Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2006, AW2087, C05/068HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om mogelijke aansprakelijkheid van de gemeente voor schade die [verweerster] stelt te hebben geleden als gevolg van de splitsing en verplaatsing van haar bedrijf. [verweerster] is tot die splitsing en verplaatsing overgegaan, nádat in voor haar negatieve zin op haar bezwaar tegen een (tot buitenwerkingstelling van haar inrichting strekkende) aanzegging van bestuursdwang was beslist, maar vóórdat de bestuursrechter de beslissing op bezwaar op formele gronden had vernietigd (na welke vernietiging vervolgens niet opnieuw op het bezwaar is beslist).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerster] exploiteert een groot- en detailhandel in bouwmaterialen. Haar bedrijfslocatie was vroeger gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A]. [Verweerster] huurde deze bedrijfslocatie middels de [A] B.V. (hierna: [A]) van de moeder van [betrokkene 1] voor ƒ 45.000,- per jaar. Aanvankelijk bevond deze bedrijfslocatie zich aan de rand van de kern van [plaats A] op de grens met het buitengebied en waren er geen, althans weinig woningen in de nabijheid. Vanaf 1963 is rond het bedrijf echter woningbouw gerealiseerd, waardoor het bedrijf feitelijk in een woonwijk kwam te liggen.

1.2 Aan het bedrijf zijn in 1967 en in 1981 hinderwetvergunningen verleend. De vergunningen betreffen de productie van betonwaren en bovengrondse opslag van petroleum. De inrichting is gedurende een aantal jaren niet volledig vergund geweest. Op 26 januari 1989 is een nieuwe, de gehele inrichting omvattende hinderwetvergunning voor de handel in bouwmaterialen aangevraagd. Deze vergunning is op 12 maart 1991 verleend, maar is naar aanleiding van een daartegen door omwonenden ingesteld beroep op 11 december 1992 door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State vernietigd(2). De Afdeling heeft daarbij overwogen dat de gemeente niet op de aanvraag om vergunning had mogen beslissen dan nadat zij zich inzicht had verschaft in de akoestische situatie ter plaatse en de gegevens had verzameld die nodig zijn om een uit oogpunt van het voorkomen of beperken van geluidshinder verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Er is hierop niet opnieuw een hinderwetvergunning verleend en evenmin een vergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna: Wm).

1.3 De gemeente heeft [verweerster] bij besluit van 8 mei 1995(3) onder dreiging van bestuursdwang aangeschreven binnen vier weken na het van kracht worden van het besluit tot buiten werking stellen van de inrichting over te gaan, aangezien [verweerster] haar bedrijf te [plaats A] zonder een toereikende milieuvergunning exploiteerde. [Verweerster] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en heeft de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Vz AbRvS) gevraagd dit besluit te schorsen. Het schorsingsverzoek is op 18 augustus 1995(4) door de Vz AbRvS toegewezen, waarbij onder meer het volgende is overwogen:

1.4 De gemeente heeft bij besluit van 21 februari 1997(5) na heroverweging van het besluit van 8 mei 1995 het oorspronkelijke besluit gehandhaafd, zij het dat zij de begunstigingstermijn heeft herroepen en hiervoor een nieuwe termijn van negen maanden heeft bepaald. Bij beslissing van 23 januari 1998(6) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS) het besluit van 21 februari 1997 vernietigd. Zij heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:

1.5 Eind 1997 of begin 1998(7) heeft [verweerster] haar bedrijf opgesplitst en de opslag verplaatst naar [plaats B]; op het bedrijventerrein [...] te [plaats C] werd een showroom ingericht. Het bedrijfsterrein te [plaats A] is verkocht en ter plaatse zijn thans woningen gebouwd.

1.6 [Verweerster] heeft vergoeding van planschade op basis van art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) verzocht. De gemeente heeft het verzoek afgewezen op grond van haar oordeel dat de schade c.q. verplaatsing van het bedrijf van [verweerster] niet te wijten is aan planologische wijziging, maar aan de aanscherping van de milieuwetgeving. De gemeente heeft zich in deze laten adviseren door de schadebeoordelingscommissie. Deze commissie heeft de gemeente geadviseerd om het verzoek wegens het ontbreken van causaal verband af te wijzen.

1.7 Vervolgens heeft [verweerster] bij de gemeente op basis van artikel 15.20 Wm vergoeding van schade verzocht. Dit verzoek is buiten behandeling gebleven, omdat [verweerster] volgens de gemeente te laat aanvullende gegevens had ingediend.

1.9 Bij vonnis van 13 februari 2002 heeft de rechtbank Almelo de vordering van [verweerster] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de grondslag onder b de vordering niet dragen, reeds omdat het toelaten van woningbouw overeenkomstig een (gewijzigd) bestemmingsplan op zichzelf niet onrechtmatig jegens [verweerster] is en [verweerster] heeft verzuimd bezwaar te maken tegen de afwijzing van haar verzoek om toekenning van planschadevergoeding ingevolge art. 49 WRO (rov. 6). De grondslag onder a is naar het oordeel van de rechtbank evenmin toereikend, omdat, alhoewel de gemeente "misschien" onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerster] ten onrechte te gelasten tot het buiten werking stellen van haar bedrijf over te gaan, [verweerster] niet verplicht was hiertoe over te gaan, nu het primaire bestuursdwangbesluit door de VzAbRvS was geschorst, het besluit op bezwaar daaraan niet afdoet en, zo [verweerster] ervan uitging dat het nieuwe besluit van de gemeente direct zou worden uitgevoerd, het op haar weg had gelegen schorsing van dit besluit te verzoeken (rov. 7). Naar het oordeel van de rechtbank is er in verband met dit een en ander geen causaal verband tussen de bestuursdwangaanschrijving en de gestelde schade (rov. 8).

1.10 [Verweerster] is bij dagvaarding van 14 maart 2002 van het vonnis van 13 februari 2002 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [verweerster] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de gemeente alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.113.300,- alsmede van een bedrag van ƒ 3.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met rente vanaf 21 februari 1997 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties(8). De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [verweerster] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, dan wel het hoger beroep ongegrond zal verklaren met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

1.11 Het hof heeft bij tussenarrest van 8 juli 2003 geoordeeld dat de vordering van [verweerster] in verband met de bestemmingsplanwijziging in de jaren zestig op grond van de Wet van 31 oktober 1924 en in verband met art. 73 Overgangswet NBW in ieder geval op 31 december 1992 is verjaard (rov. 4.20-4.25). In verband met de vordering van [verweerster] op grond van onrechtmatige toepassing van bestuursdwang heeft het hof overwogen dat, nu het besluit van 21 februari 1997 tot het toepassen van bestuursdwang door de AbRvS is vernietigd, met die vernietiging de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente zijn gegeven (rov. 4.6). Met betrekking tot de vraag of de door [verweerster] gestelde schade het gevolg is van dit onrechtmatig handelen, heeft het hof onder meer overwogen dat de gemeente in toereikende mate voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde schade ook zonder deze gedraging zou zijn geleden, dat er geen aanleiding is om hier de zogenaamde omkeringsregel toe te passen en dat de hoofdregel van bewijslastverdeling als neergelegd in artikel 150 Rv van kracht blijft (rov. 4.17). Het hof heeft dan ook geoordeeld dat [verweerster] dient te bewijzen dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het nemen en handhaven van de bestuursdwangaanschrijving, welke nadien is vernietigd (rov. 4.18).

1.12 Bij eindarrest van 23 november 2004 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 2.5). Het hof heeft beslist dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden c.q. lijdt als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van de gemeente (rov. 2.14). Met betrekking tot de door [verweerster] aangevoerde schadeposten heeft het hof voorop gesteld dat deze schadeposten moeten worden aangemerkt als kosten die [verweerster] heeft gemaakt ter voorkoming van te verwachten -aanzienlijk omvangrijkere - schade die zij zou lijden indien de gemeente haar voornemen tot bestuursdwang zou effectueren en nadien de bestuursdwangaanzegging zou worden vernietigd, nu verhuizing van het bedrijf niet op stel en sprong zou kunnen plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof was de verhuizing van [verweerster] in het licht van de gegeven omstandigheden een redelijke maatregel ter voorkoming van de mogelijk later optredende schade ten gevolge van de herhaaldelijk aangezegde sluiting van het bedrijf door de gemeente (rov. 2.16). Het verweer dat de gemeente ten aanzien van de opgevoerde schadeposten heeft gevoerd, is volgens het hof ongegrond (rov. 2.17). Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog tot een bedrag van € 1.412.753,95 aan hoofdsom en van € 1.361,34 aan buitengerechtelijke kosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente, toegewezen.

1.13 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie van de beide arresten van het hof ingesteld(9). [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna hebben zij nog gere- en gedupliceerd.

2. Algemene opmerkingen

2.1 Alvorens in te gaan op de middelen in het principale en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, bespreek ik in meer algemene zin hoe het bestreden arrest naar mijn mening moet worden verstaan, waarbij ik de situatie van een vernietigde beslissing op bezwaar en hetgeen in een dergelijke situatie rechtens heeft te gelden, tot uitgangspunt neem.

2.2 In het onderhavige geval is (ook naar de vaststellingen van het hof in de bestreden arresten) aan de orde dat een beslissing op bezwaar is vernietigd, zonder dat zich daaruit laat afleiden hoe uiteindelijk op het bezwaar zal moeten worden beslist en wat het uiteindelijke lot van het primaire besluit zal zijn(10). Het hof heeft die situatie treffend onder woorden gebracht in rov. 2.7 van het eindarrest:

"2.7 (...) Met die uitspraak (strekkende tot vernietiging van het besluit op bezwaar en niet tot vernietiging van het primaire besluit, hetgeen de gemeente herhaaldelijk miskent) was de dreiging van bestuursdwang echter nog steeds niet van de baan. Immers, de gemeente diende opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het primaire besluit tot toepassing van bestuursdwang en de Afdeling bestuursrechtspraak had het besluit op bezwaar vernietigd vanwege motiveringsgebreken en zorgvuldigheidsgebreken, niet omdat bestuursdwang om inhoudelijke redenen niet mogelijk zou zijn."

Anderzijds heeft in een dergelijke situatie te gelden dat de beslissing op bezwaar is vernietigd en dat van de onrechtmatigheid van die beslissing moet worden uitgegaan. Ook dat heeft het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest tot uitgangspunt genomen:

"4.6 Nu het besluit van 21 februari 1997 (...) door de Afdeling bestuursrechtspraak is vernietigd, zijn met die vernietiging de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente gegeven."

Althans in een situatie als de onderhavige, waarin de vernietiging van de beslissing op bezwaar geen conclusies ten aanzien van het uiteindelijke lot van het primaire besluit toelaat, doet de vernietiging (en de onrechtmatigheid) van de beslissing op bezwaar niet eraan af dat in beginsel van de rechtmatigheid van het primaire besluit moet worden uitgegaan. Het hof heeft dit (zij het in een wat andere context) in rov. 4.10 van het tussenarrest aldus verwoord:

"4.10 (...) Evenzeer heeft als uitgangspunt te gelden dat, hangende de bodemprocedure bij de bestuursrechter, in beginsel moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van een door een bestuursorgaan gegeven beschikking en dat [verweerster] rekening moest houden met de mogelijkheid dat het bestuursdwangbesluit uiteindelijk in stand zou blijven."

2.3 In een situatie zoals hiervoor bedoeld - waarin wèl de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar, maar niet die van het primaire besluit is gegeven - kan de justitiabele op vergoeding van zijn schade aanspraak maken, maar slechts voor zover die schade door die beslissing is veroorzaakt en niet (mede) aan het primaire besluit kan worden toegerekend. Dat is ook de benadering die de AbRvS in haar bestuursrechtelijke schadevergoedingsjurisprudentie volgt. Zo overwoog de AbRvS in haar uitspraak van 18 mei 2005:

"2.5 (...) Indien nog voordat de verlengde besluitvorming is afgerond, dan wel die besluitvorming nog voorwerp is van rechterlijke toetsing (...), een besluit wordt uitgelokt over schade beweerdelijk veroorzaakt door een vernietigd besluit op bezwaar, moet de gelaedeerde aantonen dat de gestelde schade aan dit (laatste) besluit kan worden toegerekend."

waarbij de AbRvS tevens verlangde dat zou worden aangetoond of aannemelijk zou worden gemaakt

"2.8 (...) dat de gestelde schade uitsluitend door dat besluit is veroorzaakt. (...)".(11)

Veel perspectief zal een louter op de vernietigde beslissing op bezwaar gegronde schadevergoedingsvordering de justitiabele doorgaans niet bieden. De schade voor de justitiabele vloeit in het algemeen voort uit het primaire besluit en niet uit de beslissing op bezwaar, waarbij het bestuursorgaan dat primaire besluit in stand laat. Het is ook om die reden dat de bestuursrechter een op art. 8:73 Awb gegrond verzoek om schadevergoeding in veel gevallen niet kan toewijzen: bestaan en omvang van mogelijk voor vergoeding in aanmerking komende schade hangen in de regel af van het nieuwe besluit dat na de vernietiging van de beslissing op bezwaar zal moeten worden genomen.

2.5 In de onderhavige zaak heeft [verweerster] vergoeding gevorderd van de schade die voor haar is opgekomen doordat zij haar inrichting op de oude locatie buiten werking heeft gesteld, zoals haar reeds bij het primaire besluit van 8 mei 1995 onder aanzegging van bestuursdwang was gelast. Nadat de gemeente op het bezwaar van [verweerster] tegen het primaire besluit had beslist, is [verweerster] tot splitsing en verplaatsing van haar bedrijf overgegaan. Bij die beslissing op bezwaar had de gemeente (in de woorden van de AbRvS; zie haar uitspraak van 23 januari 1998) "laatstgenoemd besluit (het primaire besluit; LK) wat de begunstigingstermijn betreft herroepen. Voor het overige is het besluit van 8 mei 1995 niet herroepen."

"(...) Met die uitspraak (strekkende tot vernietiging van het besluit op bezwaar en niet tot vernietiging van het primaire besluit, hetgeen de gemeente herhaaldelijk miskent) was de dreiging van bestuursdwang echter nog steeds niet van de baan. Immers, de gemeente diende opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het primaire besluit tot toepassing van bestuursdwang en de Afdeling bestuursrechtspraak had het besluit op bezwaar vernietigd vanwege motiveringsgebreken en zorgvuldigheidsgebreken, niet omdat bestuursdwang om inhoudelijke redenen niet mogelijk zou zijn. Die nieuwe beslissing is er nooit gekomen, omdat [verweerster] inmiddels het bedrijf al deels had verplaatst naar [plaats B] en voor het overige deel doende was met het nieuwe perceel op het [...]-park."

Ook rov. 2.8 refereert aan de (meer beperkte) gevolgen van de vernietiging van de beslissing op bezwaar, waar het hof heeft overwogen:

"2.8 De gemeente heeft betoogd dat [verweerster] na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 januari 1998 niet meer gehouden was te voldoen aan de bestuursdwangaanzegging en dat het perceel op het [...]-bedrijvenpark eerst in november 1998, derhalve na de vernietiging door de Afdeling, is gekocht zodat er geen causaal verband kan bestaan tussen de bestuursdwang en de verhuizing van het bedrijf (...). Dit betoog faalt om redenen als hiervoor uiteengezet: niet de bestuursdwangaanzegging zelf was vernietigd, maar het besluit op bezwaar en de vernietiging vond niet plaats op inhoudelijke gronden, maar op formele gronden zodat het de gemeente zou vrijstaan opnieuw de bezwaren van [verweerster] te verwerpen en het besluit tot bestuursdwang - dat het gehele bedrijf omvatte en niet alleen de opslagactiviteiten - te handhaven onder herstel van de door de Afdeling geconstateerde gebreken."

Uit de geciteerde passages kan echter niet worden afgeleid dat het hof ook is uitgegaan van de opvatting dat een vernietiging van de beslissing op bezwaar die het primaire besluit in stand laat, slechts verplicht tot vergoeding van schade die door die beslissing is veroorzaakt en niet mede aan het primaire besluit kan worden toegerekend. In dit verband is van belang dat het hof met de geciteerde passages heeft gerespondeerd op bepaalde argumenten die de gemeente tegen het causale verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de door [verweerster] gestelde schade had aangevoerd. Die argumenten kwamen, samengevat, hierop neer dat, als [verweerster] tot de uitspraak van de AbRvS zou hebben gewacht, de druk voor haar zou zijn weggevallen en dat acties die zij na de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft ondernomen niet meer met die vernietigde beslissing in verband kunnen worden gebracht. Het hof heeft die argumenten weerlegd door te wijzen op de dreiging van bestuursdwang die ook na de op formele gronden uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar voortduurde, nu immers mogelijk was dat de gemeente, onder herhaalde verwerping van de bezwaren van [verweerster], "het besluit tot bestuursdwang" (waarmee het hof hier onmiskenbaar het primaire besluit bedoelde) zou handhaven. Dat het hof, al was het maar in de context van het causale verband, de ook na vernietiging van de beslissing op bezwaar voortdurende (en uit het primaire besluit en de mogelijkheid van herhaalde handhaving daarvan voortspruitende) dreiging van bestuursdwang relevant heeft geacht, bevestigt eens te meer dat het hof zich niet tot schade, slechts als gevolg van de vernietigde beslissing op bezwaar, heeft beperkt.

2.7 Met het voorgaande is niet gezegd dat het hof, in het bijzonder bij de beoordeling van het causale verband, niet ook heeft aangeknoopt bij bijzonderheden die specifiek de beslissing op bezwaar betreffen. Zo heeft het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de aangezegde bestuursdwang overwogen:

"Het primaire bestuursdwangbesluit d.d. 8 mei 1995 is door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak geschorst zonder daarbij aan te geven wanneer die schorsing eindigde. Bij het besluit op het bezwaar d.d. 21 februari 1997 is de bestuursdwang op zichzelf gehandhaafd, maar is alleen de begunstigingstermijn verruimd tot negen maanden. Inzake dit besluit is door [verweerster] weliswaar beroep ingesteld, maar geen voorlopige voorziening gevraagd. Het bijzondere in deze zaak is dat beide partijen, zowel [verweerster] als de gemeente, ervan uitgingen dat dit besluit daarom voor tenuitvoerlegging door B & W vatbaar was en dat B & W ingaande 5 januari 1998 feitelijk bestuursdwang zouden kunnen uitoefenen. Eerst door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 januari 1998 werd hen duidelijk dat de schorsing van het primaire besluit zich ook uitstrekte tot het besluit op bezwaar, nu dat laatste besluit geen nieuwe aanzegging tot bestuursdwang inhield, maar neerkwam op een handhaving van de eerdere aanzegging (die dus voor onbepaalde tijd was geschorst) met slechts een verruiming van de begunstigingstermijn. Bij de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft de Afdeling op de voet van artikel 8:72 Awb bepaald dat de schorsing zou voortduren tot de dag waarop de nieuwe beslissing op het bezwaar in werking zou treden (...)"

2.8 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zal ik thans de klachten in het principale en in het voorwaardelijke incidentele beroep bespreken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1 Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep omvat zes onderdelen. Onderdeel 1 vormt een inleiding tot de in de overige onderdelen geformuleerde klachten. Onderdeel 2 betoogt dat de onrechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging met de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet vaststaat. Onderdeel 3 betoogt dat, zelfs indien de bestuursdwangaanzegging onrechtmatig zou zijn geweest, geen causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de schade van [verweerster] bestaat. Onderdeel 4 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, indien zijn oordeel aldus moet worden begrepen dat niet het nemen van het bestuursdwangbesluit, maar de dreiging van de gemeente tot toepassing van bestuursdwang te zullen overgaan de schade van [verweerster] heeft veroorzaakt. Onderdeel 5 betoogt dat het bestuursdwangbesluit voor onbepaalde tijd was geschorst en dat een geschorst besluit in beginsel geen schade kan veroorzaken. Onderdeel 6 betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] recht heeft op vergoeding van alle exploitatiekosten en niet slechts op het verschil in exploitatiekosten tussen de oude en de nieuwe situatie.

3.2 Onderdeel 1, dat inleidende opmerkingen omvat, behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.3 Onderdeel 2 richt zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest dat [verweerster] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het nemen en handhaven van de bestuursdwangaanschrijving. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar de onrechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging vaststaat. Volgens het subonderdeel zou onrechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging slechts dan kunnen worden aangenomen, indien een nieuwe beslissing op bezwaar zou hebben ingehouden dat het (primaire) besluit in strijd met het recht is genomen en daarom wordt ingetrokken, hetgeen in het onderhavige geval echter niet is gebeurd.

3.4 Zoals hiervóór (onder 2.6) reeds aan de orde kwam, heeft het hof de onrechtmatigheid die was gegeven met de op formele gronden uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar (welke beslissing, naar het hof zelf in rov. 4.7 van het tussenarrest heeft overwogen, "geen nieuwe aanzegging tot bestuursdwang inhield, maar neerkwam op een handhaving van de eerdere aanzegging"), naar mijn mening ten onrechte op de reeds in het primaire besluit vervatte aanzegging van bestuursdwang betrokken. Zonder dat verlengde besluitvorming (en in voorkomend geval beroep bij de bestuursrechter tegen een nieuwe beslissing op bezwaar) tot herroeping van het primaire besluit had geleid, kon het hof de aanzegging van bestuursdwang niet onrechtmatig oordelen. Ik acht de klacht daarom gegrond.

3.5 Subonderdeel 2.2 betoogt dat, indien het oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest aldus zou moeten worden begrepen dat met de aanpassing van de begunstigingstermijn bij besluit van 21 februari 1997 de onrechtmatigheid van het besluit van 8 mei 1995 is gegeven, het hof heeft miskend dat geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente, bestaande in het opnemen van een te korte begunstigingstermijn in het primaire besluit, en de schade van [verweerster].

3.6 Voor een lezing van het bestreden oordeel zoals door het subonderdeel bedoeld biedt noch het tussenarrest, noch het eindarrest enig aanknopingspunt. Niet de begunstigingstermijn van het primaire besluit, maar de bij de beslissing op bezwaar verlengde termijn speelt in de gedachtegang van het hof een rol. Het is (blijkens rov. 4.13 van het tussenarrest) die termijn waaraan het hof heeft afgemeten of [verweerster] bij een voor haar ongunstige uitspraak van de AbRvS op haar beroep tegen de beslissing op bezwaar nog voldoende mogelijkheden voor een bedrijfsverplaatsing zou hebben. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

3.7 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof het causale verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente (het nemen van de later vernietigde beslissing op bezwaar) en de schade van [verweerster] niet kon vaststellen, omdat de vernietiging van de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 op formele gronden heeft plaatsgevonden, geen nieuwe beslissing op bezwaar is genomen en in het midden is gebleven of bestuursdwang, na herstel van de formele gebreken, rechtmatig had kunnen worden toegepast. Waar het causale verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de schade van [verweerster] niet is komen vast te staan, had het hof de vordering van [verweerster] volgens het subonderdeel moeten afwijzen.

3.8Het subonderdeel stelt mijns inziens hetzelfde aan de orde als subonderdeel 2.1, zij het niet vanuit het perspectief van de onrechtmatigheid van het primaire besluit, maar vanuit het perspectief van het causale verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade in verband met de gedwongen verplaatsing waarvan [verweerster] vergoeding vordert: herroeping van het primaire besluit is (althans in de gegeven situatie, waarin de beslissing op bezwaar op formele en niet op inhoudelijke gronden is vernietigd) inderdaad een onmisbare schakel voor een toereikend verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade van [verweerster] in verband met de gedwongen verplaatsing van haar bedrijf(14). Dat geldt mijns inziens ook voor zover het hof zich mede heeft laten leiden door de gedachte dat het in verband met het "onzekerheidsrisico" redelijk was dat [verweerster] tot verplaatsing van haar bedrijf overging (althans daarmee een aanvang nam), al vóórdat de bestuursrechter zich over de beslissing op bezwaar had uitgesproken. De kosten van het zich indekken tegen het eigen ongelijk kunnen (onder omstandigheden) weliswaar voor vergoeding in aanmerking komen, maar slechts indien het gelijk van de betrokkene (in casu: onrechtmatigheid van de door de gemeente beoogde toepassing van bestuursdwang) vaststaat; dat laatste is niet het geval, zolang van rechtmatigheid van het primaire besluit moet worden uitgegaan. Daarom acht ik ook subonderdeel 2.3 gegrond.

3.9 Subonderdeel 2.4 betoogt dat, zo het hof niet zou hebben miskend dat zonder nieuwe beslissing op bezwaar niet over het vereiste causale verband kan worden geoordeeld, maar aan het slot van rov. 2.7 van het eindarrest ("Die nieuwe beslissing is er nooit gekomen, omdat [verweerster] inmiddels het bedrijf al deels had verplaatst naar [plaats B] en voor het overige deel doende was met het nieuwe perceel op het [...]-park.") zou hebben geoordeeld dat het voor rekening van de gemeente komt dat bij gebreke van een nieuwe beslissing op bezwaar het causale verband niet kan worden aangetoond, dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel mocht van [verweerster] immers in beginsel wel degelijk worden verwacht de noodzakelijke bestuursrechtelijke procedures te volgen om het bedoelde causale verband te doen vaststellen.

3.10 In de bestreden overweging, noch elders in de bestreden arresten, lees ik dat het hof zou hebben geoordeeld dat het vereiste causale verband niet is aangetoond, maar dat dit onder de omstandigheden van het geval voor rekening (of beter: risico) van de gemeente komt. Het hof heeft blijkens rov. 4.17 van het tussenarrest aan de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv vastgehouden en heeft in het eindarrest [verweerster] geslaagd geoordeeld in het haar volgens die regel ter zake van het vereiste causale verband opgedragen bewijs. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

3.11 Subonderdeel 2.5 betoogt dat het hof in rov. 2.13 van het eindarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het voor rekening van de gemeente komt dat niet meer kan worden vastgesteld of [verweerster] al dan niet een milieuvergunning had kunnen worden verleend en dat het in ieder geval op de weg van de gemeente had gelegen om in de onderhavige procedure haar betwisting van het causale verband, inhoudende dat aan [verweerster] geen milieuvergunning kon worden verleend, nader te adstrueren, in het bijzonder wat betreft de vraag of ook eventuele bestaande rechten voor legalisatie niet toereikend zouden zijn. Volgens het subonderdeel had in de bestuursrechtelijke procedure (tegen de nieuwe beslissing op bezwaar) eveneens aan de orde kunnen komen in hoeverre de vestiging van [verweerster] op de bestaande locatie in [plaats A] had kunnen worden gelegaliseerd en of er uitzicht zou hebben bestaan op een milieuvergunning. Omdat [verweerster] heeft nagelaten de bestuursrechtelijke procedure voort te zetten, dient volgens het subonderdeel voor haar rekening te blijven dat thans niet meer kan worden vastgesteld of haar al dan niet een milieuvergunning had kunnen worden verleend.

3.12 Nu, zoals het subonderdeel veronderstelt, het al dan niet bestaan van uitzicht op een milieuvergunning bij de beoordeling van het primaire besluit in het kader van de verlengde besluitvorming en een eventueel beroep tegen een nieuwe beslissing op bezwaar aan de orde (had) moet(en) komen en zonder herroeping van het primaire besluit überhaupt geen onrechtmatigheid van de aanzegging van bestuursdwang en/of causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de beweerdelijk door [verweerster] geleden schade in verband met de verplaatsing van haar bedrijf kan worden aangenomen, heeft de gemeente bij de gegeven stand van zaken bij de klacht van het subonderdeel geen belang. Overigens zie ik niet in waarom, in de situatie waarin de gemeente zich bij de bestrijding van het causale verband tussen haar onrechtmatige handelwijze en de daardoor beweerdelijk door [verweerster] geleden schade op de onmogelijkheid van de verlening van een milieuvergunning aan [verweerster] beroept, de gemeente zozeer door toedoen van [verweerster] in haar bewijspositie zou zijn geschaad(15) dat het passend zou zijn het bewijsrisico ter zake bij [verweerster] te leggen. Als het in die situatie al zo is dat niet meer kan worden vastgesteld of aan [verweerster] al dan niet een milieuvergunning had kunnen worden verleend, zou de gemeente zelf daaraan niet minder hebben bijgedragen dan [verweerster], nu de gemeente niet opnieuw heeft beslist op de aanvraag van een revisievergunning en op het bezwaar tegen de primaire aanzegging van bestuursdwang.

3.13 Subonderdeel 2.6 betoogt dat, in het geval dat van [verweerster] niet had kunnen worden gevergd dat zij de bestuursrechtelijke procedure tegen (de beslissing op bezwaar tegen) het bestuursdwangbesluit zou voortzetten, het hof eerst tot vaststelling van het causale verband had kunnen overgaan nadat het althans zelf had vastgesteld dat het bestuursdwangbesluit niet kon worden gehandhaafd.

3.14 De gemeente mist belang bij de klacht, nu naar mijn mening uitgangspunt behoort te zijn dat de burgerlijke rechter in een situatie als de onderhavige, waarin een beslissing op bezwaar op formele gronden wordt vernietigd zonder dat die vernietiging een inhoudelijk oordeel over het primaire besluit impliceert, het primaire besluit voorshands voor rechtmatig moet houden, in plaats van in een inhoudelijke beoordeling daarvan te treden.

3.15 Subonderdeel 2.7 betoogt dat indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat weliswaar het causale verband tussen het handelen van de gemeente en de schade van [verweerster] ontbreekt, maar [verweerster] desalniettemin aanspraak kan maken op vergoeding van de redelijke maatregelen ter voorkoming van het oplopen van de - dreigende - schade, dit oordeel rechtens onjuist is.

3.16 De bestreden arresten bieden geen enkel aanknopingspunt voor een lezing, als zou het hof hebben geoordeeld dat weliswaar causaal verband tussen het handelen van de gemeente en de schade van [verweerster] ontbreekt, maar dat [verweerster] niettemin aanspraak kan maken op vergoeding van redelijke maatregelen ter voorkoming van het oplopen van - dreigende - schade. Naar het oordeel van het hof is causaal verband aanwezig en draagt aan dat verband onder meer bij dat [verweerster] niet onredelijk heeft gehandeld door ter voorkoming van grotere schade in het geval dat de bestuursrechter haar beroep tegen de beslissing op bezwaar zou verwerpen, de verplaatsing van haar bedrijf in gang te zetten.

3.17 Onderdeel 3 omvat zes subonderdelen. Het betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het causaliteitsverweer van de gemeente, inhoudende dat, zelfs indien de bestuursdwangaanzegging onrechtmatig zou zijn geweest, [verweerster] niet in [plaats A] had kunnen blijven en geen causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de schade van [verweerster] had bestaan. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat dit subsidiair is voorgesteld en niet aan de orde behoeft te komen indien wordt aangenomen dat, vanwege het ontbreken van een herroeping van het primaire besluit, niet van een onrechtmatige dreiging van bestuursdwang en evenmin van causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en de schade waarvan [verweerster] vergoeding vordert, sprake is.

3.18 Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], omdat het hof hiermee heeft miskend dat, naar uit de vaststellingen van het hof voortvloeit, sprake is van schade aan een niet rechtmatig belang die niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.1 van het tussenarrest, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat "tussen partijen (...) vast(staat) dat deze handel in bouwmaterialen niet paste in het ter plaatse geldende bestemmingsplan".

3.19 De bedoelde vaststelling van het hof impliceert niet zonder meer dat [verweerster] haar onderneming op de oude locatie (ook) uit planologisch oogpunt onrechtmatig voerde en/of dat zij haar activiteiten op die locatie (ook) uit planologisch oogpunt diende te staken, en wel op zodanig korte termijn, dat zij door (dreiging van) onrechtmatige toepassing van bestuursdwang generlei voor vergoeding in aanmerking komende schade zou kunnen lijden. Het subonderdeel kan naar mijn mening dan ook niet tot cassatie leiden.

3.20 Subonderdeel 3.2 betoogt dat indien het oordeel van het hof in rov. 4.1 van zijn tussenarrest en in de rov. 2.13-2.14 van zijn eindarrest aldus moet worden begrepen dat aan [verweerster] wellicht een milieuvergunning had kunnen worden verleend en daarmee ook het gebruik van het perceel in strijd met het bestemmingsplan zou zijn gelegaliseerd, rechtens onjuist is.

3.21 In de door het subonderdeel genoemde rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van de mogelijkheid van een legalisatie, zoals door het subonderdeel bedoeld, is uitgegaan. Het subonderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag dan ook niet tot cassatie leiden.

3.22 Subonderdeel 3.3 betoogt dat, in licht van 's hofs vaststelling in rov. 4.1 van zijn tussenarrest, het oordeel dat causaal verband bestaat tussen het handelen van de gemeente door het nemen van het besluit van 8 mei 1995 en de schade van [verweerster], rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is. Bij gebruik van het perceel te [plaats A] in strijd met het bestemmingsplan en bij ontbreken van uitzicht op legalisatie had [verweerster] haar bedrijf hoe dan ook moeten verplaatsen.

3.23 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van een door het hof vastgesteld causaal verband tussen het handelen van de gemeente door het nemen van het besluit van 8 mei 1995 en de schade van [verweerster]. Het hof is immers uitgegaan van een causaal verband tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en die schade. Overigens zou zelfs een uit planologisch oogpunt bestaande noodzaak van bedrijfsverplaatsing op enige termijn schade als gevolg van (dreiging van) een onrechtmatige toepassing van bestuursdwang, ook voor zover die schade met een gedwongen verplaatsing van het bedrijf zou samenhangen, niet uitsluiten.

3.24 Subonderdeel 3.4 betoogt dat het oordeel van het hof onder 2.14 van zijn eindarrest, in het licht van zijn oordeel onder 4.16 van zijn tussenarrest, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel beroept zich daarvoor op de vaststelling in rov. 4.16 van het tussenarrest volgens welke [verweerster] niet heeft weersproken dat "zij financieel niet in staat was de benodigde technische maatregelen te nemen om de geluidshinder effectief tegen te gaan". Het hof heeft niettemin in rov. 2.14 van het eindarrest aangenomen dat de gemeente aansprakelijk is voor de (gehele) schade die [verweerster] heeft geleden.

3.26 Subonderdeel 3.5 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 2.9 van het eindarrest dat de verplichtingen in verband met een nieuwe vestigingsplaats (op het [...]-terrein) reeds vóór de uitspraak van de AbRvS van 23 januari 1998 waren aangegaan, onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu de gemeente bij memorie na enquête heeft aangevoerd dat uit hetgeen [verweerster] als getuige heeft verklaard voortvloeit dat de bedrijfskavel op het [...]-terrein pas eind 1998 of begin 1999 is aangekocht, en de gemeente die verklaring kan bevestigen nu de koopovereenkomst op 13 november 1998 is tot stand gekomen.

3.27 Kennelijk heeft het hof het tijdstip van aankoop van de bedrijfskavel op het [...]-terrein (waarvan het overigens correct melding heeft gemaakt in rov. 2.4 van het eindarrest) op zichzelf niet beslissend geacht voor de onomkeerbaarheid van het door [verweerster], óók met betrekking tot de nieuwe locatie op het [...]-terrein, reeds in gang gezette proces van splitsing en verplaatsing van haar bedrijf. Zo was (blijkens diezelfde rov. 2.4) de splitsing van het bedrijf (en de hervestiging van een deel van de opslag in [plaats A]) eind 1997/begin 1998 al een feit, was reeds medio 1997 sprake van een optie op een perceel op het [...]-terrein, is op 19 december 1997 een bouwvergunning voor dat perceel aangevraagd en is (blijkens rov. 2.3, slot, van het eindarrest) het voormalige bedrijfsterrein van [verweerster] in januari 1998 door [A] (ook de koopster van de bedrijfskavel op het [...]-terrein) aan een derde voor woningbouw verkocht (en waren, aldus beschouwd, de schepen achter [verweerster] verbrand). Tegen deze achtergrond acht ik de bestreden vaststelling, waarmee het hof kennelijk de onomkeerbaarheid van het in gang gezette proces heeft willen benadrukken, niet onbegrijpelijk.

3.28 Subonderdeel 3.6 betoogt dat in het licht van de voorgaande klachten het oordeel van het hof in rov. 2.19 onder b en d van zijn eindarrest, te weten dat het niet onredelijk is dat [verweerster] bij de berekening van haar schade (ter zake van huisvestings- en personeelslasten alsmede de exploitatiekosten) is uitgegaan van een factor 10 nu zij haar bedrijf nog geruime tijd in [plaats A] had kunnen voortzetten, onbegrijpelijk is gemotiveerd.

3.29 Het lot van het subonderdeel is nauw verbonden met dat van de voorgaande subonderdelen. Voor zover de klachten van de gemeente met betrekking tot de te verwachten duur van een eventueel te [plaats A] voortgezette bedrijfsvoering gegrond zijn (ik wijs in dit verband in het bijzonder op de klacht van subonderdeel 3.4), zal (uiteraard) ook de voor de betreffende schadeposten te hanteren vermenigvuldigingsfactor opnieuw moeten worden bezien. In zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond.

3.30 Onderdeel 4 omvat twee subonderdelen.

3.31 Subonderdeel 4.1 betoogt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest aldus moet worden begrepen dat niet het nemen van het bestuursdwangbesluit de oorzaak is van de schade van [verweerster], maar de dreiging van de gemeente met de toepassing van bestuursdwang omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de schorsing was vervallen en het besluit ten uitvoer kon worden gelegd, het hof met dit oordeel de grondslag van de vordering van [verweerster] heeft verlaten.

3.32 Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds betoogd, lees ik in de bestreden arresten (en ook in de door het subonderdeel genoemde rechtsoverwegingen) niet dat het hof de gemeente méér of ander onrechtmatig handelen dan het nemen en handhaven van de vernietigde beslissing op bezwaar heeft aangerekend, en evenmin dat het hof zijn oordeel (mede) heeft doen steunen op ná het nemen van die beslissing gedane (en op een misvatting omtrent de uitvoerbaarheid van die beslissing berustende) uitlatingen van het College van Burgemeester en Wethouders dat de gemeente voornemens was na ommekomst van de begunstigingstermijn daadwerkelijk bestuursdwang toe te passen. Ik wijs in dit verband nog op de formulering in rov. 2.5 van het eindarrest, volgens welke "[verweerster], net als de gemeente overigens, in de veronderstelling verkeerde dat de gemeente na 5 januari 1998 feitelijk bestuursdwang zou kunnen uitoefenen". De haast terloopse vermelding van het feit dat óók de gemeente van uitvoerbaarheid van de beslissing op bezwaar uitging, wijst er allerminst op dat het hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat de ook bij de gemeente levende misvatting over de uitvoerbaarheid van de beslissing de druk op [verweerster] om tot daadwerkelijke bedrijfsverplaatsing over te gaan heeft opgevoerd, laat staan in een voor de beoordeling van de vordering van [verweerster] beslissende mate. De klacht van het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

3.33 Subonderdeel 4.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof moet worden begrepen in de hiervoor in subonderdeel 4.1 omschreven zin, het hof eveneens heeft miskend - naar in subonderdeel 2.1 is betoogd - dat niet is komen vast te staan dat de bestuursdwangaanzegging van 8 mei 1995 onrechtmatig was. Zolang de onrechtmatigheid van dat besluit niet is vastgesteld, ontbreekt volgens het subonderdeel het vereiste causale verband tussen de verhuizing van [verweerster] en de bedoelde dreiging, omdat dan uitgangspunt moet zijn dat de gemeente [verweerster] door toepassing van bestuursdwang rechtmatig tot verhuizing had kunnen dwingen.

3.34 Het subonderdeel berust op dezelfde lezing van de bestreden arresten als subonderdeel 4.1 en mist naar mijn mening, evenals dat subonderdeel, feitelijke grondslag.

3.35 Onderdeel 5, dat twee subonderdelen omvat, is in het bijzonder gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het tussenarrest dat schade als gevolg van het vernietigde onrechtmatige besluit mede kan zijn gelegen in de periode gedurende welke dat besluit was of zou kunnen zijn geschorst.

3.36 Subonderdeel 5.1 betoogt dat, nu de schade van [verweerster], naar het hof onder meer in rov. 2.5 van het eindarrest heeft vastgesteld, is veroorzaakt door de (dreiging met) bestuursdwang zoals die is vastgelegd in het besluit van 8 mei 1995 en dit besluit naar het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest heeft vastgesteld, is geschorst, het hof heeft miskend dat een geschorst besluit in beginsel geen schade kan veroorzaken. Het subonderdeel betoogt dat de enkele omstandigheid dat partijen in de veronderstelling verkeerden dat de schorsing van het besluit van 8 mei 1995 na het nemen van de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 was opgeheven, in het licht van de in subonderdeel 5.2 geformuleerde klacht, in ieder geval niet anders met zich brengt.

3.37 Zoals hiervóór (onder 2.7) reeds aan de orde kwam, lees ik het tussenarrest aldus dat het hof met de mogelijkheid van schade gedurende de schorsing van een (blijkens een latere vernietiging) onrechtmatig besluit althans mede (en althans in zoverre terecht) heeft gedoeld op schade als gevolg van door de betrokken justitiabele getroffen maatregelen met het oog op het "onzekerheidsrisico" zoals dat nader aan de orde is in de rov. 4.11-4.13 van het tussenarrest. Daarmee heeft het hof naar mijn mening geen rechtsregel miskend.

3.38 Subonderdeel 5.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 4.11 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat, ondanks de onduidelijkheid over de voortdurende schorsing van het besluit van 8 mei 1995, na het nemen van de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 van [verweerster] niet kon worden gevergd dat zij (opnieuw) om schorsing zou verzoeken, dit oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

3.39 De klachten missen mijns inziens doel. De kern van het oordeel in rov. 4.11 (en de daarop volgende rov. 4.12-4.13) lijkt mij niet te zijn dat van [verweerster] niet kon worden gevergd schorsing van de beslissing op bezwaar te verzoeken, maar dat een dergelijk verzoek haar niet zou hebben gebaat, omdat, ook als zij bij de behandeling van een dergelijk verzoek met de voortdurende schorsing van de aanzegging van bestuursdwang zou zijn geconfronteerd, "zij rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in de bodemprocedure het bestuursdwangbesluit in stand zou blijven" (rov. 4.11). Een schorsingsverzoek zou, met andere woorden, het "onzekerheidsrisico" voor [verweerster] niet hebben weggenomen, en reeds dat risico billijkte in de benadering van het hof dat [verweerster] de splitsing en de verplaatsing van haar bedrijf ter hand nam.

3.40 Onderdeel 6 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding door het hof. Het onderdeel betoogt dat het hof de stelling van de gemeente dat alleen het verschil in exploitatiekosten tussen de oude en nieuwe situatie als schade valt aan te merken, onbegrijpelijk heeft weerlegd door te overwegen dat het niet gaat om onteigeningsschade en dat dus de concrete schade van [verweerster] voor vergoeding in aanmerking komt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

4.1 Blijkens de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is incidenteel beroep in cassatie ingesteld voor het "geval van vernietiging ingevolge het principaal cassatieberoep". Die voorwaarde zal zijn vervuld als de Hoge Raad mijn conclusie volgt dat de bestreden arresten in het principale beroep zullen moeten worden vernietigd.

4.2 Het incidentele middel omvat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het door het hof in rov. 4.24 op de voet van de Wet van 31 oktober 1924 aangenomen aanvangstijdstip van de verjaring van de vordering van [verweerster] op de gemeente, voor deze vordering berustte op het door de gemeente toelaten en bevorderen van woningbouw rondom de oude bedrijfslocatie (de grondslag, bedoeld in rov. 4.3 onder a van het tussenarrest). Het hof heeft geoordeeld dat deze verjaring een aanvang heeft genomen in 1987, omdat, gelet op het KB van 20 oktober 1987 waarbij goedkeuring aan een wijziging van het bestemmingsplan werd onthouden (productie 7 bij de conclusie van dupliek), "op zijn laatst op dit moment duidelijk (is) kunnen worden dat [verweerster] schade zou lijden als gevolg van de eerdere bestemmingsplanwijziging van 1963, te meer daar zij blijkens dat KB in beroep bij de Afdeling voor geschillen van bestuur zelf heeft aangevoerd dat het niet realiseren van de beoogde bestemmingsplanwijziging zeer verstrekkende consequenties zou hebben voor het voortbestaan van het bedrijf". De klacht steunt op de opvatting dat verjaring ingevolge de genoemde wet eerst aanvangt met het opvorderbaar worden van de betrokken schuld en dat daarvan pas sprake was toen daadwerkelijk schade voor [verweerster] uit de insluiting van haar bedrijf door woningbouw voortvloeide.

4.4 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling door het hof in rov. 4.16 van een door [verweerster] niet weersproken stelling van de gemeente dat [verweerster] financieel niet in staat was de benodigde technische maatregelen te nemen om de geluidshinder effectief tegen te gaan. Het onderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof deze stelling in het betoog van de gemeente (onder de punten 15 t/m 19 van de conclusie van dupliek) heeft gelezen.

4.5 In haar memorie van antwoord onder 31 heeft de gemeente gesteld:

"Ten slotte wijst de gemeente er nog ten overvloede op, dat er mee moet worden gerekend dat [verweerster] aanzienlijke investeringen had moeten plegen in geluidwerende maatregelen, indien het bevoegd gezag wel tot het oordeel had kunnen komen, dat het bedrijf op die locatie gehandhaafd zou kunnen worden. Daarbij moet onder andere worden gedacht aan de bouw van één of meer bedrijfshallen. De kosten daarvan zouden aanzienlijk zijn geweest en uit het verweer van [verweerster] moet worden afgeleid, dat zij daartoe financieel niet in staat is geweest."

Een opmerking van gelijke strekking komt voor in de memorie na enquête van 30 maart 2004, onder 20:

"(...) Zij ([verweerster]; LK) was niet in staat om ingrijpende en kostbare voorzieningen te treffen om de geluidsproblematiek (ter plaatse) op te lossen."

In het licht van deze passages (wat daarvan overigens zij) is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat de gemeente naar het oordeel van het hof een stelling heeft betrokken zoals bedoeld in rov. 4.16 van het tussenarrest.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot verwerping.

Advocaat-Generaal