Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2006, AS4911, 39999

30 december 2004

1. Inleiding

1.1 Op 8 oktober 2001 hebben B&W van de Gemeente Wateringen van X B.V. (hierna: belanghebbende) ontvangen de aanvraag voor een bouwvergunning ter zake van een project omvattende 53 woningen te Wateringen. Wegens het in behandeling nemen van die aanvraag is aan belanghebbende een aanslag leges bouwvergunning gedagtekend 28 januari 2002 opgelegd ten bedrage van € 114.037,24, samengesteld uit gemeentelijke leges voor € 112.324,22 en advieskosten Welstandscommissie voor € 1.713,02.

1.2 Nadat het door belanghebbende tegen die aanslag gemaakte bezwaar ongegrond was verklaard, heeft zij tegen de betreffende uitspraak beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's Gravenhage. Dat Hof heeft het beroep ongegrond verklaard bij zijn uitspraak van 7 mei 2003, nr. BK-02/01634, aangetekend aan partijen verzonden op 21 mei 2003.

1.3 Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. B&W hebben afgezien van indiening van een verweerschrift in cassatie.

2. Verordening

2.1 In de Gemeente Wateringen gold voor het onderwerpelijke jaar de Verordening op de heffing en de invordering van leges 2001 (hierna: de Verordening) welke in overeenstemming met de wettelijke vereisten was gepubliceerd. Ingevolge deze Verordening werden van aanvragers van gemeentelijke diensten onder de naam 'leges' rechten geheven naar de tarieven opgenomen in de bij de Verordening behorende tarieventabel (art. 2, 3 en 5, lid 1).

2.2 Volgens art. VI.B. van het Tarievenblad behorende bij de Verordening worden de leges voor een bouwvergunning bepaald naar gelang van de bouwkosten, waarvan de aanvrager een begroting moet overleggen en waaronder moet worden verstaan:

"de aannemingssom als bedoeld in paragraaf 1, eerste lid, van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), voor het uit te voeren bouwwerk c.q. werk, inclusief omzetbelasting".

2.3 In dat artikel is tevens bepaald:

"Indien een bouwaanvraag uit oogpunt van welstand door de Welstandscommissie wordt beoordeeld, wordt het berekende bedrag aan leges vermeerderd met de door deze commissie voor deze beoordeling aan de gemeente in rekening gebrachte kosten."

2.4 Tot de gedingstukken behoort ook een door de Gemeente ter zitting van het Hof overgelegd bescheid 'Tarieven Welstand- en monumentencommissie Dorp, Stad en Land'.

3. Geschil

3.1 Belanghebbende heeft voor het Hof aangevoerd dat de Verordening is vastgesteld in strijd met het bepaalde in art. 229b Gemeentewet. De Verordening is in vergelijking met voorafgaande jaren aldus gewijzigd dat als heffingsgrondslag voor de bouwleges de bouwkosten niet meer exclusief maar inclusief de omzetbelasting gelden. Daar bovendien de bouwkosten sterk zijn gestegen, kan het niet anders of de legesbaten moeten de relevante kosten wel overtreffen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende echter niet aannemelijk gemaakt dat de begrote baten de kosten overtroffen.

3.2 Bovendien leidt het in aanmerking nemen van de omzetbelasting naar belanghebbende in de pleitnota stelde, tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing. Het Hof heeft deze klacht verworpen op de grond dat de keuze van de grondslag deel uitmaakt van de vrije beleidsruimte van de gemeente en dat van een onredelijke en willekeurige belastingheffing geen sprake is.

3.3 In de pleitnota voerde belanghebbende voorts aan dat het in rekening brengen van de kosten Welstandscommissie onwettig was daar de Verordening geen inzicht verschaft in de hoogte daarvan. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof is dit punt "meer ter attentie" aangevoerd, en heeft belanghebbende medegedeeld:

"Het is niet expliciet een geschilpunt."(...)

Volgens de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende deze grief

"ingetrokken, nadat de Inspecteur haar had tegengeworpen dat deze grief voor het eerst ter zitting is aangevoerd, dat hij dat niet had verwacht en dat hij zich daarop niet heeft voorbereid. Deze grief behoeft dus geen behandeling." (r.o. 7.7)

3.4 In cassatie draagt belanghebbende drie middelen voor die betrekking hebben op de kwesties die ook voor het Hof aan de orde zijn gesteld.

4. Bewijs omtrent kostenplafond

4.1 Het eerste middel is gericht tegen 's Hofs overweging dat belanghebbende haar stelling dat de geraamde legesbaten de daarmee verbonden kosten overtreffen, niet aannemelijk heeft gemaakt. Belanghebbende meent dat het Hof aldus ten onrechte de bewijslast bij haar heeft gelegd, en bovendien dat het Hof haar stelling als vaststaand feit had moeten aanmerken, nu de Gemeente deze niet heeft bestreden.

4.2 In het fiscale bewijsrecht geldt als vuistregel

"dat de inspecteur de belastingverhogende elementen zal moeten bewijzen en de belastingplichtige de verlagende elementen." (1)

Voorts geldt als heersende leer

"dat de bewijslast behoort te worden verdeeld naar redelijkheid", waarbij "er - uitgaande van de gelijkwaardigheid van de partijen - naar gestreefd wordt de bewijslast te leggen op de partij die hem met het minste bezwaar kan dragen." (2)

Tak geeft nog een volgende vuistregel:(3)

"Wie stelt, moet adstrueren.

In het bestuursrechtelijke proces geldt niet altijd, dat wie stelt ook moet bewijzen. Een eiser kan bijvoorbeeld in bepaalde gevallen volstaan met gerede twijfel te zaaien, waarna het orgaan de rechtmatigheid van zijn besluit met feiten moet staven."

Koopman drukt zich stelliger uit wanneer hij schrijft:

4.3 In gevallen als het onderhavige is de verbindendheid van de verordening afhankelijk van feitelijke omstandigheden, te weten de verhouding tussen bepaalde kosten en baten. Dat dergelijke zaken in de fiscale rechtspraak worden behandeld als gegevens van feitelijke aard, blijkt uit een overweging van Uw Raad in een nauw verwante problematiek:(5)

"Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat belanghebbende voor het Hof niet erover heeft geklaagd en de stukken van het geding niet dwingen tot de veronderstelling dat de Verordening ertoe zou leiden dat het rioolaansluitingsrecht strekt tot dekking van andere kosten dan die welke verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de gemeentelijke riolering."

4.4 Belanghebbende meent dat een redelijke verdeling van de bewijslast vergt dat aan haar niet het bewijs kan worden opgedragen, aangezien zij niet maar de Gemeente wel de beschikking heeft over de desbetreffende financiële bescheiden. Deze stelling kan echter niet worden aanvaard, daar de gemeentelijke begroting met de daarbij behorende bescheiden een openbaar stuk is waarvan ook belanghebbende zich ten behoeve van haar bewijsvoering zou kunnen bedienen. Hierop sluit ook aan de jurisprudentie van Uw Raad die aan gemeenten die twee soorten rioolrecht heffen, de plicht oplegt

"op controleerbare wijze vast te leggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen beogen te dekken." (6)

Controleerbare stukken moeten bijhouden is iets anders dan zelf het bewijs moeten aandragen. Het is dus aan belanghebbende om haar stelling althans te adstrueren.

4.5 Belanghebbende heeft geen enkel concreet gegeven omtrent de mogelijke overschrijding van de kosten van de legesheffing door de baten aangevoerd. Dat de Gemeente daartegenover alleen in algemene termen verweer heeft gevoerd, hoefde het Hof dan ook niet ertoe te brengen belanghebbendes stelling, als niet of onvoldoende bestreden, voor vaststaand aan te nemen.

5. Doorberekening tarief Welstandscommissie

5.1 In het tweede middel betoogt belanghebbende vooreerst dat de vaststelling door het Hof in zijn uitspraak dat zij haar stelling aangaande de doorberekening van het tarief Welstandscommissie heeft ingetrokken, niet spoort met de tekst van het proces-verbaal van de zitting.

5.2 In deze visie volg ik belanghebbende niet. Naar mijn mening zijn de bedoelde en hierboven in 3.3 weergegeven teksten, die beide erin uitmonden dat belanghebbendes stelling niet als geschilpunt wordt aangemerkt, heel wel te zien als verschillende bewoordingen met dezelfde strekking. Zij kunnen immers aldus worden verstaan dat belanghebbende - bij monde van haar gemachtigde - de kwestie aansneed, vervolgens werd geconfronteerd met de oppositie van de wederpartij, en toen een terugtrekkende beweging maakte zeggende dat zij er niet een geschilpunt van wilde maken.

5.3 Voorts betoogt belanghebbende in het tweede middel dat het Hof dit punt had moeten aangrijpen om desnoods ambtshalve de Verordening voor zover het het onderhavige tariefelement betrof, onverbindend te verklaren; zij voert daartoe aan dat het tarief Welstandscommissie niet in de gepubliceerde Verordening was opgenomen en belanghebbende in zoverre dus, in weerwil van het bepaalde in art. 217 Gemeentewet, voordat het belastbaar feit zich voordeed, niet op de hoogte was van het belastingtarief. Deze klacht berust echter op de niet voor het Hof ingenomen stelling dat belanghebbende niet voor dat moment van het in 2.4 genoemde bescheid - bijvoorbeeld doordat het bij de terinzagelegging van de Verordening was aangehecht - kennis had genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen, zodat het Hof haar niet ambtshalve kon onderzoeken en zij als van feitelijke aard niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden voorgedragen.

6. Heffingsgrondslag met of zonder omzetbelasting?

6.1 In het derde middel voert belanghebbende aan dat de bepaling in de Verordening dat de leges worden berekend naar gelang van de bouwkosten inclusief omzetbelasting, leidt tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing.

6.2 In een door het Hof vermeld arrest van Uw Raad uit 1982 was aan de orde de uitlegging van het in een legesverordening niet nader gespecificeerde begrip 'bouwkosten'. Belanghebbende wenste hiervoor te lezen: de door hem als 'eigenbouwer' daadwerkelijk gedragen kosten, terwijl de gemeente 'de prijs die bij uitvoering door een aannemer zou zijn verschuldigd' wenste aan te houden. Uw Raad oordeelde dat:(7)

"onder bouwkosten te dezen moet worden verstaan het bedrag dat gemoeid is met de uitvoering van het werk door een aannemer", zijnde "de prijs welke aan een derde in het economische verkeer zou moeten worden betaald voor het tot stand brengen van het bouwwerk waarvoor de vergunning werd verleend" en dat daarmee het "verband (...) tussen de hoogte van het wegens de onderhavige dienst (...) geheven recht en de waarde van de dienst (...) het beste wordt benaderd."

Over omzetbelasting wordt niet gesproken, maar het lijdt geen twijfel dat in de in dat geval door belanghebbende aan een derde te betalen prijs omzetbelasting zou zijn begrepen.

6.3 In een recent arrest oordeelde Uw Raad in overeenstemming met eerdere rechtspraak dat van de als waarde in het economische verkeer in de zin van de Wet waardering onroerende zaken aan te houden prijs de in rekening gebrachte omzetbelasting deel uitmaakt. U overwoog tevens:(8)

"Indien de koper de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan brengen, leidt zulks er niet toe dat deze omzetbelasting niet deel uitmaakt van de prijs, nu de aftrekbaarheid van de omzetbelasting een die koper persoonlijk betreffende omstandigheid is."

7. Conclusie

Gelet op het vorenstaande meen ik dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden en concludeer ik tot ongegrondverklaring van het beroep.

A-G