op verzoek van DNB, ingeval de solvabiliteit of de liquiditeit van een kredietinstelling, waarop het verbod van art. 6 Wtk van toepassing is, zodanig is dat te voorzien is dat de kredietinstelling haar verplichtingen ter zake van de door haar verkregen gelden niet, of slechts ten dele kan nakomen, verklaren dat de kredietinstelling verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. In casu heeft de Rechtbank toepassing aan deze bepaling gegeven.

4.2 Onderdeel 1 - zoals verwoord onder het kopje middel van cassatie(23) - behelst slechts een inleiding en bevat (dus) geen klacht.

4.3 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4 van de beschikking van de Rechtbank. Daarin wordt het navolgende overwogen:

"4. (...) De WTK heeft tot doel het beschermen van de belangen van crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen. Gezien het beschermingskarakter van deze wet dient voorkomen te worden dat de toepassing hiervan via gekunstelde constructies wordt omzeild. Iedere onderneming of instelling die de facto haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen is een kredietinstelling in de zin van deze wet. De rechtbank is van oordeel dat uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat A/b Financiën en Belba zodanig met elkaar verweven zijn dat zij tezamen één onderneming drijven die dient te worden aangemerkt als een kredietinstelling als hier bedoeld. Voldoende aannemelijk is dat Belba haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en dat zij deze gelden vervolgens via A/b Financiën uitzet. A/b Financiën heeft op deze manier diverse overeenkomsten van geldlening afgesloten. De verwevenheid van de ondernemingen blijkt tevens uit het feit dat Belba en A/b Financiën op hetzelfde adres zijn gevestigd, door één en dezelfde persoon worden aangestuurd en dezelfde opdruk op de rekeningafschriften gebruiken. Ook lopen de geldstromen van A/b Financiën en Belba over gelijke rekeningen en door elkaar. [betrokkene 1] heeft hierover verklaard dat het voor hem niet uit maakt op welke rekening het geld binnenkomt, hij beschouwt het allemaal als één grote pot. De rechtbank is van oordeel dat hiermee de verwevenheid van de ondernemingen voldoende vaststaat. Voor het kunnen toepassen van artikel 71 lid 2 WTK is naast het vereiste van een kredietinstelling tevens vereist dat het een kredietinstelling betreft waarop het verbod van artikel 6 WTK van toepassing is. Hieraan is voldaan nu A/b Financiën en Belba voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling geen vergunning van DNB hebben verkregen, noch is vrijstelling of ontheffing verleend."

4.4 Het onderdeel klaagt erover dat de Rechtbank in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat met het begrip "onderneming" in art. 1 lid 1 sub a Wtk is bedoeld één (rechts)persoon en dat twee afzonderlijke rechtspersonen niet tezamen als één onderneming en dus ook niet als één kredietinstelling in de zin van de Wtk kunnen worden aangemerkt, ook niet wanneer de ene rechtspersoon de dochtermaatschappij van de andere rechtspersoon is of tussen beide rechtspersonen (anderszins) verwevenheid bestaat.

4.5.1 Met juistheid gaat de steller van het onderdeel ervan uit dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat uit de activiteiten van de vennootschappen A/b Financiën en Belba blijkt dat zij tezamen één onderneming drijven die dient te worden aangemerkt als één kredietinstelling in de zin van art. 1 lid 1 sub a Wtk.

4.5.2 In dit verband dient te worden opgemerkt dat de formulering van de Rechtbank Almelo niet geheel identiek is aan die van de Rechtbank Zwolle. De Almelose Rechtbank spreekt van "verwevenheid"; zij werkt dat uitvoerig uit. In de Zwolse beschikking is eveneens sprake van verwevenheid (rv. 4), maar daarop wordt minder de nadruk gelegd.

4.5.3 Het oordeel van de Rechtbank Almelo kán zo worden begrepen dat zij A/b en Belba heeft vereenzelvigd. M.i. moet haar oordeel evenwel niet aldus worden verstaan. Dat de Rechtbank een oordeel, zoals weergegeven onder 4.5.1, heeft gegeven, blijkt met name uit de volgende passage:

"(...) De rechtbank is van oordeel dat uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat A/b Financiën en Belba zodanig met elkaar verweven zijn dat zij tezamen één onderneming drijven (...)" (rov. 4).

4.6 Het middel bestrijdt niet dat sprake is van een sterke onderlinge verwevenheid als nader uitgewerkt in rov. 4. Het bestrijdt evenmin dat Belba en A/b samen (in bedrijfskundige zin) één onderneming vormen.(24) De klacht zet louter in op het begrip "onderneming" in de Wtk.

4.7 Het gaat aldus om de uitleg van art. 1 lid 1 aanhef en onder a 1° Wtk.(25) Deze bepaling luidt als volgt:

4.8.1 In de MvT wordt als het doel van de Wtk "in het algemeen" genoemd het bevorderen van een adequate werking van de financiële sector en, in het bijzonder, het reguleren van de toegang tot en de uitoefening van het bedrijf kredietinstelling. Daarbij stond de ontwerper

"meer specifiek voor ogen het beschermen van de belangen van de crediteuren die gelden aan kredietinstellingen" verstrekken.(26)

4.8.2 De Wtk voorziet in

"een adequaat toezichtsinstrumentarium op grond waarvan de bank het bedrijfseconomisch en monetair toezicht (...) kan uitoefenen".(27)

4.9 De MvT signaleert dat

"de definitie niet langer een verwijzing naar de rechtsvorm waarin het bedrijf van kredietinstelling wordt uitgefoefend [bevat]. De zinsnede "rechtspersonen, vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen en natuurlijke personen" is vervangen door "onderneming of instelling". Het is immers denkbaar dat de verwijzing naar - Nederlandse - rechtsvormen de reikwijdte van de wet onnodig zou beperken. Hierbij moet worden bedacht dat er in toenemende mate ook ondernemingen of instellingen het bedrijf van kredietinstelling in Nederland - zullen gaan - uitoefenen, die een rechtsvorm hebben naar het recht van de Staat waar zij zijn gevestigd."(28)

4.10 Benadrukt wordt dat het gaat om een "materiële definitie":

"Iedere onderneming of instelling die de facto het bedrijf maakt van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, is daarmee een kredietinstelling (...)".(29)

4.11 Verderop wordt nog aangetekend dat ervan is afgezien de "als kredietinstellingen te beschouwen ondernemingen of instellingen nader onder te verdelen." Een meer uitgewerkte benadering zou niet functioneel zijn geweest,(30) klaarblijkelijk omdat nauwkeuriger omschreven definities het gevaar in zich bergen gaten te laten vallen.

4.12 De Wtk beoogt de implementatie van de tweede Coördinatierichtlijn 89/646.(31)(32) Deze richtlijn kent geen eigen definitie van kredietinstelling. De definitie van richtlijn 77/780 EEG - waarop wordt voortgebouwd - wordt overgenomen.(33) Daarin wordt als kredietinstelling aangemerkt

"een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening".(34)

4.13.1 Met het oog op een "heldere en eenduidige interpretatie van diverse kernbegrippen" heeft de DNB een wetsinterpreterende beleidsregel vervaardigd: 'Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992'.(35)

4.13.2 Daarin wordt ook aandacht geschonken aan de definitie "onderneming". Daaronder kan

"een brede diversiteit van rechtsvormen en organisatievormen vallen."

Hoewel "in beginsel wordt aangesloten bij rechtspersonen of natuurlijke personen", kunnen "afhankelijk van de organisatie"

"ook maatschappen, andere personenvennootschappen of andere feitelijke organisatiestructuren, of hun equivalenten naar buitenlands recht"

als zodanig gelden.(36)

4.13.3 Volgens dit document kunnen

"meerdere (rechts)personen samen formeel of materieel één onderneming vormen, waardoor vervolgens ieder van de (rechts)personen als vallend onder de definitie van het eerste lid wordt aangemerkt."(37)

4.13.4.1 Volgens de toelichting gaat het hier om "codificatie van bestaand beleid." Daarbij wordt aangetekend dat een ruime interpretatie wordt gevolgd. Het gaat, aldus de beleidsregel,

"om de feitelijke organisatie en niet om de formele vormgeving. Meerdere rechtspersonen kunnen samen één onderneming vormen."

4.13.4.2 Daarbij merkt DNB nog op dat

"indien bijvoorbeeld verbonden rechtspersonen de administratie, het briefpapier en de geldstromen door elkaar laten lopen, en een en ander niet helder in overeenkomsten vastligt, (...) ieder van de betrokken rechtspersonen (wordt) aangemerkt als degene die de onderneming of instelling voert, ook indien formeel slechts een deelsegment van de handeling door de betreffende (rechts)persoon wordt verricht. In beginsel wordt echter niet door de rechtspersoon heengekeken, tenzij de feitelijke werkzaamheden hier aanleiding toe geven."(38)

4.14 Tegen de achtergrond van al het bovenstaande ligt de door het onderdeel vertolkte opvatting zeer weinig voor de hand.

4.15 In de eerste plaats pleit de letter van art. 1 lid 1 Wtk tegen de door het onderdeel voorgestane opvatting. Immers wordt daar gesproken van "een onderneming". Datzelfde is het geval in de richtlijnen waarop deze bepaling is gebaseerd; zie onder 4.12.

4.16.1 Belangrijker nog is dat m.i. uit de wetsgeschiedenis volkomen duidelijk blijkt dat het begrip onderneming in ruime zin moet worden begrepen; zie onder 4.8 - 4.11.

4.16.2 De invulling die DNB in haar onder 4.13 besproken beleidsregel aan het wettelijk criterium heeft gegeven, strookt dan ook met de onmiskenbare bedoeling van de wetgever én met de tekst van de wet.

4.17 Ook de ratio van het toezicht pleit tegen de door A/b gepropageerde opvatting; zie onder 4.8. Er valt geen goede grond te bedenken waarom dit toezicht niet zou (moeten) kunnen worden uitgeoefend in gevallen waarin dit het meest nodig zou zijn.(39) Zeer terecht gaat ook DNB daarvan uit; zie onder 4.13.4.2. Dat effectief toezicht onmogelijk zou zijn in ondoorzichtige situaties die allicht(40) zijn gecreëerd om mist op te trekken en/of geldverstrekkers te duperen, ligt volstrekt niet voor de hand. In dit verband roep ik in herinnering dat zulk een situatie zich - naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft aangenomen - in casu voordoet; zie onder 1.3 en 1.4.

4.18 Omdat het schimmige verband (de onderneming) die door Belba en A/b in het leven is geroepen, rechtens geen eigen leven leidt, kan daartegen slechts met vrucht worden opgetreden via de (rechts)personen die haar drijven. Te weten, naar het in cassatie niet bestreden oordeel van de Rechtbank, Belba en A/b. Aldus stond DNB rechtens m.i. geen andere weg open dan het op art. 71 lid 2 Wtk gebaseerde verzoek tegen deze twee vennootschappen te richten. Alleen op die wijze kunnen de belangen van de crediteuren effectief worden beschermd. Ook al omdat (een deel) van de rekeningen kennelijk op naam van deze vennootschappen stond, terwijl zij ook crediteur zijn van of rechthebbende op zekerheden van derden.

4.19 Door het hanteren van een ruim begrip "kredietinstelling" kan langs de zojuist geplaveide weg op eenvoudige wijze worden opgetreden tegen al diegenen die gezamenlijk een onderneming drijven. Daarbij is niet nodig dat DNB nauwkeurig aangeeft welk aandeel iedere "drijver" afzonderlijk in de onderneming heeft. Dat is de prijs die men moet betalen wanneer men zich begeeft op het pad van ondoorzichtige financiële transacties, waarvan - het zij herhaald - naar in cassatie moet worden aangenomen in casu sprake is.

4.20 Er moeten dus wel bijzonder klemmende en dwingende argumenten zijn om toch mee te gaan met de door A/b bepleite benadering. Ik loop daartoe de door haar naar voren gebrachte argumenten langs.

4.21 A/b doet er in de eerste plaats op wijzen dat de uitleg van DNB, zoals hiervoor onder 4.13 geciteerd, onjuist is (s.t. onder 12). Dat betoog faalt op de hierboven genoemde gronden.

4.22 Vervolgens zoekt A/b haar heil bij "de wetsgeschiedenis van (de voorlopers van) de Wtk 1992" (s.t. onder 12 zoals daarna verder uitgewerkt).

4.23 Deze invalshoek is al aanstonds weinig vruchtbaar voor zover het om anterieure parlementaire stukken gaat. Zelfs als juist zou zijn dat deze in een (enigszins) andere richting wijzen dan hiervoor verdedigd, komt daaraan geen (doorslaggevende) betekenis meer toe. Immers kan uit de parlementaire geschiedenis van de Wtk 1992 slechts steun tegen de door A/b uitgedragen opvatting worden geput; zie onder 4.8 - 4.11.

4.24 Ter ondersteuning van haar betoog, doet A/b beroep op art. 10 en 11 Wtk (s.t. onder 14).

4.25 Dit betoog ontbeert grond voor zover het bedoelt te steunen op art. 10 Wtk. Immers blijkt uit art. 10 met zoveel woorden dat niet alleen op rechtspersonen wordt gedoeld. Ik moge bijvoorbeeld verwijzen naar lid 4.

4.26 Art. 11 Wtk kan A/b al evenmin baten. Immers valt daaruit in het geheel niet op te maken dat onder kredietinstelling slechts een rechtspersoon zou moeten worden verstaan.

4.27.1 A/b beroept zich evenwel niet alleen op art. 11 maar eveneens op de op lid 2 gebaseerde uitvoeringsregeling.(41) A/b kan worden toegegeven dat daarin slechts voorschriften voorkomen voor "rechtsvormen naar Nederlands recht" (art. 1 onder e). Die keuze valt in zoverre goed te begrijpen dat het moeilijk valt om regels te geven voor allerhande naar Nederlands recht niet erkende rechtsvormen.

4.27.2 M.i. zal moeten worden aangenomen dat de regels inzake het minimum eigen vermogen gelden voor iedere "rechtsvorm" die tezamen met een of meer andere "rechtsvormen" een onderneming drijft.

4.28 Ik wil niet ontkennen dat aldus op het eerste gezicht enig geknutsel nodig is om tot een wenselijk en noodzakelijk resultaat te geraken. In zekere zin is mijn opvatting daarom, naar verdedigbaar is, hybride. Zij gaat ervan uit dat een onderneming die geen eigen naar Nederlands recht bekende "rechtsvorm" heeft een kredietinstelling is. Anderzijds is zij gebaseerd op de gedachte dat het geldend maken van het toezicht gestalte moet krijgen via de "rechtsvorm".(42) Men kan deze redenering uit een oogpunt van juridische esthetiek minder fraai vinden, inhoudelijk valt er m.i. weinig op af te dingen.(43)

4.29.1 In dit verband valt te bedenken dat het niet de toezichthouder is, maar juist degene op wie toezicht wordt uitgeoefend, die de moeilijkheden in het leven roept door een schimmige situatie te creëren en door op weinig doorzichtige wijze met gelden te gaan schuiven. Alleen wanneer in zulk een geval de wet geen enkele mogelijkheid biedt daartegen in stelling te komen, ware dat afstotelijke resultaat als onvermijdelijk te aanvaarden.

4.29.2 Als gezegd levert de wet, noch blijkens de letter, noch ook blijkens 's wetgevers bedoeling, een belemmering op om 1) ondernemingen in ruime zin als kredietinstelling te bestempelen en 2) tegen gebrek aan solvabiliteit en liquiditeit op te treden tegen degenen die haar drijven. Ik moge verder verwijzen naar hetgeen onder 4.19 werd uiteengezet.

4.30 A/b staat lang stil bij de definitie van andere onder toezichtgestelden. Zij hamert er andermaal op dat de wetgever met de hiervoor besproken actualiseringswet heeft willen beogen "dat bepalingen in de financiële toezichtwetten die hetzelfde beogen, zoveel mogelijk gelijkluidend dienen te zijn" (s.t. onder 13 e.v.).

4.31 A/b voert terecht niet aan dat in (alle) andere toezichtwetten de eis wordt gesteld dat degene op wie het toezicht wordt uitgeoefend een rechtspersoon is. Uit het door haar zelf gegeven overzicht blijkt immers dat dit niet het geval is. Haar invalshoek is een andere: in geen van de door haar genoemde wetten worden twee afzonderlijke rechtspersonen aangemerkt als één kredietinstelling.

4.32 Dit in de s.t. onder 20 nader uitgesponnen betoog schiet langs het oordeel van de Rechtbank heen omdat de Rechtbank, als gezegd, niet heeft geoordeeld dat A/b en Belba samen één kredietinstelling vormen. De Rechtbank meende dat A/b en Belba samen één onderneming drijven.(44) Een dergelijk oordeel verdraagt zich niet alleen zeer wel met de Wtk maar eveneens met de definities genoemd in de s.t. onder 13.

4.33 Vervolgens doet A/b beroep op een passage uit de MvT op de Wtk 1956. Daarin is - kort gezegd - te lezen dat de Minister onwenselijk vindt dat een kredietinstelling geen rechtspersoonlijkheid of een andere rechtsvorm heeft omdat dit het toezicht erop bemoeilijkt.(45) Het ministeriële standpunt valt gemakkelijk te begrijpen. De onderhavige zaak illustreert dat.

4.34 Wat hiervan zij, uit de parlementaire geschiedenis van de huidige Wtk blijkt, als gezegd, volkomen duidelijk dat de zojuist bedoelde eis niet meer wordt gesteld.

4.35 De stelling dat in 1956 werd aangeknoopt bij een afzonderlijke (rechts)persoon is m.i. niet juist, in welk verband ik naar de in art. 1 lid 1 onder b Wtk 1956 genoemde v.o.f. verwijs.

4.36 Intussen is dit laatste lood om oud ijzer omdat A/b wederom uit het oog verliest dat de Rechtbank niet haar én Belba samen als één onderneming heeft aangemerkt.

4.37 Op vergelijkbare gronden strandt m.i. het in de s.t. onder 17 ontwikkelde betoog.

4.38 A/b is zich er trouwens zeer wel van bewust dat de huidige wet een andere definitie hanteert dan haar voorgangers en ook dat daarin sprake is van "een onderneming". Zij probeert dit weg te poetsen door te wijzen op de - hiervoor geciteerde - passage in de MvT waarin, volgens de s.t. onder 19, in dit verband zou worden gesproken over "rechtspersonen (of firma's) naar buitenlands recht". Zij verbindt daaraan de conclusie dat de definitie nog steeds afzonderlijke rechtspersoonlijkheid "veronderstelt".

4.39 De onder 4.38 weergegeven redenering berust op een verkeerde lezing van de MvT. Onjuist is dat daar de eis van "rechtspersoonlijkheid" wordt gesteld. Het begrip "firma" wordt evenmin genoemd. Het is zonneklaar dat de wetgever een zo ruim mogelijke definitie voor ogen stond, zoals ook in niet voor misverstand vatbare bewoordingen in de parlementaire stukken tot uitdrukking wordt gebracht; zie onder 4.9 en 4.10.

4.40 Voor het overige miskent A/b andermaal dat de Rechtbank van één onderneming is uitgegaan, zij het dan ook dat deze door twee rechtspersonen wordt gevoerd. Dat laatste is intussen niet verrassend. Een onderneming kan uit zich zelf niet bestaan. Zij moet door een of meer (rechts)personen worden gedreven.(46)

4.41 Voor zover A/b in de s.t. onder 20 ten slotte nog wil aanvoeren dat de wetgever ook een andere keuze had kunnen maken, doet dat betoog niet ter zake. Het is immers niet aan A/b noch ook aan de rechter om dit soort politieke keuzes te maken.

4.42 Al het voorafgaande voert tot de conclusie dat de door A/b ter ondersteuning van het onderdeel aangedragen argumenten onvoldoende gewicht in de schaal leggen om af te wijken van de tekst van de wet en hetgeen de wetgever daarmee, blijkens de wetsgeschiedenis, onmiskenbaar heeft bedoeld. Onderdeel 2 faalt dus.

4.43 Onderdeel 3 bouwt voort op de het tweede onderdeel. Nu het geen afzonderlijke klacht behelst, behoef ik er niet verder op in te gaan.

4.44 Onderdeel 4 klaagt erover dat de Rechtbank in rov. 4 heeft miskend dat op A/b de vrijstelling van art. 2 Vrijstellingsregeling Wtk 1992 van toepassing is. Immers staat vast dat zij uitsluitend geld aantrekt van haar moedermaatschappij Belba, aldus het onderdeel.

4.45 Art. 2 van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992(47) geeft aan dat aan ondernemingen of instellingen die hun bedrijf maken van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van professionele marktpartijen of binnen een besloten kring, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, vrijstelling van de (o.m.) in art. 6 lid 1 Wtk genoemde verbod wordt verleend.

4.46 De bedrijven waaraan vrijstelling op grond van art. 2 Vrijstellingsregeling Wtk 1992 wordt verleend, dienen, met uitzondering van ondernemingen zoals bedoeld in art. 5 Vrijstellingsregeling, wél te voldoen art. 4 Vrijstellingsregeling. Deze bepaling houdt in dat zij, binnen twee weken na de aanvang van de uitoefening van hun bedrijf, aan DNB schriftelijk mededeling moeten doen van een aantal in deze bepaling genoemde gegevens.

4.47 Het onderdeel voert niet aan dat A/b in feitelijke aanleg heeft betoogd te hebben voldaan aan de verplichtingen van bedoeld art. 4 Vrijstellingsregeling. Een voor de hand liggende interpretatie van deze regeling brengt mee dat een onderneming die niet aan haar in art. 4 genoemde verplichting voldoet, niet in aanmerking komt voor de vrijstelling. Daarop wijst ook de Toelichting.(48)

4.48 Voor de hier verdedigde opvatting pleit ook dat de vrijstelling klaarblijkelijk niet van rechtswege geldt. Immers bepaalt art. 2 Vrijstellingsregeling dat de vrijstelling "wordt verleend", hetgeen impliceert dat daarom moet worden gevraagd. Het onderdeel voert niet aan dat A/b heeft gesteld - laat staan dat door de Rechtbank is vastgesteld - dat zulk een verzoek is gedaan.

4.49 Hoe dit ook zij, het onderdeel loopt reeds vast in de omstandigheid dat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Zoals hiervoor reeds werd vermeld, is de Rechtbank ervan uitgegaan dat A/b en Belba tezamen één onderneming drijven. Daarom is niet ter zake dienend of A/b al dan valt onder art. 4 Vrijstellingsregeling.

4.50 Onderdeel 5 verwijt de Rechtbank te hebben geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of A/b een kredietinstelling is, voorbij zou mogen worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen A/b en Belba. In elk geval hadden de handelingen van Belba niet aan A/b mogen worden toegerekend. Slechts dan zou aan het identiteitsverschil tussen A/b en Belba voorbij mogen worden gegaan als op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval zou vaststaan dat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen A/b en Belba met het doel om toepassing van de Wtk te omzeilen. Voor zover de Rechtbank dit niet heeft miskend, wordt haar oordeel dat in casu sprake is van misbruik onbegrijpelijk genoemd.

4.51 M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat de Rechtbank heeft miskend dat er een identiteitsverschil is tussen Belba en A/b. De Rechtbank heeft niet meer of anders geoordeeld dan dat Belba en A/b tezamen één kredietinstelling drijven.

4.52 Ten overvloede teken ik hierbij aan dat, onder de door de Rechtbank genoemde - in cassatie niet bestreden - omstandigheden m.i. niet onbegrijpelijk zou zijn geweest te oordelen dat A/b en Belba als één onderneming moeten worden aangemerkt. Noch ook zou dat oordeel blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.53 In de eerste plaats dringt zich de gelijkenis op met de zaak [...].(49) Ook in die zaak - waarin de Pensioen- en Verzekeringskamer het faillissement had aangevraagd van enkele [...]-ondernemingen, was sprake van een schimmige situatie en van onderlinge verwevenheid. Dat was - heel erg kort gezegd - voldoende grond voor de faillissementsaanvraag van de afzonderlijke ondernemingen.(50)

4.54 Geheel vergelijkbaar is de zaak intussen niet. Niet alleen omdat deze werd geregeerd door de Wtv, maar vooral ook omdat het Hof zijn oordeel mede hierop had gebaseerd dat de vennootschappen behoorden tot dezelfde groep in de zin van art. 1 lid 1 onder x Wtv. Het bestreden oordeel van de Rechtbank kan niet in een dergelijke zin worden begrepen, al had art. 1 lid 1 onder o Wtk in samenhang met art. 2:24b BW m.i. wel de mogelijkheid voor een vergelijkbaar oordeel geboden.

4.55 Hoe dit ook zij, onder de door de Rechtbank genoemde omstandigheden had een oordeel dat sprake is van vereenzelviging m.i. de toets der kritiek kunnen doorstaan.(51)

4.56 Onderdeel 6 klaagt over rov. 5 en 6. Daarin overweegt de Rechtbank, voor zover thans van belang (cursiveringen toegevoegd):

"5. Uit het financieel onderzoek van DNB d.d. 4 november 2004 blijkt dat A/b Financiën stelt dat er voldoende gelden aanwezig zijn op de privé banktegoeden en dat deze privé banktegoeden ook dienen te worden meegenomen bij de berekening van de solvabiliteit en liquiditeit van A/b Financiën, omdat deze tegoeden feitelijk toebehoren aan A/b Financiën/Belba. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat deze privé banktegoeden juridisch gezien als privé dienen te worden aangemerkt. Niet vast staat dat bij een noodmaatregel of faillissement de bewindvoerder of curator over deze privé banktegoeden kan beschikken. Voor het berekenen van de solvabiliteit en liquiditeit positie is DNB gebonden aan wettelijke voorschriften en beleidsvoorschriften als vermeld in het Handboek WTK. Een afschrift van deze voorschriften is ter zitting door DNB in het geding gebracht. Niet gebleken is dat DNB bij haar onderzoek in strijd met deze voorschriften heeft gehandeld. Met betrekking tot de vraag of A/b Financiën aan de aan haar (en Belba) te stellen solvabiliteits- en liquiditeitseisen voldoet, verenigt de rechtbank zich daarom met de uitkomsten van het financiële onderzoek van DNB, waaruit van een solvabiliteitstekort van circa € 2.500.000,00 blijkt. Ten overvloede wordt daar bij overwogen dat ook als de saldi van de op naam van [betrokkene 1] en Abbink in privé staande rekeningen bij de beoordeling van de liquiditeitspositie van Belba en A/b Financiën betrokken worden -gelijk DNB heeft gedaan- de liquiditeitspositie ook onvoldoende is, gelet op de hoogte van de direct opvorderbare tegoeden van degenen die bij Belba gelden hebben ingelegd en de termijnen waarop A/b Financiën (in elk geval een aanmerkelijk gedeelte van) die gelden heeft uitgezet.

6. Gezien bovenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat A/b Financiën verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. (...)"

4.57 Volgens het onderdeel heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op het financieel onderzoek van DNB dat is gebaseerd op de financiële positie van Belba, A/b en Rifodi gezamenlijk (rapport [...]). In dit rapport wordt volgens A/b geen onderscheid gemaakt tussen de financiële posities van de drie vennootschappen. De Rechtbank heeft voorts miskend dat het verzoek van DNB alleen voor toewijzing vatbaar is indien de solvabiliteit en liquiditeit van A/b, als afzonderlijke rechtspersoon en te onderscheiden van Belba (en Rifodi), zodanig is dat te voorzien is dat A/b haar verplichtingen ter zake van de door haar verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen en dat zij verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening nodig maakt.

4.58 Hoewel A/b kan worden toegegeven dat de Rechtbank dit niet met zoveel woorden overweegt, valt aan te nemen dat zij ook in deze rovv. tot uitdrukking probeert te brengen dat A/b en Belba tezamen één onderneming drijven en dat daarom de solvabiliteit en de liquiditeit van de onderneming als geheel beslissend is.

4.59 Daarbij zij nog aangestipt dat niet wordt aangegeven waar in de stukken zou zijn terug te vinden dat Rifodi een afzonderlijke vennootschap is. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de financiële positie van de vennootschap Rifodi is betrokken bij de solvabiliteits- en liquiditeitsonderzoek, voldoet het daarom niet aan de daaraan te stellen eisen.

4.60 Ook wanneer het oordeel van de Rechtbank aldus zou moeten worden verstaan dat het is toegespitst op A/b (en niet op de mede door haar gedreven onderneming) kunnen de gecursiveerde - in cassatie niet bestreden - passages haar oordeel dragen. Immers brengt de Rechtbank klaarblijkelijk tot uitdrukking dat het Handboek Wtk DNB noopte tot een geconsolideerde berekening. Het middel bestrijdt zulks niet. Deze overweging kan het bestreden oordeel zelfstandig dragen.

4.61 Ware ook dat anders dan heeft te gelden dat in de gegeven omstandigheden voldoende grond bestond om Belba en A/b als één onderneming te behandelen; zie hierboven onder 4.52 - 4.55.

4.62 Het onderdeel faalt mitsdien.

4.63 Onderdeel 7 behelst geen afzonderlijke klacht. Het deelt in het lot van zijn voorgangers.

Conclusie

Deze conclusie stekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal