Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2005, AU2806, C04/178HR

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1. Inleiding

In de aanbesteding voor een opdracht tot het leveren van zitmeubilair (in gewone taal: stoelen; in dit geval ging het om bureaustoelen bestemd voor de belastingdienst) hebben de Staat en Het Nederlands Inkoopcentrum (het NIC) na het sluiten van de inschrijvingstermijn aan alle inschrijvers gevraagd toestemming te verlenen het bestek te wijzigen teneinde in plaats van aan maximaal twee, aan maximaal drie leveranciers te mogen gunnen. Nadat zij eerder toestemming voor deze wijziging van het bestek heeft gegeven en een deel van de opdracht heeft verworven, vordert [eiseres] voor recht te verklaren dat de Staat en het NIC door het bestek te wijzigen onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Dit omdat zo'n wijziging van het bestek in strijd is met Europese aanbestedingsregels. Ook meent [eiseres] dat de Staat en het NIC door in het bestek een bepaalde formule te hanteren voor de prijs van de te leveren stoelen in strijd met het uit de Europese aanbestedingsregels afkomstige transparantiebeginsel hebben gehandeld. Het hof heeft geoordeeld dat de Staat en het NIC onrechtmatig hebben gehandeld, maar de door [eiseres] gegeven toestemming voor deze wijziging aan een actie uit onrechtmatige daad in de weg staat. Het hof wijst ook het beroep op het transparantiebeginsel af. Het principale cassatiemiddel komt tegen deze oordelen op. Het (voorwaardelijke) incidentele cassatiemiddel voert aan dat het hof ten onrechte de wijziging van het bestek van maximaal twee naar maximaal drie leveranciers met toestemming van de inschrijvers, onrechtmatig heeft geacht.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) Het NIC heeft ten behoeve van de Staat (het Ministerie van Financiën) in het Supplement op het Publicatieblad van de EG d.d. 27 juli 1993 een aankondiging doen plaatsen van een aanbesteding van een opdracht tot levering van zitmeubilair gedurende drie jaar. In de aankondiging is vermeld dat (i) de waarde van de opdracht gedurende deze 3 jaar wordt geschat op f 4.000.000,-, (ii) dat de aanbesteding zal plaatsvinden via de openbare procedure en dat (iii) de inzendtermijn sluit op 13 september 1993 te 14.00 uur.

2.2 Desverzocht heeft het NIC aan [eiseres] - wier onderneming zich toelegt op de vervaardiging en verhandeling van kantoormeubilair - het bestek toegezonden. Daarin staat onder meer vermeld:

2.3 Op 10 september 1993 heeft [eiseres] naar aanleiding van voornoemde aankondiging en op basis van het toegezonden bestek een offerte uitgebracht.

2.4 Vervolgens - op 27 mei 1994 - heeft het NIC [eiseres] benaderd met de vraag of zij er bezwaar tegen zou hebben dat de groep van mogelijke leveranciers zou worden uitgebreid van twee tot drie. [eiseres] heeft het NIC op 30 mei 1994 laten weten daartegen geen bezwaar te hebben.

2.5 Aan [eiseres] is een deel van de opdracht, namelijk voor een waarde van f 1.500.000,- gedurende drie jaar, gegund. In de desbetreffende schriftelijke overeenkomst d.d. 30 juni 1994 - die door het NIC voor rekening en ten behoeve van de Staat (het Ministerie van Financiën) is aangegaan, is tevens een optie tot verlenging van het contract voor de Staat opgenomen. Voor het overige is de opdracht gegund aan [A] B.V. en aan Ahrend Projectadviescentrum Rijswijk B.V. (hierna: [A] en Ahrend).

2.6 De Staat heeft in totaal voor het overeengekomen bedrag van f 1.500.000,- aan stoelen van [eiseres] afgenomen. In november 1996 heeft het NIC aan [eiseres] medegedeeld dat geen gebruik zou worden gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst met haar, die op 30 juni 1997 zou aflopen, te verlengen. In een gesprek op 22 november 1996 hebben vertegenwoordigers van de Staat en het NIC deze beslissing aan [eiseres] toegelicht. Er zouden klachten zijn over de geleverde stoelen, over de bejegening van een medewerker van het Ministerie, over de communicatie over de overeenkomst en over het onvoldoende op de hoogte houden van het Ministerie van nieuwe ontwikkelingen in de markt.

2.7 De overeenkomsten met [A] en Ahrend zijn wel met twee maal een jaar verlengd.

3. Procesverloop

3.1 Op 1 juli 1998 heeft [eiseres] bij de rechtbank Zwolle een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend omdat zij overwoog om een procedure tegen de Staat en het NIC aanhangig te maken. De voorlopige getuigenverhoren aan de zijde van [eiseres], waarbij de raadslieden van de Staat en het NIC aanwezig waren, hebben plaatsgevonden op 25 augustus 1998.

3.2 Bij dagvaarding van 3 juni 1999 heeft [eiseres] de Staat en het NIC gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat en het NIC jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Tevens heeft [eiseres] schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat. [Eiseres] heeft daarbij aangevoerd dat - samengevat en voor zover in cassatie van belang - de Staat en het NIC onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door (i) schending van het transparantiebeginsel aangezien op grond van het bestek moest worden inschreven voor het geheel, terwijl de opdracht aan meer dan één leverancier kon worden gegund en de Staat aldus op ongeoorloofde wijze een kwantumkorting heeft bedongen, en (ii) de opdracht is gegund aan drie leveranciers terwijl het bestek inhield dat de opdracht aan maximaal twee leveranciers zou worden gegund.

3.3 De Staat en het NIC hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Staat en het NIC hebben aangevoerd dat - voor zover in cassatie van belang en kort samengevat - geen sprake is van strijd met Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976(2), (hierna de Richtlijn Leveringen 77/62/EEG), of met enig ander beginsel van het aanbestedingsrecht zoals het transparantiebeginsel en dat de Staat en het NIC in elk geval niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres] nu zij voor de genoemde wijziging toestemming heeft gegeven.

3.4 In reconventie heeft de Staat schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat, wegens de tekortkoming in de nakoming van haar verplichting stoelen te leveren die beantwoorden aan de overeenkomst. [Eiseres] heeft tegen de vordering in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

3.5 Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank Den Haag zowel de conventionele als de reconventionele vordering afgewezen.(3) De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen op - samengevat - de volgende gronden. Zij oordeelde ten aanzien van bezwaar (i) dat het transparantiebeginsel uitsluitend beoogt de gelijke kansen voor de inschrijvers te waarborgen en dat van een schending van dit beginsel in dit geval geen sprake is. Bezwaar (ii) heeft de rechtbank verworpen omdat, al aangenomen dat de uitbreiding van twee naar drie leveranciers in strijd is met enige regel van aanbestedingsrecht, naar haar oordeel niet valt in te zien hoe daarmee onrechtmatig kan zijn gehandeld jegens [eiseres], die daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven.

3.6 Bij exploot van 23 april 2001 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. De Staat en het NIC hebben voorwaardelijk hoger beroep ingesteld.

3.8 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. De Staat en het NIC hebben gezamenlijk het principale cassatieberoep weersproken en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens de Staat en NIC is gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1 Ter inleiding het volgende. Op onderhavige aanbesteding zijn de bepalingen van de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van toepassing geweest.(5) Nadien is deze richtlijn vervangen door de Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993, Pb. 1993, L 199/1(6) (de Richtlijn leveringen 93/36/EEG).(7) Inmiddels is deze richtlijn weer vervangen door de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, Pb. 2004, L 134/114(8), welke richtlijn ook vervangt: (i) de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993, Pb. 1993, L 199/54 (de Richtlijn werken) en (ii) Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, Pb. 1992, L 209/1 (de Richtlijn diensten).(9) Alle genoemde (aanbestedings)richtlijnen beogen doorzichtigheid te creëren in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten teneinde beperkingen weg te nemen die het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Europese Gemeenschap zouden kunnen belemmeren. In de jurisprudentie, zoals deze is ontwikkeld door het Hof van Justitie, spelen daarbij het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daaraan verbonden transparantiebeginsel een belangrijke rol. Deze beginselen worden als algemene beginselen van het aanbestedingsrecht beschouwd. In onderhavige zaak stelt zowel het principale, als het incidentele cassatiemiddel, de uitleg van het transparantiebeginsel aan de orde.

4.2 De Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989, Pb. 1989, L 395/33, nadien gewijzigd (de Richtlijn rechtsbescherming) beoogt een minimum aan rechtsbescherming te garanderen in aanbestedingsaangelegenheden.(10) Het is aan het nationale recht van de lidstaten overgelaten ervoor zorg te dragen dat het nationale recht voldoet aan de in de minimum vereisten zoals gesteld door de Richtlijn rechtsbescherming.

4.3 Het principale cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen.

4.4 De eerste drie onderdelen richten zich tegen rechtsoverweging 4.2 en 4.3, waarin het hof oordeelde als volgt:

"4.2 Wel is juist het betoog van [eiseres] dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek te wijzigen, ook niet indien dit gebeurt met toestemming van de leveranciers die hebben ingeschreven (waarbij het hof opmerkt dat niet duidelijk is geworden of de Staat aan alle inschrijvers toestemming heeft gevraagd of slechts aan een selectie daaruit). Dit is alleen al zo omdat door een dergelijke wijziging leveranciers kunnen zijn benadeeld die - juist vanwege de oorspronkelijke maar nadien gewijzigde - voorwaarden van inschrijving hebben afgezien. Dit neemt niet weg dat een partij als [eiseres], die uitdrukkelijk toestemming voor de wijziging heeft verleend, zich in ieder geval niet op het standpunt kan stellen dat de Staat en het NIC onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De Europeesrechtelijke aanbestedingsregels, waar [eiseres] zich op beroept, staan er niet aan in de weg dat [eiseres] rechtsgeldig toestemming verleent voor afwijking van de oorspronkelijke voorwaarden en dat een dergelijke toestemming haar in dit geding wordt tegengeworpen.

4.3 [Eiseres] heeft nog aangevoerd dat de Staat en het NIC, door toestemming aan [eiseres] te vragen, een dwangsituatie in het leven hebben geroepen althans misbruik hebben gemaakt van omstandigheden. Zij voert daartoe aan dat het begrijpelijk is dat zij in de veronderstelling verkeerde dat haar offerte zonder de gevraagde toestemming wellicht niet concurrerend genoeg zou worden geacht en dat zij de opdracht in dat geval zou mislopen. Het hof wil aannemen dat dit laatste juist is en dat bij de afweging die [eiseres] moest maken of zij al dan niet toestemming zou verlenen, een rol heeft gespeeld dat zij bevreesd was dat een weigering niet bevorderend zou werken bij het verwerven van de opdracht. Dat is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden sprake was. Daarbij moet worden bedacht dat [eiseres] wist althans had moeten beseffen dat het de Staat niet had vrijgestaan de opdracht aan [eiseres] te onthouden op grond van het feit dat zij niet akkoord was gegaan met de door de Staat verlangde uitbreiding. Zoals [eiseres] in dit geding immers terecht heeft aangevoerd was een dergelijke wijziging van het bestek niet geoorloofd en had zij zich daartegen, zonodig via een beroep op de rechter, met succes kunnen verzetten."

4.5 Het eerste onderdeel van het middel voert aan dat de in rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 gegeven beslissing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het wijzigen van het bestek door een aanbestedende dienst na het sluiten van de inschrijvingstermijn levert een onrechtmatige daad op jegens [eiseres], nu het in casu gaat om handelen in strijd met Europese aanbestedingsregels die als van openbare orde hebben te gelden, althans als regels van zodanige aard dat de onrechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst handelen in strijd met die regels niet wordt opgeheven door na het sluiten van de inschrijvingstermijn van de ingeschreven hebbende (potentiële) leveranciers gevraagde en verkregen toestemming, aldus het middel.

4.6 Het tweede onderdeel van het middel illustreert het voorgaande en bevat geen zelfstandige klachten. Het eerste en tweede onderdeel bespreek ik gezamenlijk als één onderdeel.

4.7 Het onderdeel voert aan dat het hof zou hebben miskend dat de Europese aanbestedingsregels als van openbare orde hebben te gelden.

4.8 Ik begrijp het onderdeel zo dat met "openbare orde" wordt gedoeld op art. 3:40 lid 1 BW. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde is nietig, aldus 3:40 lid 1 BW. Daarbij verwijst het begrip openbare orde naar - om met Hartkamp te spreken - fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie.(11).

4.9 Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof in onderhavig geval heeft miskend dat de Europese aanbestedingsregels als zodanig dwingend hebben te gelden dat met de Europese aanbestedingsregels strijdige rechtshandelingen nietig dienen te worden geacht ex art. 3:40 BW, dient het te falen. De vraag of een overeenkomst nietig moet worden geacht, wanneer deze tot stand is gekomen na een met EG-richtlijnen strijdige aanbesteding, heeft de Hoge Raad ontkennend beantwoord in zijn arrest van 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (De Vliert). Een dergelijke overeenkomst kan niet worden geacht nietig te zijn wegens strijd met de wet noch strijd met de openbare orde:

Ik merk op dat dit arrest betrekking heeft op de Richtlijn werken en niet op de in casu aan de orde zijnde Richtlijn leveringen 77/62/EEG. Nu ook de Richtlijn leveringen 77/62/EEG niet bepaalt dat een overeenkomst nietig is bij niet-naleving van de voorschriften van deze richtlijn, valt niet in te zien waarom hetgeen hierboven wordt overwogen omtrent de Richtlijn werken, niet evenzeer zou gelden voor de Richtlijn leveringen 77/62/EEG.(12)

4.10 Ook het (nadien gewezen) arrest van het Hof van Justitie van 28 oktober 1999 in de zaak C-81/98 (Alcatel Austria) dwingt niet tot een andere opvatting. Daarin interpreteerde het Hof van Justitie art. 2 van de Richtlijn rechtsbescherming aldus:

"Mitsdien moet artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen."(13)

Bovenstaande overweging werpt de vraag op in hoeverre naar huidig recht in een adequate rechtsgang is voorzien tegen een (voorgenomen) gunningsbesluit.(14) Deze vraag staat los van de vraag of een ten gevolge van het gunningsbesluit gesloten overeenkomst kan worden aangetast. De uitleg van het Hof - dat de Richtlijn rechtsbescherming zo dient te worden begrepen dat onder nationaal recht de "nietigverklaring" van een gunningsbesluit moet kunnen worden gevorderd - laat onverlet het uitgangspunt dat (naar nationaal recht) een nadien gesloten overeenkomst in beginsel niet meer aantastbaar is. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 22 januari 1999, NJ 2000, 305 wordt niet doorkruist door het arrest van het Hof van Justitie inzake Alcatel Austria.

4.11 Subsidiair betoogt het eerste onderdeel dat de Europese aanbestedingsregels van zodanige aard zijn dat de onrechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst handelen in strijd met die regels niet wordt opgeheven door het verkrijgen van toestemming, na het sluiten van de inschrijvingstermijn van de (potentiële) leveranciers die zich hebben ingeschreven.

4.12 De vraag of het een aanbestedende dienst vrij staat toestemming te vragen om het bestek te wijzigen (na het sluiten van de inschrijvingstermijn) dient te worden onderscheiden van de vraag in hoeverre een verleende toestemming later aan de toestemmingverlener kan worden tegengeworpen. Vertrekpunt van het onderdeel is 's hofs oordeel (rov. 4.2.) dat een aanbestedende dienst na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek niet mag wijzigen, ook niet met instemming van de (potentiële) leveranciers (waartegen het incidentele cassatiemiddel zich richt). Het onderdeel richt zich vervolgens tegen de overweging dat de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels er niet aan in de weg staan dat [eiseres] rechtsgeldig toestemming heeft kunnen verlenen tot afwijking van de oorspronkelijke voorwaarden en een dergelijke toestemming haar in dit geding wordt tegengeworpen.

4.13 Algemeen aanvaard wordt dat toestemming van de gerechtigde de onrechtmatigheid op de inbreuk op diens recht doet wegvallen.(15) Aangezien [eiseres] zelf toestemming heeft gegeven voor de gedraging die door het hof als onrechtmatig wordt gekenschetst is het oordeel van het hof slechts dan onjuist of niet begrijpelijk te achten indien de toestemming als nietig dan wel als niet verleend moet worden beschouwd.

4.14 Voor zover het middel betoogt dat de Europese aanbestedingsregels zich er tegen verzetten dat [eiseres] in onderhavig geval rechtsgeldig toestemming heeft kunnen verlenen, faalt het. Ook al zou het verlenen van de toestemming door [eiseres] in strijd zijn met Europese aanbestedingsregels - het hof heeft slechts geoordeeld dat het vragen om toestemming tot afwijking van het bestek door de Staat en het NIC in strijd is met Europeesrechtelijke aanbestedingsregels -, dan dient op grond van het De Vliert-arrest te worden aangenomen dat deze toestemming niet zonder meer als nietig dient te worden aangemerkt op grond van art. 3:40 BW(16).

4.15 Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat ondanks de verleende toestemming sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiseres], omdat er sprake zou zijn van een dwangsituatie en/of misbruik van omstandigheden, faalt het onderdeel ook. Met het middel ben ik het eens dat een onder dwang of misbruik van omstandigheden verleende toestemming geen toestemming is.(17) Echter, in dit geval heeft het hof geoordeeld dat de enkele vrees van [eiseres] dat de weigering niet bevorderend zou werken voor het verwerven van de opdracht onvoldoende is om aan te nemen dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden sprake was. Het hof heeft er daarbij op gewezen dat het de Staat niet vrij stond de opdracht aan [eiseres] te onthouden indien zij haar toestemming zou hebben onthouden. In dit licht acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

4.16 Het derde onderdeel voert - kort samengevat aan - dat 's hofs oordeel dat geen sprake was van een dwangsituatie nu [eiseres] zich desnoods via de rechter zou hebben kunnen verzetten tegen de wijziging van het bestek, de bijzondere situatie zoals die ontstaat in een openbare aanbestedingsprocedure na het uitbrengen van de offertes en het verstrijken van de inschrijftermijn miskent. Na het sluiten van de inschrijvingstermijn tasten de verschillende inschrijvers in het duister over hun positie. In zo'n situatie is het niet reëel te veronderstellen dat een inschrijver een verzoek tot wijziging van het bestek kan weigeren, nu dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de offerte zonder de gevraagde toestemming wellicht niet voldoende concurrerend zou kunnen worden geacht in welk geval de inschrijver de opdracht zou mislopen.

4.17 Ter inleiding op de bespreking van deze klacht het volgende. Het aanbestedingsrecht kent twee centrale beginselen; het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.(18) Op grond van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers dienen alle inschrijvers te voldoen aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.(19) Deze beginselen plegen door het Hof van Justitie strikt te worden uitgelegd teneinde ook een zoveel mogelijk geobjectiveerde (gerechtelijke) toetsing mogelijk te maken.(20) Ik geef het volgende citaat uit HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, Pb EG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)(21) om de toepassing van deze beginselen en hun praktische betekenis te illustreren:

108. Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (zie met name arresten van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73).

109. Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie met name arresten van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91).

110. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111. Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Gezien de uitleg die door het Hof van Justitie aan het transparantiebeginsel wordt gegeven acht ik 's hofs opmerking terecht dat wanneer [eiseres] haar toestemming zou hebben geweigerd het de Staat niet hebben vrijgestaan de opdracht aan [eiseres] te onthouden indien haar offerte de gunstigste zou zijn geweest. Voor zover het onderdeel voorts betoogt dat het hof heeft miskend dat in onderhavig geval de gunningscriteria de Staat voldoende ruimte zouden hebben gelaten [eiseres] te passeren, ook al zou haar offerte de gunstigste zijn, moet in het licht van de hierboven geciteerde jurisprudentie van het Hof van Justitie worden aangenomen dat [eiseres] hiertegen in rechte had kunnen opkomen. Uit HvJ EG 20 september 1988, C-31/87 (Beentjes)(22) en de sindsdien gewezen jurisprudentie valt op te maken dat gunningscriteria een aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid mogen laten.(23)

4.18 Vanwege de grote mate van transparantie van bestek en gunningscriteria die door het Hof van Justitie worden geëist - teneinde een objectieve vergelijking van inschrijvers te waarborgen - lijkt mij in zijn algemeenheid onjuist de stelling van [eiseres] dat het niet reëel zou zijn dat een inschrijver een verzoek tot wijziging van het bestek kan weigeren. Het komt mij voor dat eerder het tegenovergestelde het geval is. Wanneer iemand meent dat bij het gunnen van een opdracht sprake is van schending van de Europese aanbestedingsregels mag ook verwacht worden dat hij zijn bezwaren tijdig kenbaar maakt.(24) In deze zin heeft HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-230/02 (Grossmann/Oostenrijk) beslist. Daarin oordeelde het Hof van Justitie dat de Richtlijn rechtsbescherming 89/665/EEG zich er niet tegen verzet dat iemand die bewust afziet van inschrijving omdat hij de gunningscriteria discriminatoir achtte, zijn verzuim hiertegen op te komen krijgt tegengeworpen bij het opkomen tegen het daaropvolgende gunningsbesluit:

"37. Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen."

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat in casu geen sprake was van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden niet onbegrijpelijk.

4.19 Het vierde onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 3.2. Dit betreft 's hofs oordeel over de stelling van [eiseres] dat het transparantiebeginsel is geschonden. [eiseres] heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat hij op grond van het bestek voor het geheel moest inschrijven, terwijl de opdracht aan meer dan één leverancier kon worden gegund. De Staat zou hiermee op ongeoorloofde wijze een kwantumkorting hebben bedongen.

4.20 Het hof overweegt over het transparantiebeginsel het volgende:

"3.2 Grief 1 faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het bij het transparantiebeginsel erom gaat dat (potentiële) inschrijvers gelijk worden behandeld en gelijke kansen hebben en dat aan dat vereiste in dit geval is voldaan. Dat [eiseres] het bezwaarlijk achtte om in te schrijven voor het geheel terwijl de mogelijkheid bestond dat slechts een deel van de opdracht zou worden gegund is mogelijk, maar dit gold voor Ahrend en [A] (en voor eventuele andere inschrijvers) evenzeer. Dat het voor de aanbieders wellicht lastig was om op het bestek te offreren wil overigens niet zeggen dat het bestek onduidelijk of niet transparant was."

4.21 Het onderdeel voert aan dat het hof door aldus te oordelen een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het transparantiebeginsel. Het hof heeft miskend dat dit beginsel met zich brengt dat een aanbestedende dienst gehouden is alle gegadigden duidelijke en volledige informatie te verschaffen. Door onduidelijkheid te laten bestaan over de exacte omvang van het deel van de opdracht dat een individuele leverancier zou kunnen verwerven is sprake van schending van het transparantiebeginsel.

4.22 Het transparantiebeginsel is in het laatste decennium in de jurisprudentie door het Hof van Justitie tot ontwikkeling gebracht. In de ontwikkeling van dit leerstuk zijn nog enige open einden zichtbaar. Ik zou mij kunnen voorstellen dat naar aanleiding van de nu te bespreken klacht door de Hoge Raad prejudiciële vragen worden gesteld. Dit lijkt mij echter niet geboden. Dit hoop ik inzichtelijk te maken aan de hand van mijn hiernavolgende bespreking van de jurispudentie van het Hof van Justitie. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt af te leiden dat het transparantiebeginsel de werking van het gelijkheidsbeginselbeginsel dient te bevorderen.(25) Het transparantiebeginsel is voor het eerst als afzonderlijk beginsel geformuleerd in HvJ EG 25 april 1996, C-87/94, Jur. blz. I-2043 (Commissie / België , ook wel bekend als: "Waalse Bussen"):(26)

"53. Volgens de drieëndertigste overweging(27) (noot toevoeging LT) van de considerans beoogt de richtlijn voorts om bij de gunning van de opdrachten waarop zij van toepassing is, een minimum aan doorzichtigheid te waarborgen.

54 De procedure van vergelijking van de aanbiedingen dient dus steeds in overeenstemming te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben."

Rechtsoverweging 54 uit dit arrest wordt door de rechtbank in haar vonnis geciteerd.(28) De rechtbank heeft uit deze rechtsoverweging terecht afgeleid dat het transparantiebeginsel ertoe strekt te verzekeren dat alle inschrijvers gelijke kansen hebben. In deze zaak was de klacht aan de orde dat een aanbestedende dienst ten onrechte rekening had gehouden met de wijziging van de oorspronkelijke aanbieding van één van de inschrijvers. Het Hof van Justitie oordeelde dit in strijd met zowel het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers als het transparantiebeginsel nu hierdoor concurrerende inschrijvers werden benadeeld:

"56 Vastgesteld moet worden, dat wanneer een aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele inschrijver, deze laatste wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten, hetgeen indruist tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en afbreuk doet aan de doorzichtigheid van de procedure."

Uit latere arresten van het Hof van Justitie is af te leiden dat het transparantiebeginsel ertoe mede strekt een goede controle door bijvoorbeeld de inschrijvers op de naleving van het gelijkheidsbeginsel te waarborgen:

"41. Voorts omvat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie, naar analogie, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31).

42. Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren."(29)

4.23 Dit arrest gaat ervan uit dat van schending van het transparantiebeginsel sprake kan zijn in een situatie dat alle partijen in gelijke mate nadeel ondervinden van deze schending. Dit betekent dat zich een schending van het transparantiebeginsel kan voordoen, ook al worden alle betrokkenen gelijk behandeld. Hiermee wordt duidelijk dat het transparantiebeginsel meer omvat dan de enkele verplichting om inschrijvers gelijk te behandelen, maar het stellen van hoge eisen aan de helderheid en duidelijkheid van een bestek rechtvaardigt.(30) Ik vind dit een begrijpelijke ontwikkeling: naarmate een bestek meer helder en ook duidelijker is, is het voor de aanbestedende dienst eenvoudiger het beginsel van gelijke behandeling toe te passen en voor de inschrijvers na te gaan of dit beginsel op juiste wijze is toegepast. Het is daarom te begrijpen dat het transparantiebeginsel in de loop van de tijd een zwaarder accent heeft gekregen. Zonder transparantie is niet goed na te gaan, of er voor alle inschrijvers gelijke kansen waren en er door de aanbestedende dienst in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld. Deze gedachtegang blijkt uit HvJ EG 12 december 2002, C-470/99, Jur. 1999, blz. I-11617 (Universale Bau). Aan de orde was (onder meer) de vraag of, wanneer een aanbestedende dienst (in het kader van een niet-openbare procedure) vooraf criteria heeft vastgesteld voor selectie van de gegadigden die tot inschrijving zullen worden uitgenodigd, deze dienst die regels vooraf kenbaar moet maken. Het niet kenbaar maken van de selectiecriteria (in casu waren de selectiecriteria vooraf gedeponeerd bij een notaris) achtte het Hof van Justitie in strijd met het transparantiebeginsel:

"98. Zoals het Hof immers heeft beklemtoond ten aanzien van artikel 27, lid 2, van richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 297, blz. 1), dat in wezen overeenkomt met artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37, is de aldus aan de aanbestedende diensten opgelegde verplichting er juist op gericht om alle potentiële inschrijvers vóór de voorbereiding van hun offertes in kennis te stellen van de gunningscriteria waaraan die offertes moeten voldoen alsmede van het relatieve belang van deze criteria, om aldus de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en van het beginsel van transparantie te waarborgen (zie arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punten 88 en 89)."

Ook in dit arrest is de gedachte te vinden dat, ook al is het gelijkheidsbeginsel nageleefd, er niettemin sprake kan zijn van schending van het transparantiebeginsel. In dit arrest had het Hof van Justitie kunnen oordelen dat alle gegadigden wel gelijke kansen hadden en gelijk behandeld waren. Het feit dat de selectiecriteria waren gedeponeerd bij een notaris benadeelde alle potentiële gegadigden in gelijke mate. Niettemin maakte dit voor de inschrijvers het doen van een inschrijving lastiger. Hierboven in onderdeel 4.17 van deze conclusie heb ik het Succhi di Frutta-arrest uit 2004 geciteerd. Daarin is rov. 111 een aparte omschrijving van het doel van het transparantiebeginsel (risico van favoritisme en willekeur uitbannen) en van de inhoud ervan (een precies, duidelijk en ondubbelzinnig bestek) te vinden.(31) Dit arrest onderstreept nog weer eens opnieuw dat zonder transparantie het lastig is het gelijkheidsbeginsel tot zijn recht te laten komen.

4.24 In onderhavig geval heeft [eiseres] betoogd dat de Staat en het NIC onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door in het midden te laten wat de exacte omvang van de opdracht zou bedragen. In dit opzicht zou het bestek niet duidelijk en helder genoeg zijn geweest. Ik meen dat dit betoog niet opgaat. Het hof heeft in rov. 3.2. enerzijds onderkend dat het transparantiebeginsel gelijke kansen voor en gelijke behandeling van inschrijvers dient te bevorderen. Anderzijds geeft het hof aan dat het transparantiebeginsel meebrengt dat het bestek duidelijk moet zijn. Deze benadering is in overeenstemming met de hierboven weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daarbij heeft het hof ook aangegeven dat de in dit geval door de Staat en het NIC gevraagde prijsstelling (een inschrijving voor het geheel met een daarbij behorende eenheidsprijs, maar met de tevoren aangegeven kans dat de opdracht niet voor het geheel gegund zou kunnen worden; met die kans konden de inschrijvers rekening houden door het bepalen van een hogere eenheidsprijs) voor ieder van de inschrijvers op zich zelf helder was (dat was anders in het geval van de Universale Bau-arrest, daar wisten partijen door het geheim houden van de gunningscriteria niet tevoren wat zij konden verwachten), maar het wellicht voor alle inschrijvers lastig is geweest om een dergelijke eenheidsprijs voor het geheel af te geven. Hierbij dient bedacht te worden dat de door de Staat en het NIC in dit geval gevolgde aanpak, d.w.z. het werken met een eenheidsprijs voor het geheel, het mijns inziens voor de inschrijvers niet onmogelijk heeft gemaakt om na de gunning van (een deel van) de opdracht achteraf na te gaan of de Staat en het NIC het beginsel van gelijke behandeling goed hebben toegepast. Het Hof van Justitie acht dit aspect juist van groot belang. Ik verwijs naar de in noot 29 van deze conclusie genoemde arresten. Tenslotte merk ik op dat de verplichting voor het geheel in te schrijven niet specifiek één of enkele inschrijvers heeft benadeeld. In dat opzicht verschilt de nu aan de orde zijnde zaak van de zaak die voorlag in HR 22 januari 2002, NJ 2002, 227. Dit alles betekent dat rov. 3.2 van het bestreden arrest in overeenstemming is met het transparantiebeginsel en ook blijk geeft van een begrijpelijke gedachtegang.

5. Bespreking voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

5.1 Het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Alle onderdelen richten zich tegen rechtsoverweging 4.2 waarin het hof oordeelde als volgt:

"4.2 Wel is juist het betoog van [eiseres] dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek te wijzigen, ook niet indien dit gebeurt met toestemming van de leveranciers die hebben ingeschreven (waarbij het hof opmerkt dat niet duidelijk is geworden of de Staat aan alle inschrijvers toestemming heeft gevraagd of slechts aan een selectie daaruit). Dit is alleen al zo omdat door een dergelijke wijziging leveranciers kunnen zijn benadeeld die - juist vanwege de oorspronkelijke maar nadien gewijzigde - voorwaarden van inschrijving hebben afgezien. Dit neemt niet weg dat een partij als [eiseres], die uitdrukkelijk toestemming voor de wijziging heeft verleend, zich in ieder geval niet op het standpunt kan stellen dat de Staat en het NIC onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De Europeesrechtelijke aanbestedingsregels, waar [eiseres] zich op beroept, staan er niet aan in de weg dat [eiseres] rechtsgeldig toestemming verleent voor afwijking van de oorspronkelijke voorwaarden en dat een dergelijke toestemming haar in dit geding wordt tegengeworpen."

5.2 Het eerste onderdeel voert - kort samengevat - aan dat het hof ten onrechte de uitbreiding van twee naar maximaal drie aanbieders niet heeft aangemerkt als een niet-wezenlijke wijziging. Het onderdeel leent zich voor gezamenlijke behandeling met het tweede onderdeel.

5.3 Het tweede onderdeel voert - kort samengevat - aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het communautaire aanbestedingsrecht zich niet verzet tegen het met toestemming van de inschrijvers wijzigen van het bestek van maximaal twee naar maximaal drie leveranciers. Het voert daarbij aan dat het hier geen wezenlijke wijziging betreft die bij het vergelijken van de aanbiedingen van essentieel belang zijn c.q. aanbiedingen waardoor aanbieders zouden (hebben kunnen) besluiten van een aanbieding af te zien of een gewijzigde aanbieding uit te brengen (zoals een aanzienlijke wijziging met betrekking tot het volume, met betrekking tot de prijs, het voorwerp van aanbesteding, de technische specificaties). In onderhavig geval nam ten gevolge van de uitbreiding van twee naar drie leveranciers slechts de kans voor het verwerven van een volledige opdracht af, echter de kans om een deel van de opdracht te verwerven nam toe, aldus het middel.

5.4 De vraag of het bestek gewijzigd mag worden na sluiting van de inschrijving met toestemming van alle inschrijvers is nog niet beantwoord door het Hof van Justitie.(32) Ook acht ik onduidelijk de vraag in hoeverre na sluiting van de inschrijving niet-wezenlijke wijzigingen mogen worden aangebracht in het bestek.(33)

5.5 Ik zou mij kunnen voorstellen dat uw Raad besluit naar aanleiding van deze onduidelijkheden vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Ik acht dit niet geboden. In onderhavig geval kan er mijns inziens geen twijfel over bestaan dat het de Staat en het NIC niet vrij stond toestemming te vragen voor het wijzigen van het bestek van twee naar drie leveranciers. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht dient te zijn dat het bestek - in ieder geval na het verstrijken van de inschrijvingstermijn - niet meer mag worden gewijzigd.(34) Wijziging van het bestek na sluiting van de inschrijvingsdatum schendt zowel het vertrouwen van degenen die zich hebben ingeschreven als het vertrouwen van derden die naar aanleiding van het oorspronkelijke bestek van inschrijving hebben afgezien.(35) Zoals het onderdeel zelf aanvoert heeft de wijziging in casu tot gevolg gehad dat het voor een individuele leverancier te verwachten volume (aantal stoelen) van de opdracht afnam. Dit mag van wezenlijk belang worden geacht voor de prijsstelling. Niet uitgesloten kan worden dat een leverancier zijn eenheidsprijs voor het geheel zal willen verhogen, als de kans toeneemt dat hij minder stoelen kan afzetten.(36) Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat door een dergelijke wijziging leveranciers kunnen zijn benadeeld die - juist vanwege de oorspronkelijke maar nadien gewijzigde - voorwaarden van inschrijving hebben afgezien. Toestemming van de leveranciers die wel hebben ingeschreven kan daar niet aan af doen. Daarop stuit het tweede onderdeel af.

5.6 Voor wat betreft het eerste onderdeel geldt dat de juistheid van de stelling dat de Europese aanbestedingsregels zich niet zouden verzetten tegen het aanbrengen van niet als wezenlijk aan te merken wijzigingen in het midden kan worden gelaten nu deze situatie zich hier niet voordoet. Daarop faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.7 Het derde onderdeel voert aan dat 's hofs overweging dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek te wijzigen, ook niet indien dit gebeurt met toestemming van de leveranciers die hebben ingeschreven, in strijd is met 's hofs oordeel dat de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels er niet aan in de weg staan dat [eiseres] toestemming heeft verleend voor de afwijking van de oorspronkelijke voorwaarden.

5.8 Het middel mist feitelijke grondslag. Uit rechtsoverweging 4.2, slotzin, valt niet meer af te leiden dan dat de toestemming van [eiseres] verhindert dat [eiseres] de Staat en het NIC succesvol kan aanspreken. Dit laat onverlet 's hofs oordeel dat onderhavige wijziging van het bestek in zijn algemeenheid als onrechtmatig heeft te gelden.

5.9 Het vierde onderdeel voert aan dat onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is 's hofs stelling dat niet is duidelijk geworden of de Staat aan alle inschrijvers toestemming heeft gevraagd of slechts een selectie daaruit.

5.10 Dit onderdeel richt zich tegen een overweging ten overvloede, althans niet tegen een zelfstandig dragende overweging. Dit onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan belang.

6. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van zowel het principale als het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

A-G