Parket bij de Hoge Raad, 04-04-2006, AV1589, 00816/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 21 december 2004 ter zake van "verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. T.A.M van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. S. Arts, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel houdt de klacht in dat uit de bewijsoverwegingen van het Hof volgt dat verklaringen en videofragmenten tot het bewijs zijn gebezigd die niet als bewijsmiddelen in de aanvulling op het bestreden arrest zijn opgenomen.

3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2002 tot en met 03 januari 2003, te Ulvenhout, gemeente Breda, telkens opzettelijk een of meerdere geldbedragen, die geheel of ten dele toebehoorden aan [A] en/of [B] en/of [C], en welke geldbedragen verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking als kantine-medewerkster onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

3.3 Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het hoofd "De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende overwogen:

"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Ten aanzien van het bewezenverklaarde overweegt het hof het volgende.

Op grond van onder meer de door [getuige 2] (collega van verdachte), [getuige 5] (regelmatig bezoeker kantine), [getuige 3] en [getuige 4] (klanten in de kantine en het sportpark) afgelegde verklaringen acht het hof het aan verdachte tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen.

Het hof wijst onder meer op hetgeen [getuige 2] op 23 januari 2003 bij de politie verklaart, namelijk dat zij op (vermoedelijk) 12 mei 2003 zag dat verdachte een biljet van € 10,00 in haar broekzak stopte. Op 6 augustus 2003 verklaart [getuige 2] hetzelfde bij de rechter-commissaris.

[Getuige 5] verklaart op 28 januari 2003 bij de politie dat het hem is opgevallen dat verdachte verkeerde bedragen op de kassa aansloeg. Eind 2002 heeft [getuige 5] gezien dat verdachte geld uit de kassa pakte en de keuken in liep. Op 6 augustus 2003 legt [getuige 5] bij de rechter-commissaris een overeenkomstige verklaring af.

[Getuige 3] verklaart op 10 februari 2003 bij de politie dat zij in de zomer van 2002 heeft gezien dat verdachte het bankbiljet waarmee zij betaalde niet in de kassa deed maar in haar vestzak stopte en vervolgens de keuken in liep.

[Getuige 4] verklaart op 10 februari 2003 bij de politie dat hij en twee vrienden in juli of augustus 2002 hun consumpties afrekenden bij verdachte die op dat moment achter de bar stond. Daar dit vrij hoge bedragen (€ 20,00, € 20,00 en € 32,00) waren hebben ze [A] (leidinggevende van verdachte/ benadeelde partij) gevraagd of hij de kassabon van die bewuste zaterdag kon nakijken. [A] heeft dat gedaan en hierop was aangeslagen € 25,00 en twee maal € 15,00. Verdachte had derhalve € 17,00 teveel ontvangen die zij niet in de kassa verwerkt had.

Voorts blijkt uit videobandfragmenten van [D] dat verdachte geld in haar mouw of zak stopt.

Het hof gaat voorbij aan de door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep - naar aanleiding van het bekijken van de video - aangevoerde verklaring dat zij verkouden zou zijn geweest en haar zakdoek in en uit haar broekzak heeft gepakt dan wel in de mouw van haar trui/vest heeft bewaard. Ook de verklaring dat verdachte geld uit de kassa pakte om (aan haar dochter) te lenen en op een later moment terug te stoppen in de kassa, acht het hof onaannemelijk. Dat er zelden een kastekort zou zijn is niet verwonderlijk wanneer er bepaalde consumpties niet worden aangeslagen op de kassa maar wel worden afgerekend."

3.5 In het arrest HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat het de rechter niet is toegestaan zich in een nadere bewijsoverweging te beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt, onjuist is. Voorzover de steller van het middel uitgaat van die opvatting is het middel reeds om die reden tevergeefs voorgesteld. Wél dient de rechter die zich op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens beroept, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn medegedeeld.

3.6 Het Hof heeft in de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs onder meer verwezen naar door de getuigen [getuige 2] en [getuige 5] bij de politie en/of de rechter-commissaris afgelegde verklaringen. Het heeft daarbij uitdrukkelijk aangegeven welk onderdeel van die verklaringen het van belang heeft geacht voor de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit, op welke dag de desbetreffende verklaring is afgelegd en of die verklaring bij de politie danwel de rechter-commissaris is afgelegd.(1) Daarmee heeft het Hof niet alleen voldoende nauwkeurig de feiten en omstandigheden aangeduid waarop het zich beroept, maar ook aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden ontleent. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt voorts dat de korte inhoud van alle dossierstukken door de voorzitter is medegedeeld en de verdediging desgevraagd heeft laten weten dat de inhoud van het dossier voldoende is voorgehouden en bij de verdediging bekend is. Aldus is aan de hiervoor onder 3.5 weergegeven eis voldaan.

3.7 Voorzover het middel er over klaagt dat onvoldoende duidelijk is aangegeven uit welke videobandfragmenten het Hof heeft afgeleid dat verdachte geld in haar mouw of zak stopt kan het volgende worden opgemerkt. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 december 2004 houdt onder meer het volgende in:

"Ter terechtzitting worden de videobeelden getoond welke zich in het dossier bevinden.

Op de videobeelden die zojuist getoond zijn herken ik mezelf en de kantine van het Sportcentrum. Ik zie niets vreemds op deze beelden. Ik maak de kassa op na een avond dienst te hebben gedaan. Verder ben ik gewoon aan het werk."(2)

Uit het dossier volgt dat door de Divisie operationele ondersteuning, Unit Forensisch Technisch onderzoek op verzoek van het ressortsparket een montage is gemaakt van de door [D] aangeleverde videobeelden, teneinde een efficiënt gebruik van zittingscapaciteit mogelijk te maken. De videoband (alsmede twee kopieën daarvan) met daarop vorenbedoelde montage is vervolgens aan de processtukken toegevoegd.(3) Het ligt dan ook voor de hand dat de videobeelden die ter zitting zijn getoond deze beelden betreffen en dat het Hof in zijn bewijsoverweging ook doelde op die montageband. Dat zich in het dossier tevens de oorspronkelijke banden bevinden doet aan het voorgaande niet af.(4) Aldus kan mijns inziens niet worden gezegd dat het Hof onvoldoende nauwkeurig zou hebben aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het heeft ontleend dat verdachte tijdens haar werk als kantine-medewerkster kassageld in haar broekzak danwel mouw heeft gestopt.

3.9 Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.1 In het tweede middel wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring niet, althans niet zonder nadere motivering, uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat verdachte zich het geld wederrechtelijk heeft toegeëigend, omdat de bewijsmiddelen niet inhouden dat verdachte het geld buiten het pand van [B] heeft gebracht noch dat zij daartoe überhaupt de opzet had.

4.2 Tot het bewijs van het aan verdachte tenlastegelegde zijn onder meer gebezigd de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3]. Getuige [getuige 2], eveneens horecamedewerkster van [B], heeft onder meer verklaard dat zij op een gegeven moment zag dat verdachte twee bankbiljetten van € 10,-- in de kassa legde, doch meteen één van die bankbiljetten weer uit de kassalade pakte en in haar linkerbroekzak stopte.(6) [Getuige 3] heeft verklaard te hebben gezien dat verdachte met een bankbiljet van € 5,-- naar de kassa liep en deed alsof ze het geld in de kassalade plaatste, maar in werkelijkheid het geld in haar hand hield en op weg naar de keuken het geld in haar linker vestzak stopte.(7)

4.4 Het middel klaagt voorts over het gebruik tot het bewijs van de verklaring van [getuige 4]. Uit deze verklaring zou volgen dat het geld dat verdachte zich wederrechtelijk heeft toegeëigend niet geld was dat aan haar werkgever toebehoorde, maar geld dat toebehoorde aan klanten. Derhalve zou eventueel sprake kunnen zijn van oplichting van die klanten, maar níet van verduistering ten nadele van haar werkgever. Die als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van [getuige 4] houdt het volgende in:

"Op een zaterdagmiddag in juli of augustus 2002 was ik in de kantine (het hof leest: de kantine van [B]). Ik was daar samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Met hen heb ik toen een aantal consumpties gebruikt. [Verdachte] heeft ons al deze consumpties geserveerd. Verder was er niemand in de kantine. De door ons genuttigde consumpties werden bijgehouden op een kaartje. Toen wij op enig moment zijn weggegaan hebben wij de consumpties bij [verdachte] afgerekend. [Betrokkene 2] en ik moesten beiden een bedrag van € 20,00 betalen en [betrokkene 1] moest € 32,00 betalen. Ons totaal bedrag was € 72,00.

Toen wij de kantine verlaten hadden en buiten liepen spraken we nog met elkaar over de bedragen die we hadden moeten betalen. Wij vonden namelijk dat we teveel hadden moeten betalen.

4.6 Tot slot wordt in het middel aangevoerd dat het Hof het gebruik van de verklaring van [getuige 4] voor het bewijs nader had moeten motiveren nu verdachte zich kan hebben vergist, alsmede dat het betreffende gestelde teveel betaalde bedrag wel degelijk in de kas kan zijn terechtgekomen middels een kasoverschot.

4.8 Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1 Het derde middel behelst allereerst de klacht dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat het tijdelijk bij zich stoppen/meevoeren van geld niet ongebruikelijk was binnen verdachtes werksituatie.

5.2 Het Hof heeft als bewijsmiddelen 3 en 4 de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] tot het bewijs gebezigd. Beide verklaringen houden in, zoals hiervoor onder 4.2 reeds aangehaald, dat verdachte de geldbedragen niet op weg naar de kassa - bijvoorbeeld na het afrekenen bij een tafeltje - in haar broekzak danwel mouw heeft gestopt, maar juist op het moment dat zij het deed voorkomen als of zij die bedragen in de daarvoor bestemde kassalade had gelegd. Het lijkt mij niet dat dergelijke handelingen kunnen worden aangemerkt als zijnde handelingen die gebruikelijk zijn in de horeca.(13) Het desbetreffende verweer vindt dan ook zijn verwerping in de gebezigde bewijsmiddelen.

5.3 Voorts wordt geklaagd dat de stelling van de verdediging dat nimmer sprake is geweest van een kastekort onvoldoende is weersproken. Blijkens de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof het verweer dat geen sprake kan zijn van diefstal danwel verduistering, omdat er geen kastekorten zijn geconstateerd, verworpen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het niet verwonderlijk is dat er zelden sprake is van een kastekort wanneer bepaalde consumpties niet worden aangeslagen op de kassa maar wel worden afgerekend.(14) Kennelijk doelt het Hof in zijn overweging op de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van [getuige 4]. Door het juiste aantal drankjes aan te slaan, maar vervolgens een groter aantal consumpties door te berekenen aan de klant (en het verschil tussen aangeslagen en betaalde bedragen in eigen zak te steken) heeft verdachte dus volgens het Hof op geraffineerde wijze een kastekort weten te vermijden. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Dat het Hof heeft overwogen dat er zelden een kastekort zou zijn geweest terwijl er nooit van een kastekort sprake zou zijn geweest doet er niet toe, omdat als maar consequent bepaalde consumpties niet worden aangeslagen maar wel worden afgerekend - de praktijk waarvan volgens het Hof verdachte zich bediende - nooit een kastekort optreedt.

5.4 Voorzover in het middel nog wordt gewezen op de diverse verklaringen die verdachte heeft gegeven teneinde de tenlastegelegde handelingen te verklaren kan worden vermeld dat het Hof het relaas dat verdachte wel eens geld voor haar dochter uit de kassa zou hebben "geleend" blijkens de nadere bewijsoverweging onaannemelijk heeft geacht. Dit feitelijke oordeel leent zich niet voor cassatie. Wat betreft de overige verklaringen - verdachte kan zich wel eens vergist hebben, er kan sprake zijn van fooien, zij zou wel eens geld hebben voorgeschoten en was bovendien gerechtigd om haar eigen salaris uit de kas te pakken en het geld naar de kluis te brengen - lijkt mij dat die verklaringen voldoende worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Gelet op de uit de bewijsmiddelen naar voren komende wijze en momenten waarop verdachte een greep in de kassa heeft gedaan heeft het Hof kunnen oordelen dat verdachte de wil had om de desbetreffende bedragen te verduisteren.

5.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6.1 Het vierde middel is gericht tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. In het middel wordt gesteld dat de verschuldigdheid en de hoogte van de (toegewezen) vordering geen steun vindt in de bewijsmiddelen.

6.2 Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep houdt in dat aldaar de benadeelde partij [A] is verschenen en dat deze aldaar heeft verklaard te persisteren in zijn vordering ten bedrage van € 714,-. Dit bedrag is volgens een aan het voegingsformulier gehechte nota d.d. 10 februari 2003 betaald aan [D] voor de door dat detectivebureau verleende diensten. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij in zijn geheel toegewezen en aan verdachte tevens een schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr opgelegd, eveneens ter hoogte van het in het voegingsformulier opgegeven bedrag.

6.3 Ingevolge art. 51a, eerste lid, Sv kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de zogenaamde Wet Terwee (Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29) wordt hierover opgemerkt dat van rechtstreekse schade sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. Voorts volgt uit die Memorie van Toelichting dat aan de voorwaarde dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde feit, is voldaan als in de tenlastelegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt.(15)

6.4 De civiele vordering van de benadeelde partij in het strafproces is steeds een vordering uit onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW. Ingevolge art. 51b, eerste lid, Sv geschiedt de voeging van de benadeelde partij in het strafproces door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust. Die opgave dient zoveel mogelijk te worden gestaafd met bescheiden. Deze bewijsstukken kunnen meteen bij het voegingsformulier worden gevoegd, maar het staat de benadeelde partij ingevolge art. 334, eerste lid, Sv ook vrij om ter zitting (aanvullende) stukken te overleggen.(16) Tenzij de schadepost in de tenlastelegging en bewezenverklaring is opgenomen berust het bewijsrisico - bij betwisting door de verdachte - op grond van art. 150 Rv bij de benadeelde partij. Wanneer de rechter de schade onvoldoende acht aangetoond dient hij de vordering ongegrond te verklaren.(17)

6.5 Voorzover aan het middel de stelling ten grondslag ligt dat het bestaan van de geleden schade alsmede de hoogte van het toegewezen schadebedrag altijd uit de gebezigde bewijsmiddelen zou moeten volgen, stelt het een eis die de wet niet kent. Die eis kan in ieder geval niet worden afgeleid uit HR NJ 1999, 151, zoals de steller van het middel aanvoert.(18) Slechts indien het schadeobject en/of het schadebedrag onderdeel uitmaakt van de bewezenverklaring dient die schade ook uit de gebezigde bewijsmiddelen te blijken. Dit is hier niet het geval.

6.7 Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

7. De middelen 1, 3 en 4 lenen zich naar mijn mening in ieder geval voor een verwerping op de voet art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.