Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2005, AU4526, C04/278HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of ten overstaan van de burgerlijke rechter discussie mogelijk is over de rechtmatigheid van de door een overheidsorgaan verstrekte en onjuist gebleken inlichtingen over de eisen waaraan een justitiabele met het oog op een door hem gevraagde vergunning moet voldoen. Deze vraag doet zich voor in een situatie waarin de justitiabele zich daadwerkelijk naar die inlichtingen heeft gericht, het overheidsorgaan de gevraagde (en op toepasselijkheid van de bedoelde eisen gebaseerde) vergunning heeft verleend en geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen die vergunning zijn aangewend. De zaak vertoont verwantschap met die welke de Hoge Raad bij arrest van 9 september 2005, RvdW 2005, 98, heeft beslist.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiseres] exploiteert te [plaats] een varkenshouderij (vleesvarkens). Bij beschikking van 30 augustus 1978 is voor de inrichting een oprichtingsvergunning verleend en op 16 augustus 1988 is een kennisgeving ex art. 1a Hinderwet voor, kort gezegd, 1.500 varkens met een ammoniakemissie van 3.875 kg/jaar geaccepteerd. In verband met een gewenste uitbreiding van het aantal varkens heeft [eiseres] op 19 september 1996 een concept-aanvraag om een veranderingsvergunning bij de gemeente ingediend. Bij brief van 6 november 1996(2) heeft de gemeente [eiseres] onder meer medegedeeld dat uit het bijgevoegde beoordelingsrapport - het beoordelingsrapport concept-aanvraag Wet milieubeheer van 29 oktober 1996, opgesteld door [betrokkene 1] van Streekgewest BNO, Dienst V.R.O.M. - blijkt dat niet wordt voldaan aan de Interimwet ammoniak en veehouderij (hierna: IAV), omdat er een toename van de ammoniakemissie is.

1.2 [Eiseres] heeft op 13 december 1996 een aangepaste aanvraag(3) ingediend, die door de gemeente op 16 december 1996 is ontvangen. Bij faxbericht van 7 april 1997(4) heeft de gemeente [eiseres] het naar aanleiding van deze aangepaste aanvraag door het Bureau Toepassing Emissiearme Stallen (hierna: TES) opgemaakte beoordelingsverslag gezonden. Uit dit beoordelingsverslag blijkt dat TES de gemeente adviseert om niet met de aanvraag akkoord te gaan, omdat een aantal wijzigingen dient te worden aangebracht. [Eiseres] heeft naar aanleiding daarvan op 16 april 1997 een gewijzigde aanvraag(5) ingediend, welke aanvraag volgens het beoordelingsrapport van 28 april 1997(6) aan alle criteria van het Ammoniakreductieplan (ARP) voldoet.

1.3 Op 7 mei 1997(7) heeft de gemeente [eiseres] een afschrift van een ontwerpbeschikking tot vergunningverlening gezonden. In de begeleidende brief staat:

"Ten slotte delen wij u mede, dat voor het verkrijgen van de definitieve milieuvergunning nog 1.187 kg ammoniak aangekocht en aangetoond dient te worden. Wij verzoeken u dit zo spoedig mogelijk bij de gemeente in te dienen, anders zijn wij genoodzaakt de definitieve vergunning gedeeltelijk te weigeren."

In reactie hierop heeft [eiseres] de gemeente bij brief van 12 mei 1997(8) als volgt bericht:

"Bijgevoegd het door u gevraagde resterende aankoop van ammoniak zijnde 1187 kg (...)."

1.4 Op 8 juli 1997 is de vergunning aan [eiseres] verleend. Bij begeleidende brief van 9 juli 1997(9) heeft de gemeente [eiseres] medegedeeld dat de gevraagde vergunning is verleend onder, onder meer, de volgende voorwaarden:

1.5 Volgens [eiseres] heeft zij op 28 juni 1999 een verzoek om een zuiver schadebesluit in verband met de op 8 juli 1997 verleende vergunning(10) ingediend. Dit verzoek zou zijn gebaseerd op het feit dat de gemeente haar ten onrechte op grond van de IAV heeft bewogen tot aankoop van ammoniakrechten. De IAV is, aldus [eiseres], slechts van toepassing voor zover er binnen een afstand van 3 km van de inrichting die ammoniakemissie veroorzaakt een voor verzuring gevoelig gebied ligt. Nu de inrichting van [eiseres] buiten deze afstand is gelegen, veroorzaakt deze geen depositie en is de IAV daarop niet van toepassing. Volgens [eiseres] blijkt dat reeds uit een uitspraak van 31 maart 1995 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS)(11) en mocht de gemeente derhalve worden geacht daarmee ten tijde van het nemen van het besluit tot verlening van de vergunning bekend te zijn.

1.6 De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] eerst bij faxbericht van 3 december 1999 een verzoek om een zuiver schadebesluit heeft ingediend. Bij besluit van 25 januari 2000 heeft de gemeente daarop afwijzend beschikt. Bij brief van 12 maart 2000 heeft de gemeente de advocaat van [eiseres] in de gelegenheid gesteld het door deze ingediende bezwaarschrift nader te onderbouwen, hetgeen bij brief van 27 maart 2000(12) is geschied. Bij brief van 18 augustus 2000(13) heeft de gemeente op dit bezwaar beslist en de bezwaren tegen de afwijzing ongegrond verklaard.

1.7 Bij dagvaarding van 5 april 2001 heeft [eiseres] de gemeente voor de rechtbank 's-Hertogenbosch doen dagvaarden en gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] door het onrechtmatig besluit van 8 juli 1997 geleden schade, bestaande uit de aankoop van de ammoniakrechten, het aanpassen van de stallen, het gebruik van zuur in de chemische luchtwasser en het in de nieuw te bouwen stal moeten toepassen van een koeldekstalsysteem.

1.8 De gemeente heeft bij incidentele conclusie tot vrijwaring de oproeping in vrijwaring van de Staat en de Provincie Noord-Brabant gevorderd. Volgens de gemeente heeft de Staat onder meer door het uitvaardigen van de IAV alsmede door het geven van algemene en meer specifieke toelichtingen de gemeente op het (wellicht) verkeerde been gezet en heeft de Provincie in het verlengde daarvan onder meer een model-ammoniakreductieplan uitgevaardigd en de betrokken gemeenten geen andere keus gelaten dan dat plan ook in een situatie als de onderhavige als toetsingskader te hanteren. Daarom moeten, nog steeds volgens de gemeente, de Staat en de Provincie haar vrijhouden van de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling tot voldoening van de in de hoofdzaak ingestelde vordering van [eiseres]. Bij vonnis van 31 augustus 2001 heeft de rechtbank in het incident tot vrijwaring de dagvaarding van de Staat en de Provincie gelast.

1.9 De gemeente heeft zich in de hoofdzaak onder meer met een beroep op het beginsel van formele rechtskracht verweerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat tegen het besluit tot vergunningverlening een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, welke rechtsgang [eiseres] niet heeft benut. Daarom heeft het besluit tot vergunningverlening volgens de gemeente formele rechtskracht gekregen en moet de burgerlijke rechter dit besluit zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud voor rechtmatig houden. De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 augustus 2002 het verweer van de gemeente gehonoreerd en de vordering van [eiseres] afgewezen.

1.10 [Eiseres] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en de grondslag van haar vordering uitgebreid, in die zin dat zij de gestelde onrechtmatigheid in hoger beroep zowel op de wijze van totstandkoming van het besluit van 8 juli 1997 als op dat besluit zelf heeft gebaseerd (zie rov. 4.2 van het bestreden arrest). De gemeente heeft tegen deze wijziging van eis geen bezwaar gemaakt.

1.11 Voor het overige heeft [eiseres] in hoger beroep geklaagd dat de rechtbank het beroep van de gemeente op het beginsel van formele rechtskracht ten onrechte heeft gehonoreerd. [Eiseres] stelt dat er voor haar in het onderhavige geval geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, omdat met het besluit van 8 juli 1997 volledig aan haar vergunningaanvraag werd tegemoetgekomen.

1.12 Het hof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 mei 2004 geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of voor [eiseres] een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan, niet, zoals [eiseres] heeft betoogd, van belang is dat haar eerst na het verstrijken van de beroepstermijnen duidelijk was geworden dat ten onrechte van toepasselijkheid van de IAV is uitgegaan en dat zij zich toen niet meer met succes tot de AbRvS kon wenden (rov. 4.5). Naar het oordeel van het hof is de vraag daarentegen of [eiseres], als zij het verwijt dat zij de gemeente in de onderhavige procedure maakt, reeds tijdens de procedure tot vergunningverlening had gemaakt, dat verwijt met succes ter toetsing aan de bestuursrechter had kunnen voorleggen. Volgens het hof moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. [Eiseres] had immers een vergunning kunnen aanvragen zonder van de toepasselijkheid van de IAV en - in het verlengde daarvan - het ARP uit te gaan. Een dergelijke vergunning zou haar door de gemeente zijn geweigerd, tegen welke weigering [eiseres] bezwaar had kunnen maken en - indien nodig - beroep had kunnen instellen. Blijkens de uitspraak van de AbRvS van 31 maart 1995 zou een beroep van [eiseres] in dat geval gegrond zijn verklaard (rov. 4.6). Het hof was van oordeel dat [eiseres], door de geschetste weg niet te volgen, zelf heeft bewerkstelligd dat een vergunning werd verleend waartegen zij niet met succes beroep bij de AbRvS kon instellen en dat het vergunningsbesluit formele rechtskracht heeft verkregen. Naar het oordeel van het hof kan de stelling van [eiseres] dat in casu een beroep bij de AbRvS geen kans van slagen zou hebben gehad, haar dan ook niet baten, nu zij zichzelf die kans heeft ontnomen (rov. 4.6.1).

1.13 Volgens het hof valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom, zoals [eiseres] heeft betoogd, het beginsel van formele rechtskracht in het onderhavige geval niet zou gelden (rov. 4.7). Het hof heeft voorts overwogen dat uit vaste rechtspraak blijkt dat het beginsel van formele rechtskracht ook geldt indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig bestuursrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. Volgens diezelfde rechtspraak kunnen de daaraan verbonden bezwaren evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard (rov. 4.7). Het hof was echter van oordeel dat een dergelijke uitzondering zich in casu niet voordoet. Volgens het hof was het niet aan de gemeente toe te rekenen dat [eiseres] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de toepasselijkheid van de IAV en het gemeentelijke ARP langs bestuursrechtelijke weg ter discussie te stellen. Naar het oordeel van het hof kan de gemeente niet worden verweten dat zij [eiseres] bewust op het verkeerde been heeft gezet, nu eerst achteraf is gebleken dat zij - in navolging van de Staat en de Provincie - de IAV ten aanzien van de hier aan de orde zijnde afstandskwestie onjuist heeft uitgelegd (de rov. 4.9-4.11).

1.14 Bij arrest van 11 mei 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(14). De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en hebben vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een algemene inleiding (onderdeel 1) en twee onderdelen (de onderdelen 2 en 3) die zowel rechts- als motiveringsklachten bevatten. Onderdeel 2 omvat 5 subonderdelen en richt zich met zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.5-4.7. De klachten van onderdeel 2 zijn alle gericht tegen het oordeel van het hof dat de onjuiste, door de gemeente verstrekte informatie met betrekking tot de aankoop van de ammoniakrechten onderdeel uitmaakt van het besluit tot vergunningverlening en in de formele rechtskracht daarvan deelt. Onderdeel 3 omvat twee subonderdelen en richt zich met zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.9-4.11 dat in casu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht rechtvaardigen.

2.2 Subonderdeel 2.1 betoogt dat, voor zover het hof in de rov. 4.5-4.7 ervan is uitgegaan dat de vordering van [eiseres] uitsluitend op de gestelde onrechtmatigheid van de vergunning van 8 juli 1997 is gebaseerd, dit uitgangspunt in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] bij memorie van grieven de grondslag van haar vordering immers uitgebreid naar het handelen van de gemeente dat aan het besluit van 8 juli 1997 is voorafgegaan.

2.3 De motiveringsklacht van subonderdeel 2.1 mist feitelijke grondslag. Na in rov. 4.2 te hebben gereleveerd dat [eiseres] haar vordering in hoger beroep heeft uitgebreid, in die zin dat zij de gestelde onrechtmatigheid zowel op de wijze van totstandkoming van het besluit van 8 juli 1997 als op het besluit zelf heeft gebaseerd, heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld dat in de onderhavige procedure ervan dient te worden uitgegaan dat "de beschikking, i.c. het besluit van 8 juli 1997, zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen" en dat "(d)it betekent dat van de juistheid van de door de gemeente in het kader van de voorbereiding van de vergunning verstrekte informatie moet worden uitgegaan nu door de gemeente in het onderhavige geval geen van de definitieve vergunning afwijkende inlichtingen zijn verstrekt." Het hof heeft dus geenszins miskend dat [eiseres] haar vordering mede heeft doen steunen op de door haar gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente dat aan de vergunningverlening voorafging, en meer in het bijzonder van de door de gemeente in dat stadium verstrekte informatie over de voorwaarden waaraan [eiseres] diende te voldoen om voor de door haar gevraagde vergunning in aanmerking te komen.

2.4 Subonderdeel 2.2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 en betoogt dat het stellen van aanvullende eisen door de gemeente aan [eiseres] voorafgaand aan de vergunningverlening op zichzelf geen besluit oplevert waartegen een administratiefrechtelijke rechtsgang openstond, zodat het beginsel van formele rechtskracht op het verweten gedrag van de gemeente niet van toepassing is. Naar het subonderdeel betoogt heeft het hof althans de objectieve omvang van de formele rechtskracht van het besluit van 8 juli 1997 miskend, nu de genoemde additionele eisen van de gemeente geen voorwaarden vormden die aan de vergunningverlening waren verbonden of anderszins van het besluit in kwestie onderdeel uitmaakten. Aangezien, zo vervolgt het subonderdeel, de door de gemeente gestelde eisen in elk geval geen grondslag van het dictum van dat besluit vormen, delen zij niet in de formele rechtskracht daarvan(15).

2.5 In zijn arrest van 9 september 2005 in zaak C04/131HR(16), waarin eveneens onjuiste, vooraf door een gemeente met het oog op een vergunningaanvraag verstrekte informatie over de uit de IAV voortvloeiende eisen aan de orde was, heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van de formele rechtskracht van de uiteindelijk verleende vergunning en over de vraag of inlichtingen, zoals bedoeld, door die formele rechtskracht worden "gedekt". De Hoge Raad heeft die laatste vraag in bevestigende zin beantwoord en in dat verband overwogen:

2.7 Subonderdeel 2.3 klaagt over het oordeel van het hof in de rov. 4.6 en 4.6.1 dat voor [eiseres] een effectieve en met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan. Volgens het subonderdeel heeft een effectieve bestuursrechtelijke rechtsgang ontbroken, omdat [eiseres] haar vordering, die mede was gebaseerd op handelingen die - blijkens AbRvS 18 april 2000, JM 2000, 99 - niet inhoudelijk door de bestuursrechter konden worden beoordeeld, niet met enige kans op succes in een bestuursrechtelijke procedure had kunnen voorleggen. Daaraan doet, nog steeds volgens het subonderdeel, niet af dat [eiseres], uitgaande van niet-toepasselijkheid van de IAV, een vergunning had kunnen aanvragen en tegen een weigering vervolgens bezwaar had kunnen maken en beroep bij de AbRvS had kunnen instellen. Het subonderdeel betoogt dat het onredelijk is van de burger te verlangen deze weinig voor de hand liggende, ondoelmatige en riskante weg te volgen. Voorts zou het hof, door anders te oordelen, hebben miskend dat [eiseres] door aan te sturen op een weigering nooit in dezelfde positie had kunnen komen als bij vergunningverlening.

2.8 Bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in de rov. 4.6 en 4.6.1 is uitgegaan van een scenario waarin [eiseres] een vergunning zou hebben aangevraagd, zonder zich bij voorbaat naar de door de gemeente bedoelde eisen te richten. Dat scenario verschilt wezenlijk van de gang van zaken die leidde tot AbRvS 18 april 2000, JM 2000, 99, m.nt. Kavsek en Vucsán, op welke uitspraak het subonderdeel zich beroept ten betoge dat de bestuursrechter de door [eiseres] aan de gemeente verweten voorbereidingshandelingen niet inhoudelijk had kunnen beoordelen. In die door de AbRvS berechte zaak had de belanghebbende zich naar de daarin aan de orde zijnde (maar geen steun in de IAV vindende) eis van saldering gericht en vervolgens, aangevende dat hij zich wel met de verlening van de gevraagde vergunning kon verenigen, met toepassing van art. 8:73 Awb schadevergoeding vanwege de onterechte aankoop van ammoniakrechten verzocht. In die constellatie oordeelde de AbRvS dat, nu de appellant reeds aan de litigieuze voorwaarde had voldaan en een besluit met het door hem verlangde dictum had verkregen, wegens het ontbreken van een voldoende processueel belang beroep tegen uitsluitend de overweging waaruit bleek dat de gemeente van mening was dat aan deze voorwaarde moest worden voldaan, niet mogelijk was. Dat in het door het hof bedoelde scenario een eventueel beroep van [eiseres] niet op een gebrek aan belang zou zijn gestrand en daarentegen, zoals het hof op grond van de uitspraak van 31 maart 1995 van de AbRvS heeft aangenomen, gegrond zou zijn bevonden, wordt door het subonderdeel op zichzelf niet betwist.

2.10 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte, met een beroep op het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS), heeft geoordeeld dat in de onderhavige civiele procedure ervan dient te worden uitgegaan dat het besluit van 8 juli 1997 rechtmatig is, nu [eiseres] van de mogelijkheid om bedenkingen in te brengen, bezwaar te maken dan wel beroep in te stellen geen gebruik heeft gemaakt. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel op een verkeerde uitleg van het arrest Heesch/Van de Akker berust, nu de in dit arrest gegeven hoofdregel over het primaat van de bestuursrechtelijke rechtsgangen slechts betrekking heeft op besluiten waartegen een administratieve rechtsgang heeft opengestaan en niet, althans niet zonder meer, geldt voor voorafgaande handelingen van het bestuur. De in het arrest Heesch/Van de Akker bedoelde regel brengt dan ook niet met zich, zo betoogt het subonderdeel, dat van de burger kan worden gevergd niet alleen bezwaar en beroep aan te wenden tegen het uiteindelijke besluit, maar tevens bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in te stellen tegen alle handelingen die het bestuur in het kader van de voorbereiding van dit besluit verricht.

2.12 Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof aan de hoofdregel van het arrest Heesch/Van Akker ten onrechte ook consequenties heeft verbonden ten aanzien van de rechtmatigheid van bij de voorbereiding van een besluit door het bestuur verstrekte inlichtingen, faalt het. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 september 2005 geoordeeld dat inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, door de formele rechtskracht van het besluit worden "gedekt".

2.13 Subonderdeel 2.5 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7, dat de rechtsgeldigheid van het besluit van 8 juli 1997(17) meebrengt dat ook van de juistheid van de door de gemeente in het kader van de voorbereiding van de vergunning verstrekte informatie moet worden uitgegaan, nu door de gemeente in het onderhavige geval geen van de definitieve vergunning afwijkende inlichtingen zijn verstrekt. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de burgerlijke rechter de vraag naar de (on)rechtmatigheid van onjuiste inlichtingen wel kan beoordelen in geval die inlichtingen, zoals in casu, onafhankelijk van de inhoud van het besluit in kwestie onrechtmatig kunnen zijn. Daarbij is, zo betoogt het subonderdeel, niet van belang of die inlichtingen al dan niet van de inhoud van de definitieve vergunning afwijken.

2.14 De klachten van subonderdeel 2.5 kunnen naar mijn mening niet slagen. Met de overweging dat "door de gemeente in het onderhavige geval geen van de definitieve vergunning afwijkende inlichtingen zijn verstrekt" heeft het hof kennelijk bedoeld dat de eisen op de gelding waarvan de gemeente [eiseres] in de voorbereidingsfase heeft gewezen, geen andere eisen waren dan die waarop de vergunning uiteindelijk werd gebaseerd. Door van belang te achten dat de door de gemeente verstrekte inlichtingen in die zin niet van de uiteindelijke vergunning afweken, heeft het hof niet miskend dat voorbereidingshandelingen onafhankelijk van het betrokken besluit onrechtmatig kunnen zijn. In het arrest van 9 september 2005 (rov. 3.4) heeft de Hoge Raad immers buiten twijfel gesteld dat die laatste mogelijkheid zich niet voordoet als sprake is van inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, en die, hoezeer ook onjuist, in beginsel door de formele rechtskracht van dat besluit worden "gedekt".

2.15 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in de rov. 4.9-4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat zich in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat de bezwaren tegen de toepassing van het beginsel van formele rechtskracht zo klemmend zijn dat op dat beginsel een uitzondering moet worden gemaakt. Het onderdeel omvat twee subonderdelen. Subonderdeel 3.1 is gericht rov. 4.9, terwijl subonderdeel 3.2 klaagt over rov. 4.11.

2.16 Subonderdeel 3.1 betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 4.9 onjuist of onbegrijpelijk is, nu de door het hof bedoelde bestuursrechtelijke weg geenszins voor de hand lag en bovendien niet had kunnen leiden tot het door [eiseres] beoogde doel. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het [eiseres] in de gegeven ondoorzichtige juridieke situatie, mede gelet op haar plicht tot schadebeperking, dan ook niet kon worden toegerekend een dergelijke weinig voor de hand liggende en uitzichtloze bestuursrechtelijke weg niet te hebben gevolgd. Althans zou het hof (nog steeds volgens het subonderdeel) eraan voorbij hebben gezien dat de bestuursrechtelijke rechtsbescherming in dit geval een leemte vertoont, waarin de burgerlijke rechter door aanvullende rechtsbescherming te bieden behoort te voorzien. Voorts betoogt het subonderdeel dat 's hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk is, nu de overweging dat [eiseres] tijdens de procedure tot verkrijging van de vergunning ervan is uitgegaan en redelijkerwijze ook ervan mocht uitgaan dat de gemeente op juiste en deugdelijke gronden van toepasselijkheid van de IAV en het gemeentelijk ARP uitging, niet valt te rijmen met de insteek van niet-toepasselijkheid van de IAV, die [eiseres] volgens het hof bij de door haar te volgen bestuursrechtelijk rechtsgang had moeten kiezen.

2.18 Dat, zoals het subonderdeel stelt, de bestuursrechtelijke weg niet had kunnen leiden tot het door [eiseres] beoogde doel en daarom "uitzichtloos" zou zijn geweest en dat hier sprake was van een hiaat in de rechtsbescherming waarin de burgerlijke rechter had moeten voorzien, kan mijns inziens niet worden aanvaard. Ook in de onderhavige zaak doet opgeld dat, zoals de Hoge Raad in het arrest van 9 september 2005 heeft overwogen, moet worden aangenomen dat het weigeren van de aankoop van ammoniakrechten en het vervolgens instellen van beroep tegen de daarop te verwachten weigering van de gevraagde vergunning "tot succes zou hebben geleid" (rov. 3.9 van het arrest van de Hoge Raad), zij het op grond van andere jurisprudentie van de AbRvS dan die welke in het arrest van 9 september 2005 een rol speelde.

2.20 Wat ten slotte de door het subonderdeel bedoelde plicht tot schadebeperking betreft, kan eveneens worden gewezen op het arrest van 9 september 2005, waarin de Hoge Raad oordeelde dat (ook) het argument van de met het volgen van de bestuursrechtelijke weg gepaard gaande (en zich ongetwijfeld in - verdere - schade vertalende) vertraging van de voorgenomen bedrijfsuitbreiding geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht rechtvaardigt. Overigens meen ik dat de plicht tot schadebeperking niet zover kan gaan dat zij betrokkene ertoe zou nopen van het instellen van hem door de wet geboden rechtsmiddelen af te zien.

2.21 Subonderdeel 3.2 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.11) dat eerst achteraf is gebleken dat de gemeente de IAV ten aanzien van de hier aan de orde zijnde afstandskwestie onjuist heeft uitgelegd. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk is, nu reeds uit de eigen feitenvaststelling van het hof blijkt dat de vergunning op 8 juli 1997 is verleend, terwijl al in de uitspraak van de AbRvS van 31 maart 1995 is vastgesteld dat de IAV buiten een straal van 3.000 m toepassing mist. Het subonderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof ook daarom onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom enerzijds van [eiseres] wel een specifieke kennis van het recht kon worden verwacht om gebruik te maken van de haar ten dienste staande bestuursrechtelijk mogelijkheden, terwijl anderzijds aan de gemeente een gebrek aan die juridische kennis niet kan worden toegerekend.

"Op grond van jurisprudentie begint er echter thans gerede twijfel te ontstaan. De Raad van State stelt zich steeds nadrukkelijker op het standpunt dat de Interimwet Ammoniak en Veehouderij een depositiewet is en geen emissiewet. (...)"

Mede gelet op het aan het hof voorgelegde beslispunt, te weten of de gemeente [eiseres] bewust op het verkeerde been heeft gezet, moet het oordeel dat "eerst achteraf is gebleken dat door de gemeente - in navolging van de Staat en de Provincie - de IAV ten aanzien van de hier aan de orde zijnde afstandskwestie onjuist is uitgelegd", kennelijk aldus worden verstaan dat het besef dat de IAV onjuist werd uitgelegd eerst ná de vergunningverlening tot de gemeente (en tot de boven de gemeente gelegen bestuurslagen) is doorgedrongen en dat aannemelijk is dat de gemeente zich bij de vergunningverlening door de voordien heersende opvatting heeft laten leiden, hetgeen een bewust op het verkeerde been zetten van [eiseres] uitsluit. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de door de AbRvS in haar uitspraak van 31 maart 1995 gevolgde benadering kritiek heeft ontmoet(19). Overigens teken ik aan dat het op het verkeerde been zetten dat [eiseres] de gemeente verwijt, op de materiële rechtspositie van [eiseres] betrekking heeft, terwijl de erkende uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht een op het verkeerde been zetten van de justitiabele met betrekking tot de voor hem openstaande rechtsgang betrekking heeft (zie hiervóór onder 2.19).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Advocaat-Generaal