Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2006, AW2077, C04/279HR

Conclusie inzake

tegen

In deze zaak gaat het voornamelijk om de vraag of de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld jegens in het bijzonder de voormalige polishouders van het failliet gegane Vie d'Or.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 N.V. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or (hierna: Vie d'Or) oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit. Sinds 26 februari 1988 geschiedde dat na invoering van de desbetreffende vergunningplicht krachtens een door de Verzekeringskamer verleende vergunning.

1.3 Vanaf de oprichting van Vie d'Or tot 1 november 1993 was [betrokkene 5] bestuurder van Vie d'Or en geruime tijd ook enig aandeelhouder. In de loop van de tijd is het aandelenbelang van [betrokkene 5] gedaald als gevolg van het toetreden van nieuwe aandeelhouders, zoals Banque de Suez Nederland NV en Janivo Participants.

1.4 Vie d'Or richtte zich bij de aanvang van haar activiteiten op een beperkte groep van vermogende particulieren. In de jaren 1989 tot en met 1991 is het aantal door haar aangegane verzekeringsovereenkomsten na een intensieve marktbewerking explosief gegroeid. Het premie-inkomen steeg van 1987 tot 1991 van f. 6 mln naar f. 154 mln.

1.5 Een bijzonderheid van Vie d'Or was dat zij de door haar bij afsluiting van verzekeringen gemaakte kosten pas na verloop van tijd kon terugverdienen. Dit vond zijn oorzaak in de bijzondere aard van de nieuwe verzekeringsproducten die Vie d'Or op de markt bracht. Deze brachten aanvankelijk lage inkomsten op, maar hadden tegelijkertijd wel hoge kosten tot gevolg. Mede als gevolg hiervan behaalde Vie d'Or telkens negatieve resultaten. Omdat haar eigen vermogen niet toereikend was om deze verliezen op te vangen, heeft Vie d'Or constructies (onder andere de zogenaamde surplus relief contracten) gebruikt om toekomstige baten naar voren te halen. Het gaat hierbij om een type herverzekering dat tot een bepaalde omvang toekomstige baten garandeert.

1.6 Vie d'Or heeft risico's gelopen door het laten ontstaan van een "mismatch" tussen bij voorbeeld door de polishouders gekozen en werkelijk uitgevoerde beleggingen en tussen te ontvangen en te betalen rente op uitgezette en geleende gelden.

1.7 Vie d'Or onderhield met een aantal door [betrokkene 5] beheerde vennootschappen rekening-courant-verhoudingen. De saldi van die verhoudingen resulteerden tot 1991 in een schuld aan Vie d'Or. Nadien zijn de saldi van die verhoudingen in (aanzienlijke) vorderingen van Vie d'Or op de betrokken vennootschappen uitgemond.

1.8 De verzekeringen werden door Vie d'Or afgesloten door bemiddeling van tussenpersonen. De premies werden rechtstreeks of via de tussenpersoon voldaan. In 1992 heeft Vie d'Or een aanvang gemaakt met het opzetten van een rekening-courant administratie per tussenpersoon. De omvang van de wederzijdse verplichtingen is daarbij niet geheel duidelijk geworden.

1.9 De administratie van Vie d'Or is lange tijd ontoereikend geweest. Er waren onder andere problemen met de verwerking van de zich in 1989 en 1990 voordoende sterke omzetstijging. Ook beschikte Vie d'Or niet over een goed functionerend automatiseringssysteem.

1.10 Vie d'Or had ieder jaar als gevolg van de door haar geleden verliezen problemen om aan de voor haar wettelijk verplichte solvabiliteitsmarge te voldoen.

1.11 Op 17 november 1993 kwamen er via de nieuwe directeur van Vie d'Or, [betrokkene 6], -deze was per 1 november 1993 als opvolger van [betrokkene 5] aangetreden- berichten naar buiten over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie. Deze duidden zijns inziens op mismanagement en strafbare feiten.

1.12 Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer [betrokkene 7] tot stille bewindvoerder van Vie d'Or benoemd. Zij heeft op 14 december 1993 de vergunning van Vie d'Or ingetrokken. Op 15 december 1993 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op aanvraag van de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d'Or de noodregeling van art. 66 e.v. van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (verder Wtv) uitgesproken. Daarbij is de Verzekeringskamer een machtiging verleend tot vereffening en overdracht van het vermogen van Vie d'Or.

1.13 Op 11 december 1995 is Vie d'Or failliet verklaard.

1.14 Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 zijn de verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders krachtens de aan de Verzekeringskamer verleende machtiging overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. (hierna: Twenteleven). Daarbij zijn de verplichtingen uit de polissen aanzienlijk gekort. Als gevolg hiervan hebben de betrokken polishouders aanzienlijke schade geleden.

1.15 Vie d'Or stond vanaf haar oprichting krachtens de toen geldende Wtv onder toezicht van de Verzekeringskamer.

1.16 Deloitte & Touche en de bij deze firma werkzame accountants, [betrokkene 1 t/m 3] (gezamenlijk hierna de accountants) zijn betrokken geweest bij het afgeven van de goedkeurende verklaringen over de boekjaren 1989, 1990, 1991 en 1992 van Vie d'Or. Op de jaarrekeningen over 1993 en 1994 is geen accountantscontrole toegepast. De accountants hebben tevens over de jaren 1989 tot en met 1992 over de staten als bedoeld in art. 28 Wtv een getrouwheidsverklaring afgegeven (en wel in positieve zin).

1.17 [A] B.V. en de bij dit kantoor werkzame actuaris [betrokkene 4] (gezamenlijk hierna de actuaris) zijn tot mei 1991 als extern actuaris bij Vie d'Or betrokken geweest. Als zodanig heeft de actuaris onder meer de actuariële staten die Vie d'Or jaarlijks bij de Verzekeringskamer moest indienen gecertificeerd. De actuaris heeft bij brief van 30 mei 1991 de relatie met Vie d'Or opgezegd. Hij heeft nadien nog wel zijn werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 afgerond. Daarna zette een ander bureau (Tillinghast) de actuariële werkzaamheden voort.

1.18 De Verzekeringskamer heeft in de loop van de tijd een steeds intensievere bemoeienis met de gang van zaken bij Vie d'Or gekregen. Zij heeft uit dien hoofde contact onderhouden met het bestuur van Vie d'Or, de accountant en de actuaris. De Verzekeringskamer heeft herhaaldelijk aangedrongen op verbetering van de administratie en de solvabiliteitsmarge. Voorts heeft zij een aantal malen gebruik gemaakt van haar bevoegdheden tot ingrijpen op grond van de Wtv. Zo heeft de Verzekeringskamer onder andere op 30 september 1991 een aanwijzing gegeven op grond van het toenmalige(2) art. 34, eerste lid Wtv. Die aanwijzing hield in dat Vie d'Or voor 1 december 1991 al die maatregelen moest hebben getroffen die tot een zodanige verbetering van de administratieve organisatie zouden leiden dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht zou worden verkregen in de financiële positie van Vie d'Or. Voorts heeft de Verzekeringskamer op 27 november 1991 van Vie d'Or geëist dat zij voor 8 december 1991 een nieuw financieringsplan zou indienen dat tenminste zou moeten leiden tot een nieuw vermogen van f. 20 mln. Op 20 december 1991 heeft de Verzekeringskamer de aanwijzing gegeven dat de (IDP-) polishouders duidelijk moest worden meegedeeld dat rekening moest worden gehouden met een aftrek wegens mogelijk niet verrekende kosten op het uit te keren bedrag. Bij brief van 28 augustus 1992 heeft de Verzekeringkamer van Vie d'Or geëist om het tekort per eind 1991 op te vullen. Dat plan moest uiterlijk 11 september 1992 worden ingediend. Tevens heeft de Verzekeringskamer voor 1 december 1992 een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblemen geëist. Als dat niet zou gebeuren, zou de Verzekeringskamer overwegen een verkoopverbod in te stellen of de vergunning in te trekken. De oplossing zou bij voorkeur moeten worden gerealiseerd door de overname van de verzekeringsportefeuille door een financieel krachtige onderneming.

1.19 De Stichting is op 19 april 1994 door de Verzekeringskamer opgericht. Haar statutaire doel is het behartigen van de belangen van de 'voormalige polishouders' van Vie d'Or.

1.20 Bij beschikking van 3 augustus 1995 heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal van het hof Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang zaken bij Vie d'Or vanaf 1 januari 1988. In verband met de omstandigheid dat de onderzoeksperiode mede omvatte de periode gedurende welke de noodregeling van kracht was, heeft de Verzekeringskamer cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 15 januari 1997(3) verworpen. Op 11 november 1997 hebben de onderzoekers hun rapport van onderzoek gedeponeerd(4). Bij beschikking van 9 juli 1998(5) heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal bij het hof Amsterdam geoordeeld dat gebleken is van wanbeleid in de periode van 1988 tot januari 1994 door het bestuur en de raad van commissarissen van Vie d'Or en door de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Ondernemingskamer de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1989 tot en met 1993. Ook is het besluit tot het verlenen van decharge aan statutair directeur [betrokkene 8] over de periode 25 mei 1989 tot en met 31 december 1991 vernietigd. Bij beschikking van 31 mei 2000(6) heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd op overigens formele gronden.

1.21 De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten heeft de klacht van de Stichting tegen de accountants bij uitspraak van 10 april 1997 deels gegrond verklaard en de maatregel opgelegd van een schriftelijke berisping(7). Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is bij uitspraak van 3 december 1998 door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verworpen.(8)

1.22 Het College van Rechtspraak van het Actuarieel Genootschap heeft de klacht van de Stichting tegen de actuaris bij uitspraak van 7 februari 1997 deels gegrond verklaard en de tuchtrechtelijke maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd(9). Het tegen deze uitspraak door de actuaris ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 november door de Raad van Beroep van het Actuarieel Genootschap verworpen(10).

1.23 Elf voormalige polishouders hebben hun (eventuele) vorderingen jegens de Verzekeringskamer, de Staat der Nederlanden (verder te noemen de Staat), de accountants en de actuaris terzake van de in verband met de déconfiture van Vie d'Or geleden schade aan de Stichting gecedeerd.

2. Procesverloop

2.1 De Stichting en de curatoren in het faillissement van Vie d'Or hebben bij dagvaarding van 15 juli 1998 (i) de Verzekeringskamer, (ii) de Staat, (iii) de accountants, en (iv) de actuaris, gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, na wijziging van eis(11), gevorderd:

De curatoren vorderden in deze procedure na wijziging van eis:

2.2 De Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris hebben de vordering bestreden.

2.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 2001:

2.4 Tegen dit vonnis hebben de Stichting en de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben de Stichting en de curatoren hun eis in hoger beroep gewijzigd en heeft de Stichting daarbij gevorderd:

De vordering onder 1.a is door de Stichting ingesteld op de voet van art. 3:305a BW. De vorderingen onder 2.b en 2.c heeft de Stichting ingesteld als cessionaris van de genoemde elf voormalige polishouders.

De curatoren hebben bij memorie van grieven gevorderd:

2.5 De accountants hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd, kort gezegd, dat de tegen hen ingestelde vordering alsnog wordt afgewezen.

2.6 Bij tussenarrest van 27 mei 2004 heeft het hof de vorderingen tegen de Staat afgewezen(12) en overigens onder meer het volgende overwogen:

"E. Slotsom

15.1. De slotsom is dat het principaal appel en het incidenteel appel beide deels gegrond zijn. In het principaal appel zal dit deels leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en deels tot bekrachtiging daarvan, met dien verstande dat de rechtbank ten onrechte curatoren in hun vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard in plaats van deze af te wijzen. Het hof zal in dit opzicht doen wat de rechtbank had behoren te doen. Het incidenteel appel is eveneens deels gegrond, maar dit leidt niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank doch slechts tot bekrachtiging met verbetering van gronden. Het voorgaande leidt thans reeds tot de volgende conclusies ten aanzien van de diverse onderdelen van het petitum.

Petitum onder 1.a

Dit onderdeel is toewijsbaar, behoudens voorzover daarin wordt gevorderd voor recht te verklaren dat alle gedaagden deswege jegens alle voormalige polishouders hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden. Voor zover de rechtbank dit onderdeel van het petitum reeds heeft toegewezen, namelijk tegen de accountants, zal het vonnis met verbetering van gronden worden bekrachtigd.

Petitum onder 1.b en 3

Deze onderdelen van het petitum moeten worden afgewezen.

Petitum onder 2.a en 2.b

Het hof zal de beslissing over deze onderdelen van de vordering aanhouden tot na de in deze zaak te gelasten comparitie.

Petitum 2.c

Dit onderdeel is toewijsbaar, behalve voor zover het betreft de kosten van de tuchtprocedures.

15.2. Aangezien het hof in dit tussenarrest op een aantal principiële punten uitspraak heeft gedaan, zal tussentijds cassatieberoep worden opengesteld."

2.7 In het dictum van het tussenarrest van 27 mei 2004 heeft het hof een inlichtingencomparitie van partijen bevolen, bepaald dat de Stichting uiterlijk 1 september 2004 de in rov. 9.10 van het arrest bedoelde berekeningen aan de raadsheer-commissaris, met afschrift aan de wederpartijen, zal toezenden, op de voet van art. 401a lid 2 Rv., bepaald dat tegen het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.8 De Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld.(13) De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd(14) en incidenteel cassatieberoep ingesteld.(15) De Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd(16) tegen het incidentele cassatieberoep.(17)

2.9 De Stichting heeft naast incidenteel cassatieberoep een incidentele vordering ingesteld tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing van het hof, als weergegeven in het dictum van zijn arrest. Bij arrest van 29 april 2005 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorbaat afgewezen.

3. Inleiding op het cassatiemiddel

Kader

3.1 Deze cassatieprocedure betreft het aansprakelijk houden van de Verzekeringskamer voor het onvoldoende vervullen van een publiekrechtelijke taak: het houden van toezicht op Vie d'Or. Het hof heeft de Verzekeringskamer in het bijzonder verweten dat zij eind november 1991 op grond van art. 34 Wtv geen stille bewindvoerder heeft aangesteld en dit als onrechtmatige gedraging aangemerkt jegens de oud-polishouders.

3.2 De Verzekeringskamer maakte aanvankelijk als zelfstandig bestuursorgaan deel uit van de Staat. Vervolgens was zij vanaf 1 september 1992 een in een privaatrechtelijk kleed (te weten een Stichting) gehuld zelfstandig bestuursorgaan dat ingevolge de toentertijd geldende Wtv -primair ter behartiging van het algemeen belang- belast was met de publieke taak van het houden van toezicht op het verzekeringswezen. De Verzekeringskamer is inmiddels per 1 januari 2005 door een juridische fusie in DNB opgegaan.

3.3 Het door de Verzekeringskamer uitgeoefende toezicht op Vie d'Or komt aan de orde in het rapport Ybema. De Commissie Ybema is in 1995 door de Tweede Kamer ingesteld. De commissie was belast met een onderzoek naar het functioneren van het toezicht door de Verzekeringskamer op verzekeringsmaatschappijen(18).

3.4 Het juridische kader van deze zaak is dat van de overheidsaansprakelijkheid. Ik maak over dit algemene kader enige inleidende opmerkingen.

Overheidsaansprakelijkheid

3.5 Zowel in het privaatrecht als in het publiekrecht geldt dat toerekenbaar onrechtmatig handelen (of nalaten) jegens een ander tot een verplichting leidt de schade die de ander daardoor lijdt te vergoeden.(19) De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State formuleerde dit als volgt:(20)

"Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 nov. 1996 inzake nr. E03.94.1703 (AB 1997, 66) berust de bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een beslissing op een verzoek om vergoeding van schade, voorzover het schade betreft ten gevolge van de onrechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, op het - in art. 6:162 van het BW en in art. 8:73 van de Awb tot uiting komende - algemeen geldende rechtsbeginsel, volgens hetwelk degene die door aan hem toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten schade heeft veroorzaakt, is gehouden die aan de benadeelde te vergoeden. Dit rechtsbeginsel is publiekrechtelijk van aard indien het zijn werking doet voelen in een door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding."

3.6 De rechtsverhouding tussen de overheid en haar zelfstandige bestuursorganen enerzijds en anderzijds de burger wordt beheerst door het publiekrecht. Wat betreft de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid en haar bestuursorganen geldt dat, voor zover sprake is van een "besluit" zoals gedefinieerd in de Algemene wet bestuursrecht, de bestuursrechter dient te worden geadieerd.(21) De civiele rechter is - als restrechter - bevoegd het overige handelen van de overheid en haar bestuursorganen te beoordelen. Nu voor de onrechtmatige overheidsdaad geen specifieke wettelijke regeling bestaat ligt het voor de hand aan te sluiten bij art. 6:162 BW, waarin dit door de Afdeling aangehaalde 'algemeen geldende beginsel' voor het civiele recht is uitgewerkt. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door een zelfstandig bestuursorgaan dient de civiele rechter wel het publiekrecht - of meer specifiek het bestuursrecht - als uitgangspunt te nemen.(22)

3.7 Art 6:162 lid 2 BW merkt als onrechtmatig aan (behoudens een rechtvaardigingsgrond): (i) een inbreuk op een recht, (ii) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of (iii) een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Onder deze laatste categorie valt strijdigheid met een zorgvuldigheidsnorm.(23) Aan de orde is de vraag welke zorgvuldigheidsnorm de Verzekeringskamer bij het uitoefenen van toezicht in acht dient te nemen. Anders gezegd: wanneer handelt de Verzekeringskamer toerekenbaar onrechtmatig?

De redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder

3.8 De algemene opvatting in de literatuur(24) en de rechtspraak(25) is dat "de redelijk handelende en redelijke bekwame Verzekeringskamer" als maatstaf geldt. Daarmee wordt aangeknoopt bij de norm die geldt voor vrije beroepsbeoefenaren, zoals advocaten(26), artsen(27)en notarissen(28). Toezichthouders presenteren zich inmiddels als professionele, min of meer bedrijfsmatig geleide organisaties. Daarom past de norm van "de redelijk handelende en redelijk bekwame functionaris" bij toezichthouders.

3.9 De norm van de redelijk handelende en redelijke bekwame functionaris is in het aansprakelijkheidsrecht een gebruikelijke maatstaf.(29) Een verschil met de vrijeberoepsbeoefenaren is uiteraard dat de Verzekeringskamer een publiekrechtelijke taak uitoefent en primair gehouden is het algemeen belang (in het geval van de Verzekeringskamer het toezien op verzekeringsmaatschappijen) te behartigen. Dit doet niet af aan de bruikbaarheid van de norm "redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder". Maar de behartiging van het algemeen belang beïnvloedt wel de invulling ervan. De norm van de redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder geeft weliswaar een zekere indicatie van hetgeen van een toezichthouder wordt verwacht, maar is tegelijkertijd ook een vage norm waarin uiteenlopende gezichtspunten meewegen.

3.10 Ter illustratie verwijs ik naar het Maclou-arrest (30) waarin het ging om de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop hij bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Ten aanzien van de te hanteren maatstaf overwoog de Hoge Raad als volgt:

De maatstaf voor het handelen van een curator is een andere dan die voor een advocaat nu zijn functie een andere is. Aangezien een curator ook maatschappelijke belangen heeft te behartigen, komt de norm niet inhoudelijk overeen met die van advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Zie ik het goed dan is de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf nog steeds "de redelijk handelende en de redelijke bekwame curator". Ik citeer de woorden van P-G Hartkamp in zijn conclusie bij dit arrest:

"Anders dan het middel stelt, zou ik niet willen aannemen dat de zorgvuldigheidseisen inhoudelijk identiek zijn aan die welke voor een advocaat gelden. Wel moet de curator, evenals advocaten e.d., zijn taak naar behoren verrichten, d.w.z. als een redelijk bekwaam en redelijk handelend curator (zie noot J.B.M. Vranken onder HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, alwaar meer literatuur en jurisprudentie). Maar zijn taak is anders en kan dus andere eisen stellen. Belangrijk verschil is dat de advocaat het belang van één partij behartigt; de curator heeft te maken met meerdere belangen (met name die van de - concurrente en preferente - crediteuren, de gefailleerde en de werknemers), die ook kunnen conflicteren. Zie M. de Leeuw in Jonge balie congresbundel 1991, p. 24; Verstijlen, WPNR 1994, p. 700-702; HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47. In laatstgenoemd arrest wordt overwogen dat de curator ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid van de werknemers van het gefailleerde bedrijf."

3.11 Zoals blijkt uit de aangehaalde passage uit het Maclou-arrest verwijst de maatstaf van "de redelijk handelende, redelijk bekwame" advocaat, arts, etc. niet naar de gemiddelde bekwaamheid binnen een bepaalde beroepsgroep, maar naar hetgeen van een redelijke bekwame en redelijk handelende beroepsbeoefenaar verwacht mag worden. Daarom gaat mijns inziens de stelling niet op "dat er van de Verzekeringskamer maar één is" en de maatstaf van de "redelijk handelende Verzekeringskamer" bruikbaarheid mist bij gebreke aan vergelijkingsmateriaal.(31) Niet relevant is dat men geen gemiddelde kan nemen. Het gaat erom wat men redelijkerwijs van een toezichthouder als de Verzekeringskamer mag verwachten.

3.12 Mijn tussenconclusie is dat de redelijk handelende en redelijk bekwame Verzekeringskamer een bruikbare maatstaf biedt voor de aansprakelijkheid van de toezichthouders. Met behulp van welke gezichtspunten dient deze norm te worden ingevuld?(32)

Legaliteitsbeginsel

3.13 In de eerste plaats door de wettelijke taken en bevoegdheden van de Verzekeringskamer in ogenschouw te nemen. Zoals de norm van redelijk handelende en redelijk bekwame advocaat mede wordt vormgegeven door zijn wettelijke taken en bevoegdheden, zo dient de norm van de redelijk handelende en de redelijk bekwame Verzekeringskamer te worden begrepen tegen de achtergrond van de aan de Verzekeringskamer gegeven taken en bevoegdheden.(33) Daarbij komt dat voor de Verzekeringskamer - een publiekrechtelijk orgaan - het legaliteitsbeginsel geldt. Al het handelen van de Verzekeringskamer vereist een wettelijke basis. Zo komt bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor de Verzekeringskamer een veel groter gewicht toe aan de wettelijke taak en de haar gegeven bevoegdheden dan bij bijvoorbeeld advocaten. Een toezichthouder die wel had willen ingrijpen, maar dat wegens het ontbreken van een wettelijke voorziening niet heeft kunnen doen, zal geen verwijt kunnen worden gemaakt. Als een toezichthouder daarentegen wel ingrijpt, maar hiertoe niet over een wettelijke bevoegdheid beschikt, handelt hij onrechtmatig.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

3.14 Bij de vrije beroepen vormen gedragsregels veelal een bruikbare invulling van de maatstaf van de redelijk handelend arts, de redelijk handelend advocaat, etc. De gedragsregels en het daaraan gekoppelde tuchtrecht hebben tot doel het bevorderen en handhaven van een behoorlijk niveau van beroepsuitoefening.(34) Indien in een concreet geval de norm van "een redelijk handelende" professional dient te worden ingevuld, zullen de gedragsregels deze norm vaak concretiseren en tegelijkertijd objectiveren. Uit het enkele feit dat een tuchtrechter een handeling in strijd met de gedragsregels heeft gekwalificeerd, valt nog geen onrechtmatigheid af te leiden. Dit alleen al niet aangezien een tuchtprocedure niet tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen.(35) Vergelijkbare professionele standaarden ontbreken als hulpmiddel om de norm van de redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder voor de Verzekeringskamer in te vullen.(36) Wel gelden voor handelingen van de overheid de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.(37) Deze zijn ook van toepassing indien de overheid bevoegdheden uitoefent die haar naar burgerlijk recht toekomen.(38) Inmiddels geldt via art. 3:1 lid 2 Awb dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing zijn op andere handelingen van de overheid dan besluiten.(39) Met behulp van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan de door de overheid in een specifiek geval in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm nader worden bepaald.(40) Dit is conform de bedoeling van de wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Awb:(41)

"Ook bij invulling van wat voor de overheid een onrechtmatige gedraging is, spelen algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol."

Kelderluik-criteria

3.15 Bij beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer in een concreet geval heeft gehandeld als een redelijk handelende en redelijk bekwame Verzekeringskamer kunnen de bekende Kelderluik-criteria(42) worden toegepast.(43) Ook in een publiekrechtelijke verhouding zijn deze criteria bruikbaar om vast te stellen of sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm.(44) Op basis van deze criteria dient in een concreet geval gelet te worden op (i) de aard en omvang van de schade, (ii) de bekendheid en voorzienbaarheid van de schade, (iii) de aard van de gedraging (of het nalaten) van de Verzekeringskamer, en (iv) of eventueel (op eenvoudige wijze) voorzorgsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden die de schade hadden kunnen voorkomen.(45)

3.16 Naar mate de toezichthouder meer bekend is met misstanden, neemt voorzienbaarheid van de schade toe en wordt de in acht te nemen toezichtsnorm strenger. Was de toezichthouder niets bekend over misstanden dan is het veel lastiger hem een verwijt te maken. In de rechtspraak en literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen algemeen en concreet toezichtsfalen. In de woorden van de rechtbank Den Haag(46) betekent dit onderscheid het volgende:

"Van algemeen toezichtsfalen kan worden gesproken, indien het bevoegde bestuursorgaan zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Gelet op de aan het bestuur toekomende vrijheid bij de verdeling van de beschikbare financiële en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, zal een dergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een ingezetene (natuurlijke of rechtspersoon). Bij specifiek toezichtsfalen moet worden gedacht aan het negeren van concrete aanwijzingen of het in de wind slaan van waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden".

Aansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen wordt nauwelijks denkbaar geacht.(47) De wijze waarop het bestuur de haar ter beschikking staande middelen wenst te verdelen zal in rechte slechts beperkt toetsbaar zijn. Dit betreft immers in hoge mate een politieke keuze. Voor een overzicht van gevallen waarin aansprakelijkheid werd aangenomen op grond van concreet toezichtsfalen verwijs ik naar de bespreking van deze jurisprudentie door Van Rossum.(48)

3.17 De Kelderluik-criteria zijn naar hun aard context-gebonden. De mate van strengheid van de zorgvuldigheidsnorm richt zich naar de context waarin de criteria worden toegepast.(49) In geval van aansprakelijkstelling van een toezichthouder is er sprake van een afgeleide aansprakelijkheid.(50) De toezichthouder is niet de primaire veroorzaker van de schade. Ik acht het van belang dat bij toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm acht wordt geslagen op het feit dat de onder toezicht gestelde primair verantwoordelijk is voor de schadeveroorzakende gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende schade. Een toezichthouder kan nimmer worden verweten dat de schade is ontstaan. Hem kan slechts worden verweten dat hij het ontstaan van de schade niet heeft voorkomen, terwijl dit van hem in het concrete geval wel verwacht mocht worden.(51)

Beoordelings- en beleidsvrijheid

3.18 Van belang is ook de aan de toezichthouder toekomende beoordelings- en beleidsvrijheid. Waren de tot dusverre genoemde factoren aansprakelijkheidsvestigend, de beoordelings- en beleidsvrijheid hebben daarentegen beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouder tot gevolg. Indien de wetgever aan een bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid heeft toegekend(52), is het primair aan het bestuursorgaan de feiten te waarderen en de betrokken belangen af te wegen en op basis daarvan invulling te geven aan de hem toekomende discretionaire bevoegdheden. De door de wetgever aan een bestuursorgaan verleende vrijheid komt het orgaan toe met uitsluiting van ieder ander.(53) Dit geldt in beginsel ook tegenover de rechter. Een rechter dient niet bij beoordelings- en beleidsvrijheid tot een volledige herbeoordeling en herwaardering over te gaan.(54) Daarvoor zijn belangrijke praktische argumenten aan te voeren, bijvoorbeeld: de rechter overziet slechts een deel van de omstandigheden en mist veelal de vereiste deskundigheid.(55) Ook zijn er argumenten van meer principiële aard aan te voeren. Volledige toetsing van bestuursbeleid door de rechter verdraagt zich slecht met de in ons staatsbestel(56) nagestreefde verdeling van bevoegdheden tussen de rechter en het bestuur.

3.19 Beoordelings- en beleidsvrijheid heeft tot gevolg dat de wijze waarop een bestuursorgaan gebruikt maakt van zijn bevoegdheden door een rechter slechts beperkt kan worden getoetst. De maatstaf daarbij is of geen redelijk handelende en geen redelijke bekwame toezichthouder tot het aangevallen besluit of oordeel heeft kunnen komen.(57) Het gaat -anders gezegd- om een in redelijkheid niet te verdedigen gedragslijn van de toezichthouder. In een concreet geval zal de aansprakelijkheidsnorm van "de redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder" erop neerkomen dat een toezichthouder in geval hij bij het uitoefenen van een bevoegdheid over beleidsvrijheid beschikt pas aansprakelijk is voor het niet- of onjuist gebruiken van een toezichtsbevoegdheid, indien er sprake is van ernstig tekortschieten. Dit alles kan ertoe leiden dat slechts in een beperkt aantal gevallen aansprakelijkheid van de toezichthouder wordt aangenomen. Dit neemt niet weg dat enige dreiging en enige tucht van aansprakelijkheid nuttig is, omdat dit eraan kan bijdragen de toezichthouder, zoals dat in het aansprakelijkheidsrecht wordt genoemd, te prikkelen en scherp te houden.

3.20 Sommige auteurs hechten aan het idee van de beleidsvrijheid naar mijn indruk minder betekenis dan ik in het bovenstaande heb aangegeven. Ik wijs bij voorbeeld op het NJV-preadvies van Van Rossum. Wanneer ik haar betoog goed interpreteer, ziet zij voor beleidsvrijheid van de toezichthouder betrekkelijk weinig ruimte. Zij verzet zich tegen, wat zij noemt, een beperking van toezichthoudersaansprakelijkheid tot wat zij een "gekwalificeerde schending" d.w.z. ernstig toezichtsfalen noemt(58). Ik heb mij afgevraagd waarom Van Rossum aan het idee van de beleidsvrijheid minder lijkt te hechten dan ik zou willen doen. De reden daarvan is mijns inziens dat zij de aansprakelijkheid van de toezichthouder op een andere wijze beperkt dan met behulp van de aan de beleidsvrijheid inherente beperking van aansprakelijkheid, namelijk via het idee van proportionele aansprakelijkheid van de toezichthouder(59). Iets vergelijkbaars ziet men bij Giesen. Ook deze auteur lijkt aan het concept van de beleidsvrijheid niet het gewicht te geven dat hierbij mijns inziens past. Hij merkt op: "Ook los van het hier besproken onderscheid, komt aan de notie beleidsvrijheid als zodanig bij de aansprakelijkheid van toezichthouders geen doorslaggevende betekenis toe"(60). Hij is er wel een voorstander van dat een toezichthouder pas aansprakelijk is als hij de primaire dader geen verhaal blijkt te bieden(61). Opmerkelijk is dat in het betoog van Giesen - hetzelfde geldt trouwens voor Van Rossum - geen aandacht wordt besteed aan de vraag of de toezichthouder een bevoegdheid uitoefent waaraan de wetgever beoordelings- en beleidsvrijheid heeft willen verbinden. Voor het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer beoordelings- en beleidsvrijheid heeft bij het aanstellen van een stille bewindvoerder - over het uitoefenen van deze bevoegdheid gaat het in deze zaak - is mijns inziens een analyse van het toenmalige art. 34 Wtv vereist. In dat artikel was deze bevoegdheid van de Verzekeringskamer geregeld. De wil van de wetgever om voor deze bevoegdheid beoordelings- en beleidsvrijheid toe te kennen dient voor het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag naar mijn mening gewicht in de schaal te leggen.

Weging van de gezichtspunten

3.21 Het is lastig de precieze verhouding tussen de hierboven aangegeven gezichtspunten te bepalen. De geschreven en ongeschreven rechtsnormen - waaronder begrepen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur- begrenzen de wijze waarop een orgaan gebruik kan maken van haar beleids- of beoordelingsvrijheid.(62) Zo kan een beleidskeuze die op zichzelf beschouwd wellicht de redelijkheidstoets kan doorstaan, niettemin onrechtmatig worden geoordeeld indien de toezichthouder bijvoorbeeld handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel.(63) De rechterlijke toetsing van overheidshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is - in beginsel - een volledige en niet een beperkte toetsing.(64) Bij toetsing aan bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel bepaalt de rechter aan de hand van het concrete geval zelf de norm, d.w.z. de motivering of gelijkheid die rechtens vereist is. Het oordeel van de rechter betreft een zwart/wit oordeel.(65) Het betreft geen toetsing waarbij verschillende uitkomsten aanvaardbaar kunnen zijn, zoals zich wel bij beleidsvrijheid kan voordoen.(66) Bij rechterlijke toetsing van het handelen van een toezichthouder zal dienen te worden vastgesteld in hoeverre deze in het concrete geval aanspraak kon maken op beleids- en beoordelingsvrijheid. Als na een desbetreffend verweer van de kant van de betrokken toezichthouder wordt vastgesteld dat deze inderdaad beleids- of beoordelingsvrijheid toekwam, is de rechterlijke toetsing daarvan terughoudend.

3.22 De Kelderluik-criteria brengen met zich dat in het algemeen zal gelden dat naar mate een toezichthouder meer signalen over misstanden ontvangt, de beleidsruimte om niet in te grijpen afneemt. Bedacht moet echter worden dat een ingreep ook in geval van bij de toezichthouder bekende en omvangrijke risico's bij voorbeeld tot allerlei publiciteit kan leiden waarvan de gevolgen niet te voorzien zijn en hetgeen tegen ingrijpen kan pleiten. De inschatting van die gevolgen komt in beginsel toe aan de toezichthouder. Een ander probleem is nog dat de toezichthouder zich ook aan te voortvarend toezicht schuldig kan maken. Hierover kan de onder toezicht gestelde zich doorgaans beklagen bij de bestuursrechter. Ik wil met dit alles tot uitdrukking brengen dat de positie van de toezichthouder vaak lastig en delicaat is. Hij bevindt zich dikwijls tussen vele vuren. Veelal zullen er voor diverse gedragslijnen van de toezichthouder goede en verdedigbare motieven bestaan. Er dient dan geen aansprakelijkheid van de toezichthouder te worden aangenomen.

De internationale context

3.23 In diverse buurlanden wordt ook geworsteld met de aansprakelijkheid van vooral de financiële toezichthouders. In Duitsland, België en Engeland heeft dit tot wettelijke regelingen geleid die de aansprakelijkheid van dergelijke toezichthouders hebben beperkt. De Belgische en Engelse wetgevers hebben mijns inziens de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders -kort gezegd- beperkt tot gevallen waarin ernstige fouten door de toezichthouder zijn gemaakt. In Duitsland heeft de wetgever er zelfs voor gekozen aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders geheel uit te sluiten. Ik verwijs voor een overzicht van deze buitenlandse regelingen naar het NJV-preadvies van Van Rossum(67). Zowel in Duitsland, België en Engeland is een terughoudende benadering in het aannemen van aansprakelijkheid voor toezichtsfalen wenselijk geacht met het oog op het goed kunnen functioneren van toezichthouders. Toezichthouders dienen snel te kunnen reageren op een situatie. Indien toezichthouders bij iedere toezichtshandeling uitvoerig stil zouden moeten staan bij de vraag naar eventuele aansprakelijkheidsrisico's, zou dit hun functioneren bemoeilijken.

3.24 Beduchtheid voor aansprakelijkheid voor toezichtsfouten op te lichte gronden hebben de toezichthouders zelf ook tot uitdrukking gebracht in de "Core Principles for Effective Banking Supervision". Deze principles zijn opgesteld door het Basel Committee on Banking Supervision waarin ook DNB is vertegenwoordigd. Deze beginselen zijn bedoeld om op nationaal niveau geïmplementeerd te worden. Voor alle duidelijkheid: er geldt geen verplichting hiertoe. Met name het eerste beginsel van deze Core Principles is van belang:

"An effective system of banking supervision will have clear responsibilities and objectives for each agency involved in the supervision of banking organisations. Each such agency should possess operational independence and adequate resources. A suitable legal framework for banking supervision is also necessary, including provisions relating to authorisation of banking organisations and their ongoing supervision; powers to address compliance with laws as well as safety and soundness concerns; and legal protection for supervisors. And arrangements for sharing information between supervisors and protecting the confidentiality of such information should be in place".

Het gaat om de woorden "and legal protection for the supervisors". In de toelichting wordt daarover opgemerkt dat hieronder dient te worden verstaan "....protection (normally in law) from personal and institutional liability for supervisory actions taken in good faith in the course of performing supervisory duties". Deze aanbeveling wil dus de aansprakelijkheid van een bancaire toezichthouder beperken tot gevallen waarin deze te kwader trouw handelt. Er wordt in deze Principles een voorzichtige benadering van de aansprakelijkheid van de toezichthouders bepleit. Deze sluit aan bij de door mij in het bovenstaande bepleite terughoudende benadering van de aansprakelijkheid van de toezichthouder ingeval de wetgever beoordelings- of beleidsvrijheid aan een toezichthouder heeft willen verlenen: geen immuniteit voor de toezichthouder, maar ook weer niet te snel aansprakelijkheid aannemen. Het respecteren van een zekere mate van beleidsvrijheid van de toezichthouder biedt mijns inziens voor het vinden van een middenweg goede mogelijkheden(68).

4. Bespreking van het cassatiemiddel I

Relativiteit

4.1 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof aan het oordeel dat de Verzekeringskamer te laat een stille bewindvoerder heeft aangesteld bij Vie d'Or, niet de conclusie kan verbinden dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de voormalige polishouders van Vie d'Or. De Verzekeringskamer beoogt te bevorderen dat verzekeraars te allen tijde aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Het wettelijke toezicht beoogt dit niet te garanderen. De norm dat de Verzekeringskamer het haar bij wet opgedragen toezicht naar behoren moet uitoefenen strekt daarmee niet tot bescherming van het individuele vermogensbelang van de polishouders, aldus het middel.

4.2 De vraag naar de relativiteit betreft de vraag of de geschonden norm de strekking heeft deze schade van deze persoon te beschermen.(69) Ik onderscheid in het onderdeel twee relativiteitsklachten: (i) het wettelijke toezicht - en meer specifiek de bevoegdheid van de Verzekeringskamer tot benoeming van een stille curator - strekt slechts ter bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen in het algemeen; het strekt niet tot bescherming van het vermogensbelang van de individuele polishouder, en (ii) voor zover de norm wel strekt tot bescherming van de individuele polishouder is de norm minder vergaand dan het hof heeft aangenomen; de norm beoogt slechts te bevorderen dat verzekeraars hun verplichtingen ten opzichte van de individuele polishouders kunnen nakomen, maar beoogt dit niet te garanderen.

4.3 De klacht zoals geformuleerd onder (ii) dient mijns inziens bij voorbaat te falen. Indien moet worden aangenomen dat de toezichthoudende functie van de Verzekeringskamer mede strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelangen van de polishouders is aan het relativiteitsvereiste voldaan. Als eenmaal wordt vastgesteld dat de toezichthoudende functie van de Verzekeringskamer strekt ter voorkoming van (i) vermogensschade, en (ii) van de polishouders, kan mijns inziens niet worden volgehouden dat, indien deze vermogensschade zich bij de polishouders voordoet, niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste aangezien de norm niet beoogt te garanderen dat deze vermogensschade zich nimmer zou voordoen.

4.4 Daarmee kom ik tot bespreking van de klacht zoals geformuleerd onder (i) hierboven. Ook deze klacht faalt. Ik meen dat moet worden aangenomen dat met het wettelijke toezicht - en daaronder begrepen de bevoegdheid van de Verzekeringskamer tot benoeming van een stille curator - (mede) beoogd is de vermogensbelangen van de individuele polishouder te beschermen. Dit om de hierna volgende redenen.

Duwbak-Linda

4.5 In het Duwbak-Linda-arrest(70) heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe beoordeeld dient te worden of voldaan is aan het relativiteitsvereiste - zoals neergelegd in art. 6:163 BW - bij een vordering uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad. In dit arrest verwierp de Hoge Raad bij gebreke aan relativiteit de mogelijkheid dat de Staat aansprakelijk kon worden gesteld wegens het gebrekkig uitvoeren van een (wettelijk verplichte) keuring van een schip. De Hoge Raad formuleerde als uitgangspunt dat het bij de beoordeling of voldaan is aan het relativiteitsvereiste aankomt op:

"(...) het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt."(71)

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de relevante regelingen op het gebied van de bevordering van veiligheid van het scheepvaartverkeer niet opgemaakt kan worden "dat deze regelingen mede strekken tot bescherming van het individuele vermogensbelang". Daarmee neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de potentieel benadeelden in dit geval een in beginsel onbeperkte groep betreffen en de wijze van het ontstaan van schade vooraf veelal niet is te voorzien. In de woorden van de Hoge Raad:

"Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen."

4.6 De wijze waarop de Hoge Raad toetst of is voldaan aan het relativiteitsvereiste in het Duwbak-Linda-arrest sluit aan op de heersende leer.(72) Het leerstuk van de relativiteit voorkomt dat uit onrechtmatig handelen aansprakelijkheid jegens een ieder voor alle schade kan voortvloeien. Vaststelling van het doel en de strekking van de norm geschiedt dan ook aan de hand van onderzoek naar het beoogde beschermingsbereik, de omvang van de te beschermen groep van personen en de soort schade.

4.7 In de literatuur is kritiek geleverd op het feit dat de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest uit het enkele feit dat de parlementaire geschiedenis zweeg over de bescherming van individuele vermogensbelangen afleidde dat de norm deze ook niet beoogde te beschermen.(73) Van Ommeren(74) merkt in zijn noot bij dit arrest op dat bij de totstandkoming van bijzondere wet- en regelgeving zelden wordt aangegeven in hoeverre overtreding daarvan leidt tot aansprakelijkheid. Het heeft iets willekeurigs om uit het stilzwijgen van de wetgever de reikwijdte van de norm af te leiden.(75)

4.8 Arbitraire of politieke redenen kunnen er debet aan zijn dat tijdens de parlementaire behandeling van een wet de vraag naar de beschermingsomvang van de in de betreffende wet vervatte normen niet aan de orde is geweest. Enerzijds kan de wetgever niet alles overzien, anderzijds vereist het wetgevende proces een gerichtheid op consensus, waarin het om politieke redenen vaak verstandig is om elementen in een toelichting die weerstand kunnen opwekken zoveel mogelijk te vermijden. Bij het bepalen van de beschermingsomvang van normen aan de hand van de parlementaire geschiedenis zal dit in ogenschouw moeten worden genomen. Ook zal acht dienen te worden geslagen op het feit dat de wetsgeschiedenis soms wellicht als verouderd dient te worden beschouwd. De benadering van de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest acht ik met het voorgaande niet in strijd. Naarmate de soort schade minder voorzienbaar en de groep van personen die potentieel kunnen worden getroffen meer onbepaald is, dient kritischer beoordeeld te worden of wel is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Het relativiteitsvereiste beoogt immers te voorkomen dat een verplichting tot het vergoeden van schade wordt aangenomen die voor de veroorzaker niet is te voorzien.(76) In dit licht acht ik de conclusie die de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest verbindt aan zwijgen van de wetgever niet arbitrair. In het Staat/Shell-arrest formuleerde de Hoge Raad dit vereiste van voorzienbaarheid als volgt:

"3.8.4 Zoals gezegd, gaat het in deze verhaalsacties op de voet van art. 21 IBS [verhaalsactie van de Staat op de veroorzaker van bodemverontreiniging voor saneringskosten, LT] telkens om de vraag of sprake is van onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 (oud) BW doordat is gehandeld in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Of van zodanig handelen sprake is, hangt - in abstracto - daarvan af of de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien, waartoe dan ook mede is vereist dat hij dat belang kende of had behoren te kennen. Dergelijke normen strekken aldus uitsluitend ter bescherming van belangen van anderen waarop de dader bedacht moest zijn. Schendt hij een belang van een ander waarop hij niet bedacht behoefde te zijn, dan is derhalve niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, zodat het mogelijk is te zeggen dat de dader niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens die ander; men kan dan evenwel even goed, zo niet beter zeggen dat de dader (in zoverre) niet onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536). In dit opzicht bestaat een nauwe samenhang tussen onrechtmatigheid en relativiteitsvereiste."

4.9 Ook Giesen(77) acht het ongelukkig dat de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest aansprakelijkheid heeft afgewezen op grond van de relativiteit. Hij pleit ervoor dat de Hoge Raad in dit soort gevallen de zorgvuldigheidsnorm gebruikt om aansprakelijkheid af te wijzen, nu daarmee eventuele rechtspolitieke redenen voor het afwijzen van aansprakelijkheid beter zichtbaar worden. Echter, ook in die benadering ontkomt men mijns inziens niet aan de vraag in hoeverre de door de Verzekeringskamer in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm zich uitstrekt tot individuele polishouders.

Wetsgeschiedenis Wtv

4.10 In maart 1990 is art. 34 van de Wtv gewijzigd(78) waarbij voor de Verzekeringskamer de bevoegdheid is geïntroduceerd in voorkomende gevallen een stille bewindvoerder te benoemen. Blijkens de MvT was deze wijziging mede geïnspireerd door de deconfiture van de verzekeringsmaatschappij "De Wereld".(79) Over de invoering van de stille curatele bevat de MvT verder de volgende toelichting:

"Verschillende ontwikkelingen noodzaken tot deze versterking van het toezichtsinstrumentarium. De belangrijkste zijn dat een groeiend economisch en maatschappelijk belang met het verzekeringsbedrijf is gemoeid en dat de concurrentie op de Nederlandse verzekeringsmarkt is toegenomen en in sommige branches zelfs fel is. De (potentiële) gevaren voor de soliditeit van verzekeringsmaatschappijen en daarmee voor de belangen van de verzekerden [onderstreping LT] zijn dienovereenkomstig gegroeid."

Dat de bevoegdheid van de Verzekeringskamer een stille curator te benoemen strekt tot bescherming van de belangen van de individuele polishouders blijkt ook uit de volgende passage uit de MvT:(80)

"Ingevolge het eerste lid is het criterium voor de uitoefening van het aanwijzingsrecht gelijk aan dat van het huidige adviesrecht. Een aanwijzing zal derhalve niet alleen gegeven kunnen worden in het belang van de verzekeringsnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen van bestaande overeenkomsten van verzekering, maar ook met het oog op de nog te sluiten verzekeringen. Aldus kan bij de hantering van het aanwijzingsrecht worden geanticipeerd op de ontwikkelingen die naar het oordeel van de Verzekeringskamer in de toekomst de belangen van bedoelde personen zouden kunnen schaden. [onderstreping LT]"

4.11 Overigens werd met de versterking van het toezichtsinstrumentarium niet een intensievere toezichthoudende rol voor de Verzekeringskamer beoogd:(81)

"Het huidige toezichtsregime voor verzekeraars kent bepalingen van overwegend normatieve aard met betrekking tot de toegang tot en de uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Het toezicht beperkt zich in beginsel tot een controle op de naleving van wettelijke normen die uitgaan van de principes van vrijheid van bedrijfsvoering en van openbaarheid van bedrijfsgegevens. Op die wijze komt tot uitdrukking dat de verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering primair bij de verzekeringsondernemingen zelf ligt. De toezichthouder heeft daarbij hoofdzakelijk een controlerende en soms een corrigerende taak. Ook bij de recente herziening van de toezichtswetgeving is dit uitgangspunt gehandhaafd".

4.12 Ik merk verder op dat tijdens de parlementaire behandeling ook uitvoerig is gediscussieerd over de vraag of niet tevens een garantieregeling ter bescherming van verzekeringscrediteuren zou moeten worden ingevoerd. In een brief daarover aan de Tweede Kamer schreef de Minister:

"Het financiële en economische belang van continuïteit in verzekeringsdekking en de te dien aanzien bij het publiek bestaande verwachtingen dat de krachtens de verzekeringsovereenkomsten in het vooruitzicht gestelde prestaties ook zullen worden nagekomen, vormt de ratio van het toezicht door de overheid op de verzekeringssector. Een garantieregeling in de verzekeringssector zou het sluitstuk kunnen vormen van het bestaande toezichtsregime op verzekeraars en van andere wettelijke voorschriften die (mede) ten doel hebben de positie van verzekeringscrediteuren te beschermen [onderstreping LT] in die gevallen, waarin zij als gevolg van manifeste financiële problemen van een verzekeraar in hun belangen zouden worden geschaad.

De Minister adviseerde geen garantieregeling in te voeren en merkte daarbij op:

" (...) dat het huidige toezichtsinstrumentarium (met inbegrip van de daarop te voorziene nadere uitbreidingen [o.a. de stille curatele, LT], adequaat is om, met uitzondering van zeer bijzondere situaties, financieel nadeel voor verzekeringscrediteuren als gevolg van faillissement van een verzekeraar te voorkomen [onderstreping LT]."

4.13 Tenslotte vermeldt de MvT met betrekking tot de verzelfstandiging van de Verzekeringskamer over de toezichthoudende functie van de Verzekeringskamer meer in het algemeen:(82)

"Het voornaamste doel van het toezicht is te waarborgen dat verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen te allen tijden hun verplichtingen kunnen nakomen."

Conclusie met betrekking tot onderdeel 1

4.14 Na bovenstaande analyse van de wetsgeschiedenis is het duidelijk dat deze zaak in drie opzichten afwijkt van de casus die voorlag in het Duwbak-Linda-arrest:

4.15 Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de aan de Verzekeringskamer opgedragen taken en daarmee verbandhoudende bevoegdheden (mede) strekken tot bescherming van het vermogensbelang van de individuele polishouders.(83) Daarop stuit al hetgeen wordt aangevoerd in het eerste onderdeel af.

Wijze van toetsing door de burgerlijke rechter

4.16 Het tweede onderdeel van het eerste middel betreft een rechtsklacht. Het leent zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen 3a, 3b en 3c. Kort gezegd komen de onderdelen erop neer dat het hof - anders dan de rechtbank - een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, waardoor het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Verzekeringskamer op grond van art. 34 Wtv toekomt.

4.17 In deze zaak besliste de rechtbank over de te hanteren maatstaf en de wijze van toetsing als volgt:

"In het algemeen zal van de Verzekeringskamer moeten worden verwacht dat zij zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak gedraagt als een redelijk handelend toezichthouder. Meer toegespitst op concrete beslissingen waarvan wordt gesteld dat die onder bepaalde omstandigheden hadden moeten worden genomen of juist achterwege hadden dienen te blijven dient aandacht te worden besteed aan de wijze waarop in de Wtv de bevoegdheid tot het nemen van een zodanige beslissing aan de Verzekeringskamer is (of destijds was) toegekend. Uit de formulering van die toedeling zal moeten worden afgeleid of het gaat om een bevoegdheid tot het nemen van een bepaalde beslissing, in welk kader de Verzekeringskamer beschikt over beleidsruimte om al dan niet tot het nemen van die beslissing over te gaan, dan wel om een gehoudenheid om onder bepaalde omstandigheden (voorwaarden) een bepaalde beslissing te nemen. In het eerste geval zal de rechter de beslissing (of het nalaten die beslissing te nemen) slechts marginaal mogen toetsen, in het tweede geval dient volledig te worden getoetst. Los hiervan staat dat ook in het geval sprake is van een bevoegdheid te beslissen en derhalve van beleidsvrijheid van de Verzekeringskamer, de wijze waarop dit beleid ten uitvoer wordt gelegd ten volle door de rechtbank moet worden getoetst aan geschreven en ongeschreven rechtsnormen.[onderstreping LT]

Van onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer is dan ook sprake, indien moet worden vastgesteld dat de Verzekeringskamer - in de gevallen waarin haar op grond van de Wtv beleidsvrijheid toekomt - niet in redelijkheid tot een door haar genomen beslissing heeft kunnen komen, dan wel niet in redelijkheid heeft kunnen nalaten van een haar toegekende bevoegdheid gebruik te maken, alsmede - in de gevallen waarin zij op grond van de Wtv gehouden is onder bepaalde omstandigheden een bepaalde beslissing te nemen - ten onrechte tot een bepaalde beslissing is gekomen, dan wel ten onrechte heeft nagelaten een bepaalde beslissing te nemen."

4.18 Het hof heeft dit een onjuiste maatstaf geacht en draait de formulering van de rechtbank om. Er dient volledig getoetst te worden met inachtneming van de beleidsvrijheid:(84)

"7.4 De Stichting bestrijdt in de eerste plaats het door de rechtbank gehanteerde criterium. Het standpunt van de Stichting dienaangaande begrijpt het hof aldus dat zij de door de rechtbank gehanteerde norm onderschrijft voor zover deze inhoudt dat de Verzekeringskamer moet handelen als een redelijk handelend toezichthouder, maar dat zij bestrijdt dat, daar waar de Verzekeringskamer beleidsvrijheid heeft, slechts sprake zou kunnen zijn van een marginale toetsing. De Stichting wijst in dat verband onder meer op HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 m. nt. CJHB.

7.5 Het betoog van de Stichting is juist. De vraag of het optreden van de Verzekeringskamer beantwoordt aan hetgeen van een redelijk handelend toezichthouder gevergd mag worden, moet van geval tot geval beantwoord worden aan de hand van alle relevante omstandigheden. Daarbij is het weliswaar zo dat bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden die door de wet aan de Verzekeringskamer zijn toegekend de Verzekeringskamer een zekere beleidsvrijheid heeft (zoals bij de vraag of een stille bewindvoerder zal worden benoemd op grond van het bepaalde in art. 34 lid 3 of 4 Wtv) en dat de rechter met die beleidsvrijheid rekening zal moeten houden, maar dit betekent niet dat het optreden van de Verzekeringskamer slechts marginaal mag worden getoetst. Ook in gevallen waarin aan de Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt, is de maatstaf of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend toezichthouder heeft gehandeld en die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid en niet een marginale."

4.19 Het hof heeft met zijn formulering aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over de aansprakelijkheid van waterschappen voor het niet voorkomen van overstromingen (de maatstaf voor aansprakelijkheid uit hoofde van de waterbeheerstaak). Het hof verwijst bij zijn oordeel naar het Oude-Rijnstromen-arrest.(85) Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende:

"3.5.3 Onderdeel 2.4 klaagt terecht erover dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het voor de toetsing van de door het Waterschap genomen maatregel om in 1994 na de hevige regenval van 28 juli 1994 te volstaan met het instellen van de automatische pomp op een lager peil in plaats van het toepassen van voortdurende handmatig bediende bemaling, als maatstaf heeft gehanteerd of het Waterschap in redelijkheid heeft kunnen komen tot de desbetreffende maatregel. Hoewel aan een Waterschap "een zekere beleidsvrijheid toekomt" (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1999, nr. 16 754, NJ 1999, 319), gaat deze vrijheid niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst."

4.20 In dit Waterschaps-geval lijkt de Hoge Raad geen of in ieder geval minder ruimte te laten voor een beperkte toetsing. Kennelijk is in het daar berechte geval een (min of meer) volledige toetsing van het aangevallen gedrag van het Waterschap aangewezen. Het is uiteraard interessant zich over de vraag te buigen waarom dit in dit geval volgens de Hoge Raad zo was(86). Ik zie daarvan af. Veel belangrijker en relevanter voor dit rechtsgeding is het mijns inziens na te gaan welke mate van beleidsvrijheid de Verzekeringskamer bij het al dan niet toepassen van haar in het toenmalige art. 34 Wtv opgenomen bevoegdheid tot het aanstellen van een stille bewindvoerder heeft. Bij verschillende wettelijke bevoegdheden van bij voorbeeld toezichthouders kan de door de wetgever toegekende mate van beleidsvrijheid uiteenlopend zijn. Waterbeheer door een waterschap is in ieder geval een andersoortige activiteit en berust op een andere wetsbepaling dan het houden van toezicht op een verzekeringsmaatschappij die in problemen verkeert. Voor deze activiteiten kunnen heel wel verschillende gradaties van beleidsvrijheid gelden. Daarom is het mijns inziens nodig de desbetreffende bevoegdheid van de Verzekeringskamer nauwkeurig te analyseren.

Wetsgeschiedenis art. 34 Wtv

4.21 Ik besteedde in nr. 4.10-4.13 van deze conclusie al een enige aandacht aan de wetsgeschiedenis van art. 34 Wvt. Ik wil daaraan nog het volgende toevoegen. Ingevolge het eerste lid van art. 34 Wtv kon de Verzekeringskamer, indien zij zulks noodzakelijk achtte in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, de verzekeraar een met redenen omklede aanwijzing geven. Het tweede lid van art. 34 bepaalde vervolgens dat de verzekeraar verplicht was deze aanwijzing binnen de door de Verzekeringskamer bepaalde termijn op te volgen. De leden 3 en 4 van art. 34 geeft de Verzekeringskamer de mogelijkheid (De Verzekeringskamer kan.....) om, indien het in het eerste lid bedoelde belang onverwijld ingrijpen vereist, zonder toepassing van het eerste lid, onmiddellijk uitvoering te geven aan de bevoegdheid om de verzekeraar aan te zeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheid slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de verzekeringskamer aangewezen personen. Art. 34, lid 8 bepaalt dat de Verzekeringskamer de stille bewindvoering intrekt, indien zij van oordeel is dat het belang van de verzekeringnemers deze maatregel niet langer noodzakelijk maakt. Art. 34 kent voor de daarin geregelde bevoegdheden - zo meen ik uit de tekst van art. 34 te mogen concluderen - aan de Verzekeringskamer zowel beoordelingsvrijheid (Indien de Verzekeringskamer zulks noodzakelijk acht....) en beleidsvrijheid (het gaat hier om zogenaamde kan-bepalingen). Van Ravels wijst er ook nog op dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ook het tijdstip waarop wordt ingegrepen ter beoordeling van de Verzekeringskamer staat(87). In de MvA, 20884, nr. 7, p. 13 is inderdaad over het geven van een aanwijzing (maar waarom zou hetzelfde niet dienen te gelden voor het aanstellen van een stille bewindvoerder?) het volgende te lezen:

"Het tijdstip waarop een aanwijzing wordt gegeven is ter beoordeling van de Verzekeringskamer. Dit kan in een vroeg stadium en de facto zelfs preventieve werking hebben, afhankelijk van de omstandigheden".

Deze beoordelings- en beleidsvrijheid heeft mijns inziens zowel betrekking op het gebruikmaken van een in art. 34 Wtv genoemde bevoegdheid als het afzien daarvan.

4.22 Art. 34 Wtv is ontleend aan art. 24 van de toenmalige Wet toezicht kredietwezen(88). De mogelijkheid een stille bewindvoerder aan te stellen is ook te vinden in art. 28, lid 4 Wet toezicht effectenverkeer 1995 en art. 21, lid 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen. Ook daar gaat het telkens om zogenaamde "kan" bepalingen. Dat impliceert beleidsvrijheid. In deze drie vergelijkbare wetsbepalingen wordt ook beoordelingsvrijheid aan de toezichthouder toegekend.

4.23 De door mij voorgestane uitleg van art. 34 Wtv waarin ruimte voor beoordelings- en beleidsvrijheid wordt gelaten is in overeenstemming met die welke het College van Beroep voor het Bedrijfsleven aan het zojuist genoemde art. 21, lid 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen heeft gegeven(89). Dit college stelde:

"in dit verband voorop dat primair ter beoordeling van een toezichthouder staat welke maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoering van zijn taken. De evenredigheid en doelmatigheid van het opleggen van de maatregel van stille curatele dienen door de rechter naar het oordeel van het College met terughoudendheid te worden getoetst. Voor rechterlijk ingrijpen in dit verband is slechts plaats, indien de maatregel van stille curatele niet in verhouding staat tot het daarmee te dienen doel of indien deze maatregel kennelijk ongeschikt is om dat doel te bereiken".

Inzicht achteraf

4.24 Ik vind het door de wetgever beoogde stelsel met ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor de Verzekeringskamer goed verdedigbaar. Het is lastig om uit te maken wat een verstandige, effectieve en proportionele toezichtmaatregel is wanneer een verzekeraar in problemen verkeert. Hier spelen vele uiteenlopende belangen (die van oude en nieuwe polishouders, die van aandeelhouders, van schuldeisers en van werknemers van de verzekeringsmaatschappij, algemene maatschappelijke belangen, zoals de soliditeit van het Nederlandse financiële systeem) en lastig in te schatten verwachtingen over de effecten van het al dan niet nemen van maatregelen een rol. Er moet voor worden gewaakt dat, als een toezichthouder voor een bepaald scenario kiest, al te gemakkelijk met kennis achteraf geoordeeld wordt dat een andere gedragslijn betere resultaten afgeworpen zou hebben. Over het verschijnsel van wijsheid achteraf zegt Kroeze het één en ander dat mij aanspreekt in zijn recent uitgesproken oratie(90):

"Uit psychologisch onderzoek blijkt dat iedereen die moet oordelen over een handeling waarvan de gevolgen al bekend zijn, de handeling beoordeelt in het licht van de gevolgen. Dit noemt de hindsight bias. Mensen schatten waarschijnlijkheden daardoor fors hoger in. Het blijkt dat mensen zich niet aan hindsight bias kunnen onttrekken. Ook rechters niet. Zelfs niet als het effect bekend is bij degene die moet oordelen. De zwaarte van het criterium "ernstige verwijtbaarheid" komt aan dit bezwaar wel enigszins tegemoet, maar niet voldoende. Ik wijs op een Amerikaans onderzoek waarbij aan personen die geschikt waren om als jurylid te fungeren, gevraagd werd om te beoordelen of een bepaalde gedraging roekeloos was. Van de personen die alleen de gedraging kenden en aan wie de gevolgen van die gedraging niet waren meegedeeld, vond 33% dat de gedraging roekeloos was. Van de personen die alleen de gedraging kenden en aan wie ook de desastreuze gevolgen daarvan waren meegedeeld, vond 67% de gedraging roekeloos".

Wanneer op het punt van de aansprakelijkheid via het concept van de beoordelings- en beleidsvrijheid geen terughoudendheid in de rechterlijke beoordeling wordt betracht, wordt het lastig voor een toezichthouder om zelfstandig, onafhankelijk en evenwichtig toezicht uit te oefenen. Dit laatste wordt echter wel van hem verwacht. Er is noch belang bij al te voortvarend toezicht noch bij al te terughoudend toezicht. Het gaat erom onder andere via het aansprakelijkheidsrecht weloverwogen en goed controleerbaar toezicht te bevorderen. Het aansprakelijkheidszwaard dient - om dit te bereiken - mijns inziens slechts te vallen bij evidente toezichtsfouten.

Conclusie met betrekking tot de onderdelen 2 en 3

4.25 Het verwijt dat het hof in het bijzonder in rov. 7.16 van het bestreden arrest aan de Verzekeringskamer maakt komt erop neer dat deze in de door het hof in rov. 7.15 genoemde omstandigheden van het geval had moeten besluiten tot de aanstelling van een stille bewindvoerder. Middel I, onderdeel 2, 3a, 3b en 3c maakt er in essentie, zij het telkens in enigszins andere bewoordingen en met enigszins andere accenten, bezwaar tegen dat het hof in rov. 7.16 geen kenbare en toereikende aandacht heeft geschonken aan de aan het idee van de beleidsvrijheid inherente terughoudendheid die de rechter in acht dient te nemen bij de beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer haar bevoegdheid dient toe te passen om een stille bewindvoerder aan te stellen. Eerder lijkt het hof - zo vat ik het middelonderdeel samen - een maatstaf te volgen die bij de toepassing van art. 34, lid 3 en lid 4 Wtv een nogal geringe ruimte voor beleidsvrijheid van de toezichthouder laat. Dit komt volgens het middel met name naar voren, wanneer het hof in rov. 7.5 met zoveel woorden overweegt dat ook in gevallen waarin aan de Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt de toetsing op zorgvuldigheid een volledige is en geen marginale. Het hof had volgens het middel moeten nagaan of de Verzekeringskamer bij haar gedragingen jegens Vie d'Or in redelijkheid tot haar oordelen had kunnen komen. Ik meen dat het middel op dit punt dient te slagen. In het geval waarin de wetgever aan een toezichthouder beleidsvrijheid heeft toegekend en de toezichthouder op deze beleidsvrijheid een beroep doet, dient de toetsing van het toezichtshandelen door de rechter in beginsel terughoudend te zijn. De rechter dient voor het beoordelen van de aansprakelijkheid van de toezichthouder na te gaan of de toezichthouder in redelijkheid en in aanmerking nemend de omstandigheden, zoals deze ten tijde van het aangevallen toezichtshandelen waren, tot de door hem gevolgde gedragslijn kon komen. Mijns inziens heeft het hof deze maatstaf in ieder geval niet voldoende kenbaar toegepast. Ik kan uit het bestreden arrest van het hof niet afleiden in hoeverre het hof met de beleidsvrijheid van de Verzekeringskamer heeft rekening gehouden. Ik acht dat onjuist.

De beoordeling van de door de Verzekeringskamer getroffen toezichtmaatregelen (de onderdelen 4 en 5)

4.26 De m.i niet juiste methode van beoordeling door het hof van het toezichtsgedrag van de Verzekeringskamer heeft tot gevolg dat het hof zich -anders dan de rechtbank in zijn vonnis van 13 juni 2001- in zijn arrest slechts in beperkte mate kenbaar en mijns inziens nogal selectief rekenschap heeft gegeven van het belang van de in de onderdelen 4 en 5 van het eerste middel beschreven handelingen en maatregelen die de Verzekeringskamer wel heeft verricht en getroffen naar aanleiding van de op zich zelf ernstige feiten die het hof in rov. 7.15 heeft vastgesteld en zich niet (kenbaar) heeft afgevraagd of de Verzekeringskamer in de omstandigheden van het geval van eind november 1991 in redelijkheid kon menen dat de maatregelen die zij wel heeft getroffen toereikend waren. Ik meen dat het gevolg hiervan is dat het hof met te weinig terughoudendheid geoordeeld heeft dat de Verzekeringskamer in ieder geval eind november 1991 een stille bewindvoerder had moeten aanstellen.

4.27 Het hof heeft mijns inziens het geheel van de door de Verzekeringskamer wel verrichte handelingen en getroffen maatregelen onvoldoende kenbaar beoordeeld en zich niet voldoende kenbaar afgevraagd of de Verzekeringskamer toentertijd in redelijkheid kon menen dat de door haar wel getroffen maatregelen tegemoet kwamen aan de ook naar het oordeel van de Verzekeringskamer ernstige problemen die zich bij Vie d'Or voordeden. Het hof geeft in rov. 7.15 onder a, b, c, d en e weliswaar aan welke slechte toestand de Verzekeringskamer bij Vie d'Or op het gebied van de administratie en de solvabiliteit aantrof. Maar het hof bespreekt de handelingen en maatregelen die de Verzekeringskamer wel heeft getroffen niet in de sleutel van de vraag of zij in redelijkheid kon menen dat de wel getroffen maatregelen naar de toen geldende inzichten omtrent het toezicht toereikend waren. Voor zover het hof dit wel heeft gedaan, heeft het dit mijns inziens selectief gedaan. In rov. 7.17 is het volgende te lezen:

"Onder deze omstandigheden was het geven van een aanwijzing op 30 september 1991, inhoudende dat de administratieve organisatie voor 1 december 1991 zodanig diende te verbeteren dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht kon worden verkregen van de maatschappij en dat Vie d'Or met ingang van 1 april 1992 over een adequaat informatiesysteem zou dienen te beschikken, volstrekt ontoereikend en, gelet op de inschatting door de accountant van de tijd die met het op orde brengen van de administratie gemoeid zou zijn, ook niet erg reëel. Inderdaad bleek in december 1991 al dat de termijn van 1 april 1992 niet zou worden gehaald".

4.28 Het valt op dat het hof in deze rechtsoverweging geen kenbare aandacht heeft besteed aan bij voorbeeld de brief die de Verzekeringskamer op 27 november 1991 deed uitgaan(91). Het doen uitgaan van deze brief valt zo ongeveer samen met het moment waarop de Verzekeringskamer volgens het hof een stille bewindvoerder had moeten aanstellen. Deze brief had geen betrekking op de niet-adequate administratiesystemen die Vie d'Or gebruikte. Dit is begrijpelijk, omdat op dat punt naar het inzicht van de Verzekeringskamer(92) sprake was van een aanzienlijke verbetering(93) en het volledig op orde brengen van een administratie veel tijd kostte. Maar deze had betrekking op problemen met de solvabiliteit van Vie d'Or waarop het hof in rov. 7.9.-7.12 van zijn bestreden arrest ook attendeert. In deze brief legt de Verzekeringskamer aan Vie d'Or nogal vergaande maatregelen op, zoals de eis van een door de Verzekeringskamer goed te keuren financieringsplan dat op het toenmalige art. 55 van de Wtv is gebaseerd en de eis van f. 20 mln nieuw eigen vermogen. Bovendien wordt er gedreigd met een verbod om in de toekomst nog nieuwe verzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Uit deze brief, maar ook uit andere getroffen maatregelen komt niet het beeld naar voren dat de Verzekeringskamer in 1991 achterover heeft geleund en de (administratieve) problemen bij Vie d'Or op zijn beloop heeft gelaten.

4.29 Hier komt nog iets anders bij: uit het oogpunt van een goede motivering van het oordeel van het hof acht ik het ook minder juist dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de bevindingen van de door Tweede Kamer ingestelde onderzoekcommissie Ybema over de wijze waarop de Verzekeringskamer op Vie d'Or toezicht heeft gehouden. Deze Commissie heeft onder andere uitvoerige aandacht besteed aan de maatregelen die Verzekeringskamer heeft getroffen naar aanleiding van onder andere de administratieve problemen bij Vie d'Or. Ik citeer enige mijns inziens relevante passages uit dit rapport:

"De commissie concludeert dat de Verzekeringskamer pas eind 1990/ begin 1991 op de hoogte geraakte van de staat van de administratieve organisatie. Zij heeft kennelijk niet de beschikking gehad over eerdere managementletters van de accountant van Vie d'Or op dit punt. Vervolgens heeft zij Vie d'Or in de loop van 1991 een formele aanwijzing gegeven waarop door Vie d'Or ook serieus actie is ondernomen. Naar de mening van de Commissie heeft de Verzekeringskamer hiermee adequaat op de haar gesignaleerde problemen gereageerd [onderstreping van LT]. Gelet op de nog steeds aanwezige onvolkomenheden in de administratie die naderhand zijn gebleken kan wel de vraag worden gesteld of de Verzekeringskamer voldoende follow up heeft gegeven aan haar aanwijzing. Bij haar vaststelling eind 1992 dat de administratie van Vie d'Or redelijk op orde was, is zij mogelijk te veel op de mededelingen van Vie d'Or zelf en van de accountant afgegaan en op het afnemen van het aantal klachten" (p. 47).

"In dit verband plaatst de Commissie ook een vraagteken bij het terughoudende standpunt van de Verzekeringskamer ten aanzien van de praktische waarde van het haar bij wet gegeven instrument tot het benoemen van een bewindvoerder. De commissie meent dat de Verzekeringskamer daarmee een interpretatie aan de betreffende wetsbepaling geeft, die niet in overeenstemming is met de expliciete bedoeling van de wetgever. Waar de verzekeringskamer in 1991 de benoeming van een bewindvoerder heeft overwogen (maar niet heeft uitgevoerd), is er naar de mening van de commissie vanaf augustus 1992, en zeker in april 1993, voldoende aanleiding geweest om tot een dergelijke benoeming over te gaan [onderstreping LT]" (p. 55).

Deze oordelen van de Commissie Ybema over het toezicht van de Verzekeringskamer zijn kritisch, maar lijken minder streng dan die van het hof. Daarbij komt dat de Commissie haar oordelen niet in het context van de strenge aansprakelijkheidsnorm van het "in redelijkheid niet kunnen komen tot" heeft gegeven. Met het oog op een adequate en transparante motivering zou ik het juister hebben, wanneer het hof aangegeven zou hebben waarom het is afgeweken van de beoodeling van de Commissie Ybema.

4.30 Gezien het voorgaande treffen de onderdelen 2 tot en met 5 van het eerste middel mijns inziens doel.

Vertrek van actuaris

4.31 Onderdeel 6 van het eerste middel keert zich tegen rov. 7.15 sub e en 7.17. Het onderdeel voert aan dat onbegrijpelijk is dat het hof uit de eigen stelling van de Verzekeringskamer dat zij in een gesprek in april 1991 met de actuaris heeft aangegeven dat deze óf een krachtiger en onafhankelijker invulling aan zijn functie moest geven óf moest overwegen zijn functie ter beschikking te stellen, heeft gemeend te kunnen afleiden dat de Verzekeringskamer van oordeel was dat voor de actuaris ook daadwerkelijk aanleiding was zich onafhankelijker op te stellen "omdat, naar het oordeel van de Verzekeringskamer, dat wat Vie d'Or van de actuaris verlangde actuarieel niet (steeds) door de beugel kon".

4.32 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik acht het oordeel van het hof in rov. 7.17 dat de Verzekeringskamer het feit dat de actuaris in mei 1991 zijn relatie met Vie d'Or had beëindigd "als een signaal dat aan een goede gang van zaken bij Vie d'Or moest worden getwijfeld"(94) had moeten opvatten niet onbegrijpelijk. Dit oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk gezien de andere in rov. 7.12 door het hof genoemde omstandigheden die reden gaven voor twijfel aan de goede gang van zaken bij Vie d'Or. Mijns inziens dient de opmerking van het hof in rov. 7.12 onder e over hetgeen Vie d'Or van de actuaris verlangde ook in deze zin begrepen te worden.

Verdamping van solvabiliteit

4.33 Onderdeel 7a van het eerste middel keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 7.12 dat de Stichting onweersproken heeft gesteld dat de solvabiliteit die aan het NRG-contract werd ontleend zou "verdampen" ingeval van insolventie van Vie d'Or.

4.34 De klacht slaagt. Naar mijn mening heeft het hof zich onvoldoende kenbaar afgevraagd wat nu precies het effect van insolventie van Vie d'Or zou zijn op het NRG-contract. Dit met name tegen de achtergrond van de stelling van de Verzekeringskamer dat het NRG-contract een zekere bate was en als gevolg van de overgang van de verzekeringsportefeuille naar Twenteleven van winstverdamping geen sprake is geweest(95) en het oordeel van het hof zelf in rov. 7.9 dat deze contracten onzekere winsten zeker stelden. Onderdeel 7b slaagt op dezelfde gronden als onderdeel 7a.

4.35 Onderdeel 7c voert aan dat de aanname van het hof dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 extra voorzichtig moest zijn met het oog op het - kort gezegd - mogelijke faillissement van Vie d'Or onvoldoende is gemotiveerd dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4.36 Het middel faalt. Ik begrijp rov. 7.12 aldus dat het hof daarin wijst op de financieel zorgelijke situatie waarin Vie d'Or in 1991 kwam te verkeren. Dat is geen onbegrijpelijke overweging mede in het licht van de door hof in rov. 7.15 vastgestelde omstandigheid dat de solvabiliteitsmarge beneden het niveau van het minimumgarantiefonds was gedaald.

Toezichtshoudersdilemma

4.37 Onderdeel 8 keert zich tegen rov. 7.19 waarin het hof het verweer van de Verzekeringskamer bespreekt dat zij voor het zogenaamde toezichthoudersdilemma stond, hetgeen wil zeggen dat ingrijpen het vertrouwen van de markt in Vie d'Or zodanig zou kunnen schaden dat dit voor de bestaande polishouders van Vie d'Or ernstig nadeel tot gevolg zou hebben gehad. Kort gezegd heeft het hof op dit punt overwogen dat de Verzekeringskamer niettemin een stille bewindvoerder had kunnen benoemen en het standpunt van de Verzekeringskamer dat in dat geval voor het bekend worden van de stille bewindvoering moest worden gevreesd door haar onvoldoende is onderbouwd. Dit is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Het onderdeel wijst erop dat het een feit van algemene bekendheid is dat financieel-economisch relevante informatie waar het publiek belangstelling voor heeft -zoals de aanstelling van een stille bewindvoerder bij een verzekeraar- vroeger of later bij derden bekend kan raken en in de publiciteit kan komen. Het hof is kennelijk uitgegaan van een verkeerde lezing van het standpunt van de Verzekeringskamer dàt het benoemen van een stille bewindvoerder met zekerheid bekend zou raken. De Verzekeringskamer heeft zich slechts beroepen op het risico van bekend raken van de benoeming van een stille bewindvoerder en heeft dit in haar afwegingen betrokken.

4.38 Het onderdeel slaagt. Aan het benoemen van een stille bewindvoerder zijn zekere risico's (in het bijzonder voor de bestaande polishouders) vanwege uitlekken verbonden. Elke maatregel die door een toezichthouder in een moeilijke en complexe situatie, zoals deze zich bij Vie d'Or voordeed, wordt getroffen, heeft uiteenlopende risico's tot gevolg en heeft bepaalde voor- en nadelen. Het hof had zich mijns inziens dienen af te vragen of de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de door haar gevolgde gedragslijnen en maatregelen kon komen waarbij het aandacht diende te besteden aan de door de Verzekeringskamer naar voren gebrachte kans op het uitlekken van benoeming van een stille bewindvoerder met als gevolg bij voorbeeld nadelen voor de bestaande polishouders. Ik kan niet inzien dat de Verzekeringskamer dit risico verdergaand had moeten onderbouwen dan zij heeft gedaan, wil dat risico voor de door de aansprakelijkheidsrechter te voltrekken afwegingen relevant zijn.

4.39 Na de gegrondbevinding van het eerste cassatiemiddel behoef ik strikt genomen niet meer op het tweede en derde cassatiemiddel in te gaan. Ik maak daarover niettemin enige opmerkingen.

5. Bespreking van cassatiemiddel II

Causaliteit

5.1 Het tweede middel keert zich tegen de aanname van het hof dat tijdig ingrijpen door de Verzekeringskamer het faillissement van Vie d'Or - en daarmee het ontstaan van de schade voor de polishouders - had kunnen voorkomen. In rov. 13.4 heeft het hof daaromtrent overwogen:

"13.4 De Verzekeringskamer heeft, voor het geval geoordeeld zou worden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, betwist dat causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de schade bestaat. Ook dit verweer moet worden verworpen. Het hof verwijst hier naar hetgeen hiervoor werd overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de actuaris en de accountants en de schade. Hetgeen daar is overwogen omtrent het achterwege laten van voldoende duidelijke waarschuwingen (onder andere aan de raad van commissarissen) geldt evenzeer voor het nalaten van de benoeming van een stille bewindvoerder in diezelfde periode. Het hof is van oordeel dat door een eerdere/tijdige benoeming van een stille bewindvoerder de uiteindelijke déconfiture van Vie d'Or zou zijn voorkomen."

5.2 Onderdeel 1 voert aan dat het hof door aldus te overwegen voorbij is gegaan aan het verweer van de Stichting dat in de eerste en voornaamste plaats de schade van de voormalige polishouders van Vie d'Or is ontstaan doordat de nieuwe directeur [betrokkene 6] in november 1993 de publiciteit heeft gezocht met alarmerende berichten over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie. Daardoor kon de tot dan toe toegepaste, op continuïteit gebaseerde, waardering van de financiële positie van Vie d'Or niet meer gehanteerd kon worden.

5.3 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is aan de door het onderdeel bedoelde stelling niet voorbijgegaan, doch heeft haar blijkens rov. 10.21 onder ogen gezien en verworpen.

5.4 Onderdeel 2 voert aan dat de verwerping van het in onderdeel 1 genoemde verweer in rov. 10.21 in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.

5.5 Het onderdeel 2.(a) klaagt over het feit dat het hof aan het artikel in het Financieel Economische Magazine van 30 oktober 1993(96) geen bewijs heeft kunnen ontlenen voor zijn oordeel dat Vie d'Or reeds vóór het naar buiten treden van [betrokkene 6] "in opspraak was".

5.6 De klacht faalt nu 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is te noemen. In het artikel wordt openlijk getwijfeld aan de financiële positie van Vie d'Or. In deze zin moeten mijns inziens ook de woorden van het hof - dat Vie d'Or reeds in opspraak was - worden begrepen. Overigens was ook de Commissie Ybema(97) tot deze conclusie gekomen:

Voor het overige kan dit oordeel in cassatie niet getoetst worden nu het betrekking heeft op de waardering van bewijs, hetgeen aan de feitenrechter is voorbehouden.

5.7 Onderdeel 2 (b) voert aan dat de overweging van het hof in rov. 10.21 dat "veeleer [aannemelijk is] dat de problemen Vie d'Or zo ernstig waren dat deze ook los van het optreden van [betrokkene 6] binnen korte termijn tot ingrijpen van de Verzekeringskamer en tot het faillissement [van Vie d'Or] zouden hebben geleid" een onvoldoende weerlegging is van de stellingen van de Verzekeringskamer op dit punt.

5.8 Het onderdeel faalt. Deze overweging van het hof behoefde geen nadere motivering om 's hofs oordeel te kunnen dragen nu het aansluit bij - met name - rov. 10.20 waarin hof onder meer concludeert:

"Het hof merkt ten slotte nog op dat de stellingen van de accountants dat liquidatie van Vie d'Or onnodig was en dat deze bovendien op de verkeerde wijze is uitgevoerd, op volstrekt onvoldoende wijze zijn onderbouwd. De accountants hebben bijvoorbeeld, met name in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Stichting, niet duidelijk kunnen maken hoe Vie d'Or, indien zij niet zou zijn geliquideerd, uit de reeds jaren bestaande verliessituatie zou zijn gekomen. (...) Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het verliesgevende Vie d'Or (...) kans zou hebben gezien zelfstandig het hoofd boven water te houden of zelfs maar de - kennelijk door Chase Manhattan niet winstgevend geachte - portefeuille zou hebben kunnen laten aflopen."

Ook de klacht dat de stellingen van de Verzekeringskamer - dat Vie d'Or nodeloos is gefailleerd - onvoldoende zijn weerlegd dient te falen. Eenzelfde standpunt is in feitelijke instantie door de accountants ingenomen. Het is door het hof besproken en verworpen in de rov. 10.17 tot en met 10.20. Gelet op hetgeen in rov. 13.4 is overwogen, ligt daarin tevens de verwerping van de stellingen van de Verzekeringskamer besloten.

5.9 Onderdeel 3 voert aan dat niet naar behoren is gemotiveerd hetgeen het hof overweegt ter weerlegging van de stelling van de accountants dat de liquidatie van Vie d'Or onnodig was. In rov. 10.20 is door het hof vastgesteld dat (i) dat er sprake was van een reeds jaren bestaande verliessituatie en ook over de jaren 1990, 1991 en 1992 forse verliezen waren geleden, (ii) de gedachte dat de polissen hadden kunnen worden gecontinueerd onaannemelijk is nu Twenteleven slechts bereid was de polissen van Vie d'Or over te nemen tegen forse kortingen, (iii) de Chase Manhattan Bank in april 1993 tot de conclusie was gekomen dat Vie d'Or niet voor een positief bedrag zou kunnen worden verkocht en (iv) de stille bewindvoerder [betrokkene 7] eind 1993 tot de conclusie was gekomen dat een bijdrage van 30 miljoen gulden nodig was om te overleven en geen van de aandeelhouders bereid bleek een dergelijk bedrag te fourneren. Het onderdeel voert aan dat (a) uit het feit dat verliezen worden geleden nog geen dreigende ondergang kan worden afgeleid en de embedded value van Vie d'Or destijds goed was, terwijl het niet ongebruikelijk is dat een jonge levensverzekeringsmaatschappij in het begin verlies draait.

5.10 Deze klacht faalt nu het niet onbegrijpelijk is dat het hof het feit dat er sprake was van een reeds jaren bestaande verliessituatie en het feit dat ook in de jaren 1990, 1991 en 1992 omvangrijke verliezen werden geleden heeft opgevat als een signaal dat Vie d'Or zich in een kwetsbare financiële positie bevond.

5.11 Voorts voert het onderdeel aan dat (b) de verwijzing naar de korting bij de overdracht van de polissen aan Twenteleven niet begrijpelijk is nu deze pas plaatsvond nadat de discontinuïteit van Vie d'Or was ingetreden.

5.12 Deze klacht miskent het oordeel van het hof dat het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de reeds bestaande polissen hadden kunnen worden gecontinueerd.

5.13 Onderdeel (c) betoogt dat uit de opinie van de Chase Manhattan Bank niet kan worden afgeleid dat de portefeuille in het geheel niet winstgevend zou zijn geweest of dat onvoldoende dekking voor de aangegane verplichtingen zou bestaan.

5.14 Deze gevolgtrekkingen heeft het hof niet uit de opinie van de Chase Manhattan Bank afgeleid. Daarom faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet onbegrijpelijk acht ik de gevolgtrekking van het hof dat de opinie van de Chase Manhattan Bank de stelling van de accountants dat liquidatie van Vie d'Or onnodig was weerspreekt.

5.15 Tenslotte voert het onderdeel aan dat (d) de mening van de stille bewindvoerder betrekking heeft op de situatie die ontstaan is na de door [betrokkene 6] veroorzaakte publiciteit en na de daardoor ingetreden discontinuïteit.

5.16 Het onderdeel faalt nu het er kennelijk van uitgaat dat, indien [betrokkene 6] de publiciteit niet zou hebben gezocht, er geen sprake zou zijn geweest van discontinuïteit en schade. Dit miskent dat het hof - zie hierboven onder nr. 5.12 - heeft vastgesteld dat het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de polissen zouden kunnen worden gecontinueerd. Ik verwijs voorts naar rov. 10.21 en naar de bespreking van de - naar ik meen ten onrechte - aangevoerde klachten (middelonderdeel II.1) tegen deze rechtsoverweging hierboven.

6. Bespreking van het derde middel

Art. 3: 305a BW en kostenveroordeling

6.1 Het derde middel richt zich tegen de toewijzing door het hof van de door de Stichting gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof overweegt daarover in rov. 9.13:

"9.13. Voor wat betreft de kosten van de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid (de drie KPMG-rapportages en het rapport [D]) geldt het volgende. Anders dan de actuaris aanvoert staat aan de vordering tot voldoening van (eigen) schade niet in de weg dat gedaagden jegens de Stichting geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW (TK 1991-1992, 22486, nr. 3 p. 30) blijkt immers dat met die bepaling niet beoogd is de mogelijkheid uit te sluiten dat de rechter op vordering van een belangenorganisatie een verklaring voor recht geeft dat een gedraging onrechtmatig is en dat individuele gedupeerden met een dergelijk declaratoir vervolgens hun voordeel doen, bijvoorbeeld door eigen vorderingen tot schadevergoeding in te stellen. Niet valt in te zien waarom de kosten die de Stichting in verband met het verkrijgen van een dergelijke verklaring voor recht maakt niet als kosten gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid zouden kunnen worden aangemerkt en ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Er bestaat immers evenmin twijfel over dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van de proceskosten. Hierbij is voorts van belang dat in gevallen van massaschade, zoals Vie d'Or er één van is, de proceseconomie ermee is gediend indien in een procedure op grond van art. 3:305a BW een verklaring voor recht aangaande de onrechtmatigheid wordt gevorderd. Ook gedaagden zijn ermee gebaat dat over die vraag niet in talloze afzonderlijke procedures wordt geprocedeerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom de Stichting geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Bij het voorgaande komt nog dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van vorderingen van de 11 polishouders en in die hoedanigheid schadevergoeding vordert. Alleen al om die reden kan de Stichting vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid vorderen."

6.2 Ik bespreek eerst de onderdelen 2, 3, 4a en 4b. Onderdeel 2 voert aan dat het hof ten onrechte in aanmerking neemt dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van elf polishouders nu het in rov. 9.12 expliciet vaststelt dat de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid door de Stichting als eigen kosten worden gevorderd.

6.3 Het onderdeel 2 miskent dat hetgeen het hof in rov. 9.12 heeft overwogen betrekking heeft op de grief van de actuaris dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de Stichting geen buitengerechtelijke kosten kan vorderen nu art. 3:305a lid 3 BW verhindert dat de Stichting aanspraak kan maken op schadevergoeding in geld ten behoeve van de oud-polishouders. Het hof merkt op dat de Stichting dit ook niet doet. De Stichting vordert (primair) vergoeding voor buitengerechtelijke kosten als eigen schade. Daarmee heeft het hof de grief weerlegd. Hiermee is het niet in strijd dat de Stichting subsidiair vergoeding van de buitengerechtelijke kosten vraagt als cessionaris, zoals het hof in rov. 9.13 (slot) vaststelt.

6.4 Onderdelen 3 en 4a lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen voeren aan dat het hof in rov. 9.14 onvoldoende motiveert waarom de door de Stichting gevorderde kosten redelijk zijn zoals bedoeld in de zin van art. 6:96 lid 2 BW aanhef en onder b, nu de kosten in omvang de vordering van de 11 polishouders ruimschoots overtreffen.

6.5 De wetsgeschiedenis van art. 6:96 BW vermeldt over de betekenis van "redelijk" het volgende: (98)

"De gekozen omschrijving omvat zowel expertisekosten als bijv. kosten van juridische adviezen en verzameling van bewijs, alsook de eigenlijke incassokosten, voor zover deze niet zijn te rekenen tot de gerechtelijke kosten die geregeld blijven in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voor zover het de kosten van een dagvaardingsprocedure betreft in de artikelen 56 e.v. De ondergetekende zou voor het overige geen nadere eis willen stellen dan dat de betreffende kosten redelijk moeten zijn, hetgeen insluit dat zij niet alleen binnen een redelijk omvang moeten blijven, maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was ze te maken."

In aansluiting hierop oordeelde de Hoge Raad in het AMEV/Staat-arrest(99):

"Het Hof heeft bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige kosten [de kosten als bedoeld in 6:96 lid 2 sub b en c BW, LT] voor vergoeding in aanmerking komen, onderzocht of zij redelijk zijn en of de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen (rov. 4.12 arrest I). Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd."

6.6 Bij de beoordeling van de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft het hof vooropgesteld dat dit een complex geval betreft, waarbij vragen rijzen met betrekking tot aansprakelijkheid en schade die ingewikkeld zijn, zowel vanuit juridisch, verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt. Daarmee is het hof nagegaan of het redelijk was dat de Stichting expertisekosten heeft gemaakt. Verder heeft het hof in zijn oordeel uitdrukkelijk meegewogen dat de procedure moet worden beschouwd als een proefprocedure, die indien succesvol als opstap kan dienen voor andere polishouders. Daarbij neemt het hof in aanmerking "dat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is dat eerst slechts door een beperkt aantal polishouders schadevergoeding wordt gevorderd en dat het redelijk is dat die efficiënte vorm van procederen niet meebrengt dat de Stichting de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet volledig zou kunnen verhalen." Aldus heeft het hof naar mijn mening voldoende tot uitdrukking gebracht dat het bedrag van de buitengerechtelijke kosten niet enkel dient te worden gerelateerd aan de omvang van de vermogensschade van de 11 polishouders, maar dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de gehele vermogensschade die door de oud-polishouders gezamenlijk is geleden. In dit licht acht ik de vaststelling van het hof dat het redelijk is dat de Stichting de in rov. 9.14 bedoelde kosten gemaakt heeft en deze kosten naar omvang redelijk zijn niet onvoldoende gemotiveerd.

6.7 De eerste zin van onderdeel 4b bevat geen klacht. De klacht vervat in de tweede zin verwijst naar onderdeel 3 en deelt het lot daarvan. Voorts voert het onderdeel aan dat het schaderapport van KPMG van geheel andere uitgangspunten uitgaat dan het hof in rov. 9.7 juist acht. Tegen deze achtergrond is het oordeel dat het desalniettemin redelijk zou zijn dat het schaderapport van KPMG voor vergoeding in aanmerking komt niet begrijpelijk dan wel rechtens onjuist.

6.8 In zijn algemeenheid bestaat er geen rechtsregel die met zich brengt dat de kosten voor het opstellen van een schaderapport niet als redelijk kunnen gelden indien het rapport in rechte niet wordt gevolgd. Het hof heeft het recht dan ook niet miskend. De klacht dat in dit geval onbegrijpelijk is dat het hof de vergoeding van de kosten van het schaderapport van KPMG als redelijk heeft aangemerkt betreft voor het overige dezelfde klacht als aangevoerd in onderdeel 3, zodat het faalt op de onder de nrs. 6.5 en 6.6. besproken gronden.

6.9 Onderdeel 1 voert aan dat het hof in rov. 9.13 ten onrechte oordeelt dat aan voldoening van de vordering van de Stichting tot vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de aldaar genoemde rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid, niet in de weg staat dat gedaagden geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd jegens de Stichting. De Stichting kan deze kosten alleen van gedaagden - onder wie de Verzekeringskamer - vorderen als gedaagden jegens haar aansprakelijk voor die kosten zijn. Daarvoor is de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsgrond vereist. Zo'n grond heeft het hof in zijn arrest niet vastgesteld.

6.10 Nu de overweging van het hof dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van de oud-polishouders en dit toewijzing van een vergoeding voor de kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid zelfstandig kan dragen niet met succes is bestreden faalt het eerste onderdeel bij gebrek aan belang.

6.11 Niettemin maak ik (ten overvloede) enige opmerkingen over de vraag of bij een collectieve actie uit art. 3:305a BW aanspraak gemaakt kan worden op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Over het antwoord op deze vraag bestaat geen duidelijkheid.(100) In de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW(101) is deze vraag niet aan de orde geweest. Dit geldt evenzeer voor de wetsgeschiedenis van de op 1 augustus 2005 in werking getreden Wet collectieve afwikkeling massaschade.(102) De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze vraag uitgelaten. Verder lijkt noch in de lagere rechtspraak noch in de literatuur deze vraag expliciet te zijn beantwoord.

6.12 Sinds de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 biedt art. 6:96 lid 2 BW de basis voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten.(103) Art. 6:96 lid 2 BW luidt:

Deze bepaling geldt voor alle vormen van wettelijke aansprakelijkheid.(104) Het onderdeel voert aan dat dit artikel niet zelfstandig een grondslag voor aansprakelijkheid kan scheppen en verwijst daarbij naar HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 ([...]/London Verzekeringen NV).

6.13 In genoemd arrest was de vraag aan de orde of ook buitengerechtelijke kosten door een benadeelde konden worden gevorderd indien nog niet in rechte vast is komen te staan dàt schade is geleden. Daarop oordeelde de Hoge Raad:

Anders dan in het geval van [...]/ London Verzekeringen N.V. is in dit geval niet omstreden dat er een wettelijke aanspraak op schadevergoeding bestaat, namelijk jegens de oud-polishouders. Niet in discussie is ook dat de oud-polishouders aanspraak kunnen maken op vergoeding van redelijke kosten tot het vaststellen van schade en aansprakelijkheid. De te beantwoorden vraag betreft derhalve niet òf een aanspraak ex art. 6:96 lid 2 sub b BW bestaat (zoals in [...] / London Verzekeringen N.V.), maar de vraag of ook de Stichting die deze kosten heeft gemaakt en een actie ex art. 3:305a BW instelt vergoeding daarvan kan vragen. De Stichting heeft in beginsel geen titel om de buitengerechtelijke kosten te kunnen vorderen. Jegens de Stichting is immers geen onrechtmatige daad of wanprestatie gepleegd. Desalniettemin acht ik het oordeel van het hof dat de redelijkheid met zich brengt dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten juist. De redelijkheid brengt met zich dat een aansprakelijke niet behoort te profiteren van het feit dat omwille van de efficiëntie de Stichting de kosten tot het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid voor haar rekening heeft genomen, ten behoeve en in plaats van de individuele polishouders.

6.14 Mijns inziens kan ter verdediging van de opvatting van het hof aangeknoopt worden bij de jurisprudentie inzake de uitoefening van verhaalsrechten, meer in het bijzonder bij HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 (Sterpolis/Amicon) en HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 (Zwolsche Algemeene/Vormenfabriek). Een ziekenfonds (Amicon) sprak een WAM-verzekeraar (Sterpolis) aan voor vergoeding van schade die door verzekerden van Sterpolis bij verzekerden van Amicon was veroorzaakt. Deze schade betrof onder meer medische kosten ten behoeve van de benadeelden, die ten laste kwamen van het ziekenfonds van de benadeelden. Het ziekenfonds vorderde op basis van het verhaalsrecht van art. 83b Ziekenfondswet de kosten terug van Sterpolis. Daarbij vorderde Amicon ook voldoening van buitengerechtelijke kosten die zijzelf had gemaakt.(105) Sterpolis verweerde zich met - onder meer - de stelling dat niet gezegd kon worden dat bij het ziekenfonds schade was ontstaan. Daarop oordeelde de Hoge Raad:

"3.3.1 Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat door onrechtmatige daden van verzekerden van Sterpolis voor Amicon schade is ontstaan. Deze klacht faalt. Nu het hier gaat om ziektekosten, die voor een gelaedeerde zonder ziekenfondsverzekering vermogensschade zouden vormen en deze vermogensschade naar het ziekenfonds wordt verplaatst, doordat het ziekenfonds de ziektekosten voor zijn rekening neemt, is het oordeel van de Rechtbank juist. De door het ziekenfonds voor zijn rekening genomen ziektekosten moeten worden aangemerkt als vermogensschade als bedoeld in art. 6:95 BW".

De Hoge Raad vervolgt dan:

"3.3.3 In het middel wordt ten slotte aangevoerd, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige administratiekosten van Amicon in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. In een geval als het onderhavige komen de in art. 6:96 lid 2 , aanhef en onder b, BW vermelde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking, indien en voorzover deze door de benadeelde zijn gemaakt, of, zo deze zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt. Dit brengt mee dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, van de interne administratiekosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen de kosten die aan voormeld criterium voldoen. In zoverre is de klacht gegrond. Na verwijzing zal de rechter dus hebben te onderzoeken, welke van de gevorderde kostenposten (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) aan dit criterium voldoen."

Daarmee is er nog geen grond voor een vordering van de vermogensschade van Amicon, nu afdeling 6.1.10 BW door de Hoge Raad niet van toepassing werd geoordeeld op het wettelijke verhaalsrecht van het ziekenfonds. De klacht dat er geen grondslag was voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten werd echter door de Hoge Raad afgewezen met een beroep op de strekking van het verhaalsrecht. Gezien deze strekking werd art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b, BW van overeenkomstige toepassing geacht:

"3.3.2 Het middel bevat voorts de klacht, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, dat het verhaalsrecht op grond van art. 83b ZFW een schadevergoedingsvordering is, waarop afdeling 6.1.10 BW en dus ook art. 6:96 BW van toepassing is. Deze klacht faalt. Het verhaalsrecht strekt ertoe te voorkomen, dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt en daarvan profiteert, doordat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van degene die de schade heeft geleden. De verplichting van de laedens jegens het ziekenfonds dat zijn verhaalsrecht uitoefent, kan niet worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW. Even vermelde strekking van het verhaalsrecht brengt evenwel mee, dat de bepaling van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een ziekenfonds zijn verhaalsrecht uitoefent, zodat het ziekenfonds ook de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling kan verhalen".

In navolging hiervan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004 geoordeeld dat bij uitoefening van het verhaalsrecht door de werkgever ex art. 6:107a BW art. 6:96, lid 2, sub b BW ook van overeenkomstige toepassing is.

6.15 Eenzelfde benadering acht ik verdedigbaar bij de vordering van de Stichting ex art. 3:305a BW, ook al bepaalt art. 3:305a lid 3 laatste zin BW dat een vordering op basis van dit artikel niet kan strekken tot voldoening van een schadevergoeding in geld. Bedacht moet evenwel worden dat blijkens de wetsgeschiedenis dit artikel juist wel beoogt een basis te bieden om met behulp van een verklaring voor recht aansprakelijkheid en schadeplichtigheid vast te stellen:

"Een en ander laat uiteraard onverlet dat een belangenorganisatie de rechter vraagt voor recht te verklaren dat een gedraging onrechtmatig is of een schuldenaar in zijn verplichting tekort schiet, waarmee in principe de schadeplichtigheid vaststaat."(106)

Nu de wetgever juist heeft beoogd dat met een vordering op basis van artikel 3:305a BW aansprakelijkheid en schadeplichtigheid kan worden vastgesteld, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat bij het instellen van een dergelijke vordering ook aanspraak gemaakt kan worden op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van schade(107) en aansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 6:96 aanhef en onder b BW. Dit lijkt mij ook in lijn met de teleologische wijze van interpreteren van art. 6:96 aanhef en onder b BW door de Hoge Raad, zoals die blijkt uit het [...] / London Verzekeringen N.V. arrest. Ik wijs op het slot van rechtsoverweging 3.5.2:

7. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

Art. 305a BW en veroordeling tot hoofdelijke aansprakelijkheid

7.1 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel keert zicht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.2:

"4.2 De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De Stichting vordert (petitum sub 1.a) niet alleen een verklaring voor recht dat gedaagden (behalve de Staat) onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or, maar ook dat alle gedaagden deswegen jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden."

Ter onderbouwing van dit oordeel overweegt heeft het hof in de eerste plaats het volgende:

"Hetgeen de Stichting aldus vordert verschilt niet wezenlijk van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, omdat ook in dat geval alleen nog de omvang van de schade per polishouder moet worden vastgesteld. Voorzover de Stichting aldus meer vordert dan een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, verdraagt dit zich niet met het bepaalde in art. 3:305a lid 3 BW, inhoudende dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld."

In de tweede plaats overweegt het hof:

"Daar komt bij dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is. Ook al kan, naar uit het hierna volgende zal blijken in zijn algemeenheid worden gezegd dat Vie d'Or door een onrechtmatige daad van gedaagden ten onder is gedaan en dat het gevolg daarvan is geweest dat aanspraken onder polissen van de oud-polishouders zijn gekort, dit neemt niet weg dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat in de individuele gevallen specifieke omstandigheden, die thans niet kunnen worden overzien, aan causaal verband in de weg staan. Dit betekent dat daarover niet de algemene uitspraken kunnen worden gedaan die de Stichting van het hof verlangt.

7.2 Onderdeel 1.a voert aan dat het hof heeft miskend dat voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht dat de verweerders hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade, geen oordeel over (de omvang van) de schade van de voormalige polishouders noodzakelijk is.

7.3 Dit onderdeel gaat voorbij aan de overweging van het hof dat

"(...) de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is."

Nu het onderdeel niet bestrijdt dat om het gevorderde te kunnen toewijzen het hof het causale verband tussen onrechtmatig handelen en de schade voor alle afzonderlijke polishouders zou moeten vaststellen, faalt het onderdeel bij gebrek aan belang.

7.4 Onderdeel 1.b voert aan dat het hof het gevorderde ook zonder beantwoording van de causaliteitsvraag zou hebben kunnen toewijzen.

7.5 De verklaring voor recht, zoals door de Stichting gevorderd, impliceert dat het voor art. 6:162 BW vereiste conditio sine qua non-verband bestaat tussen de door het hof als onrechtmatig gekwalificeerde handelingen van gedaagden en de gehele schade zoals geleden door de individuele polishouders. Dit miskent dat de vraag in welke mate het handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountant heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade bij de individuele polishouders door het hof niet is beantwoord. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof hiertoe gehouden was, miskent het onderdeel de strekking van art. 3:305a BW. De wetgever heeft niet gewild dat in een procedure ex art. 3:305a BW de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsverplichting aan de orde zou kunnen worden gesteld wegens de juridisch-technische complicaties die dit met zich zou brengen:

"(...) De juridisch-technische complicaties waarop wordt gedoeld houden onder meer in dat vastgesteld moet worden hoe groot de totale schade is, die geleden is door de groep van personen waarvoor de organisatie opkomt, en vervolgens bepaald moet worden hoe het totale schadebedrag over deze groep verdeeld moet worden. Hierbij zal doorgaans per individu de schadeomvang verschillend zijn en kunnen bovendien vragen als eigen schuld de schade vergoedingsverplichting beïnvloeden.(...)"(109)

Nu het hof niet kon treden in de beantwoording van de vraag in hoeverre causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig geoordeelde handelen van, respectievelijk, de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris enerzijds en de schade van de individuele polishouders anderzijds, heeft het hof de gevorderde verklaring voor recht van hoofdelijke aansprakelijkheid terecht afgewezen. Daarop faalt het onderdeel.

7.6 Onderdeel 1.c voert aan dat elders in het arrest het hof wel uitspraken doet over veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid.

7.7 Dit onderdeel faalt nu het miskent dat om het gevorderde te kunnen toewijzen het hof het causale verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade voor alle polishouders afzonderlijk zou moeten vaststellen en veralgemeniseerbare uitspraken omtrent het causale verband niet volstaan.

7.8 Onderdeel 1.d voert aan dat niet valt in te zien waarom dergelijke veralgemeniseerbare uitspraken niet mogelijk zijn nu als gevolg van het onrechtmatig handelen per 1 augustus 1994 de aanspraken van alle polishouders zijn gekort.

7.9 Het onderdeel faalt nu het voorbijgaat aan het feit dat het hof in rov. 4.2 expliciet overweegt dat dit in beginsel zo moge zijn, maar dat niet kan worden uitgesloten dat dit in individuele gevallen anders is door omstandigheden die in deze procedure niet kunnen worden overzien. Nu ik deze overweging niet onbegrijpelijk acht, faalt het onderdeel.

7.10 Onderdeel 1.e faalt nu het - naar ik meen ten onrechte - uitgaat van de juistheid van één van de voorgaande klachten.

Voor wie kan de stichting een verklaring voor recht ex art. 305a BW vorderen?

7.11 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.1 tot en met 5.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat voor de vraag in hoeverre de Stichting mede namens andere polishouders dan degenen die nog bij Twenteleven verzekerd zijn een verklaring voor recht ex art. 3:305a BW kan vragen, de tekst van de doelomschrijving van de Stichting beslissend is. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel gelet op de doelstelling van art. 3:305a BW in de omstandigheden van het geval rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

7.12 Vooropgesteld dient te worden dat het hof terecht overweegt dat de wet nadrukkelijk de eis stelt dat een belangenorganisatie slechts een collectieve actie ex art. 3:305a BW kan instellen ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (art. 3:305a lid 1 BW). Alleen voor deze belangen kan de rechtspersoon in rechte opkomen(110) De Hoge Raad hanteert deze eis streng:(111)

"3.5. Voor de ontvankelijkheid van een rechtspersoon in een rechtsvordering strekkende tot bescherming van de belangen van een bepaalde groep personen is ten minste vereist dat deze rechtspersoon die belangen ingevolge de statuten behartigt. Deze regel lijdt geen uitzondering in het geval dat de rechtspersoon zich in feite met het behartigen van die belangen bezighoudt. Onderdeel 2 gaat van een andere opvatting uit en faalt derhalve."

7.13 In de statuten van de Stichting wordt "voormalig polishouder" gedefinieerd als:

"de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst (...) zijn of zullen worden overgedragen aan Levensverzekeringmaatschappij Twenteleven N.V. (...) voor zolang deze persoon deze overeenkomst(en) van levensverzekering met Levensverzekeringmaatschappij Twenteleven N.V. continueert."

's Hofs oordeel getuigt van een duidelijke motivering waarom "afkopers" en "aflopers" niet kunnen worden aangemerkt als "voormalig polishouder" als bedoeld in de statuten. Dit oordeel wordt in cassatie niet betwist. Dat het opkomen voor de belangen van "afkopers" en "aflopers" niet onder de statutaire doelomschrijving valt, is des te klemmender nu de statuten van de Stichting de kring van personen waarvan het belang de Stichting kan behartigen nauwkeurig omschrijft. Hierop stuiten de onderdelen 2 a en b af.

7.14 De onderdelen 2c en d richten zich tegen rov. 5.3. Hetgeen het hof hier heeft overwogen is niet zelfstandig dragend voor haar oordeel. De onderdelen laten onverlet het oordeel dat "aflopers" en "afkopers" niet onder de statutaire doelomschrijving van de Stichting vallen. Daarop wijst het hof met zoveel woorden in de laatste zin van rov. 5.3. Beide onderdelen falen daarom reeds bij gebrek aan belang.

7.15 Onderdeel 2e mist feitelijke grondslag nu het er ten onrechte van uitgaat dat het hof in rov. 5.4 degene wiens polis tot uitkering komt ook als een afloper heeft aangemerkt. Deze uitleg (van de Stichting) heeft het hof juist in deze rechtsoverweging verworpen. Blijkens rov. 5.1 zijn aflopers slechts de polishouders die hun overeenkomst wel hebben overgedragen aan Twenteleven maar deze vervolgens niet hebben gecontinueerd.

Bijdrage aan solvabiliteit van surplus relief contracten

7.16 Onderdeel 3 heeft betrekking op de surplus relief contracten en het Modco-contract. Ik maak enige opmerkingen ter inleiding op de bespreking van dit onderdeel. Uit het hierboven (nr. 1.20 van deze conclusie) genoemde enquêterapport (p. 44) blijkt dat de surplus relief contracten aan Vie d'Or een uitkering tegen het genot van een premie verschaffen, indien bepaalde beleggingsinkomsten in een bepaald jaar bij een bepaald normbedrag achterblijven. Deze uitkeringen zijn telkens aan bepaalde maxima gebonden. Het effect van deze contracten is dat de uitblijvende winst door uitkeringen onder het contract wordt opgevuld. In najaar van 1991 was er een dergelijk contract met NRG afgesloten. In het enquêterapport zijn gegevens te vinden over de uiteenlopende zienswijzen op de precieze betekenis van deze contracten. Het Modco-contract gelijkt op een "normaal" surplus relief contract, maar leverde daarbij nog onmiddellijk liquiditeit op in de vorm van een provisie van f. 9 mln.

7.17 In het bestreden arrest van het hof komt de vraag aan de orde of deze contracten mogen meetellen voor het bepalen van de solvabiliteit van Vie d'Or. Hierover overweegt het hof het volgende:

rov. 7.9 "....Dit alles leidt tot de conclusie dat het in aanmerking nemen van de SCR's en het Modco-contract bij de vaststelling van de solvabiliteit van Vie d'Or, door middel van welke contracten immers - tegen betaling van een bepaalde prijs - Vie d'Or in wezen toekomstige onzekere winsten had zeker gesteld, op grond van de destijds geldende regels niet per se ongeoorloofd was en dat het aan de Verzekeringskamer was om te beoordelen of dergelijke zekere gestelde winsten in het geval van Vie d'Or geheel of gedeeltelijk in aanmerking konden worden genomen".

Het hof vervolgt dan in rov 7.11:

7.11 Het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer in dit geval mocht besluiten de door de SCR's en het Modco-contract zekergestelde winsten voor de berekening van de aanwezige solvabiliteit in aanmerking te nemen op de wijze waarop dit is geschied zal het hof in het midden laten omdat het voor de beslissing op de door Stichting tegen de Verzekeringskamer ingestelde vordering niet relevant is. De reden hiervoor is dat het hof de stelling van de Stichting dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 bij Vie d'Or had moeten ingrijpen door het benoemen van een stille bewindvoerder gegrond acht, ook al zou de zojuist genoemde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. Het hof zal dan ook bij de bespreking van verwijt e er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de Verzekeringskamer heeft mogen besluiten dat op grond van het contract met NRG (het enige van de surplus relief contracten dat in het najaar van 1991 reeds was afgesloten) een bedrag van f. 13.000.000 voor de aanwezige solvabiliteit mocht meetellen".

7.18 Ik leid uit de beide geciteerde overwegingen af dat het hof geen beslissing heeft genomen over de vraag of de Verzekeringskamer gelet op de destijds toepasselijke wettelijke regels mocht toestaan dat de surplus relief contracten en het Modco-contract tot de solvabiliteit en het minimumgarantiefonds gerekend dienen te worden. In rov. 7.9 heeft het hof niet meer tot uitdrukking gebracht dan dat de betrokken contracten meegerekend zouden kunnen worden (het is niet per se verboden, zo zegt het hof; als iets niet per se verboden is, kan dat mijns inziens in bepaalde omstandigheden niettemin verboden zijn; het kan echter na uiteindelijke weging van de relevante factoren ook toegestaan zijn). Een uiteindelijk oordeel over deze kwestie bevat de betrokken rechtsoverweging mijns inziens niet. In rov. 7.11 is te lezen dat het hof de betrokken vraag in het midden laat. Dat is dus in overeenstemming met rov. 7.9. Als het principale cassatieberoep zou slagen, zou het verwijzingshof over deze kwesties alsnog een beslissing dienen te nemen ervan uitgaande dat het door de Verzekeringskamer op onjuiste gronden toestaan dat de betrokken contracten voor de solvalibiteit meegeteld zijn in de omstandigheden van het geval aan een eventuele onrechtmatige daad van de Verzekeringskamer jegens de polishouders kunnen hebben bijgedragen. Deze kwestie wordt in de par. 112 en 113 van MvG aan de orde gesteld.

7.19 Onderdeel 3.a.1 keert zich tegen rov. 7.9 en gaat er van uit dat volgens het hof de surplus relief contracten en het Modco-contract hebben mogen dienen als dekking van het minimumbedrag van het garantiefonds.

7.20 De klacht miskent dat het hof in het midden laat of de in het onderdeel genoemde contracten als dekking mochten dienen van het minimumbedrag van het garantiefonds. Ik lees in de aanvang van rov. 7.9. wel dat toekomstige verwachte winst niet mocht dienen als dekking van dit minimumbedrag. Het hof gaat er in het slot van rov. 7.9 echter vanuit dat de surplus relief contracten en het Modco contract zeker gestelde winst betrof. Het hof zegt vervolgens niet meer dan dat het in aanmerking nemen van deze zeker gestelde winsten niet per se verboden is en laat, zoals ik hierboven heb aangegeven, de kwestie vervolgens in het midden. Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag.

7.21 Onderdeel 3.a.2 voert aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen of de surplus relief contracten en het Modco-contract niet hebben gediend als dekking van het minimumbedrag van het garantiefonds.

7.22 Het hof mocht mijns inziens deze kwestie in het midden laten, nu het op andere gronden tot onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer heeft geconcludeerd.

7.23 Onderdeel 3.a.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de herverzekeringscontracten niet als "verwachte (toekomstige) winsten", maar als "zekergestelde" winsten moeten worden beschouwd, niet begrijpelijk is in het licht van het feit dat het hof elders overweegt dat deze "zekergestelde winsten" zouden verdampen bij insolventie van Vie d'Or.

7.24 Het onderdeel slaagt. Het hof maakt onvoldoende inzichtelijk waarom de herverzekeringscontracten enerzijds volgens het hof zeker gestelde winst opleveren en anderzijds verdampen in geval van insolventie.

7.25 Onderdeel 3.b voert - voorwaardelijk - aan dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 18 lid 3 van de Eerste coördinatierichtlijn levensverzekering.(112)

7.26 Het onderdeel faalt nu art. 18 lid 3 sub a alleen ziet op toekomstige (onzekere) winsten. Nu het hof de te verwachten winst uit de herverzekeringscontracten als zeker gestelde winst heeft aangemerkt, is art. 18 lid 1 van toepassing. Dat acht ik noch rechtens onjuist noch onvoldoende gemotiveerd.

7.27 Onderdeel 3.c voert aan dat het hof ten onrechte aan het betoog van de Stichting voorbij is gegaan dat de beslissing van de Ondernemingskamer dat de herverzekeringscontracten, althans de SRC's, niet in de jaarrekening hadden mogen worden geactiveerd in de onderhavige procedure gezag van gewijsde heeft (in ieder geval ten aanzien van de Verzekeringskamer, gezien de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 9 juli 1998).

7.28 Het onderdeel stuit reeds af op het feit dat in deze zaak niet de inrichting van de vennootschappelijke jaarrekening, maar die van staten - die met het oog op het toezicht door de Verzekeringskamer worden samengesteld - aan de orde is.

Uitleg van de stellingen van de Stichting

7.29 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 7.14 waar het hof overweegt dat volgens de Stichting de Verzekeringskamer verweten kan worden geen uitvoering te hebben gegeven aan haar plan van aanpak. Het onderdeel voert aan dat blijkens hetgeen het hof hier heeft overwogen, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de stellingen van de Stichting. De Stichting heeft namelijk meer aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dan in de betreffende rechtsoverweging is weergegeven.

7.30 Het onderdeel faalt. Blijkens hetgeen het hof in rov. 7.14 en 7.15 heeft overwogen heeft het niet zozeer relevant geacht de vraag of de Verzekeringskamer gehouden was het plan van aanpak uit te voeren, maar of gezien alle omstandigheden van het geval voor het benoemen van een stille bewindvoerder voldoende grond bestond. Nu de Verzekeringskamer niet verplicht was een plan van aanpak op te stellen, mocht zij daar ook op terugkomen, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof - blijkens rov. 7.15 - de door de Stichting aangevoerde factoren die zouden nopen tot de uitvoering van het plan van aanpak, betrokken in de vraag of gezien de omstandigheden van het geval de Verzekeringskamer heeft kunnen afzien van het benoemen van een stille bewindvoerder. Aldus heeft het hof de stellingen van de Stichting niet te beperkt opgevat, maar betrokken in de beantwoording van de door het hof relevant geachte rechtsvraag.

Kosten van tuchtrechtelijke procedure

7.31 Onderdeel 5 voert aan dat het hof in rov. 9.12 ten onrechte heeft overwogen dat de kosten voor het voeren van een tuchtrechtelijke procedure, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet is gebleken, niet kunnen worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het onderdeel voert daarbij aan dat het hof heeft miskend dat het feit dat de normen die de tuchtrechter heeft aangelegd in grote mate identiek zijn aan de normen die door de civiele rechter moeten worden (en zijn) aangelegd bij beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen. Onder deze omstandigheden had het hof zijn oordeel nader dienen te motiveren.

7.32 Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Deze klacht is aangevoerd in de procedure tegen de Verzekeringskamer. De vordering tot vergoeding van de kosten van gevoerde tuchtrechtelijke procedures is niet tegen de Verzekeringskamer ingesteld. Overigens dient de klacht ook op inhoudelijke gronden te falen. In HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 (WMK) heeft de Hoge Raad overwogen:

"(...) dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, onder b."

Wel kan de uitspraak van de tuchtrechter betekenis hebben in de civiele procedure, aldus de Hoge Raad in dit arrest. Dat het hof heeft overwogen dat in dit geval de tuchtrechtelijke regels in hoge mate corresponderen met de civiele aansprakelijkheidsnormen is een omstandigheid die niet zo uitzonderlijk is dat deze een afwijking van de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt rechtvaardigt.

7. Conclusie

Deze strekt in het principaal en incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

A-G