Parket bij de Hoge Raad, 05-01-2007, AY8771, C05/193HR

C05/193HR

mr. Keus

Zitting 22 september 2006

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAGAZIJN "DE BIJENKORF" B.V.

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEMA B.V.

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMICI B.V.

4. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VENDEX KBB

(hierna gezamenlijk, in enkelvoud: Vendex KBB, of afzonderlijk: De Bijenkorf, Hema, Amici, het Pensioenfonds)

eiseressen tot cassatie

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerster 4]

5. [Verweerster 5]

6. [Verweerster 6]

7. [Verweerster 7]

8. [Verweerster 8]

9. [Verweerster 9]

10. [Verweerster 10]

11. [Verweerster 11]

12. [Verweerster 12]

13. [Verweerster 13]

14. [Verweerster 14]

15. [Verweerster 15]

16. [Verweerster 16]

17. [Verweerster 17]

18. [Verweerster 18] (1)

19. [Verweerster 19]

(hierna: [verweerster] c.s.)

verweersters in cassatie

1.2 [Verweerster] c.s. zijn als zogenoemde hulpkracht en/of parttimer bij De Bijenkorf, Hema en/of Amici in dienst geweest. Zij verrichtten met name verkoopwerkzaamheden.

Hulpkracht was ingevolge de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, de CAO-KBB, de werknemer die minder dan gemiddeld twaalf uren per week arbeid verrichtte of een arbeidsovereenkomst had voor acht weken of korter.

Parttimer was de werknemer die arbeid verrichtte gedurende gemiddeld twaalf uren of meer per week, maar minder dan de normale wekelijkse arbeidstijd, met een arbeidsovereenkomst voor meer dan acht weken of voor onbepaalde tijd, al dan niet met een vast arbeidsrooster en een vast maandloon (maandloon- of uurloonparttimer).

"1. Als deelnemer in de Stichting treden toe:

a. de werknemers van de vennootschap die:

- voor onbepaalde tijd in vaste dienst zijn aangesteld,

- een volledig aantal uren per week werken,

- en de 25ste verjaardag hebben bereikt;

b. de werknemers van de vennootschap die:

- voor onbepaalde tijd in vaste dienst zijn aangesteld,

- in de regel minder dan 40 doch niet minder dan 12 uren per week werken,

- de 25ste verjaardag hebben bereikt

en die

- hetzij na 1 januari 1978 5 jaar onafgebroken in dienst zijn geweest,

- hetzij voordien om toetreding hebben verzocht,

met uitzondering van degenen met wie de vennootschap met toestemming van het Bestuur bij arbeidsovereenkomst is overeengekomen, dat zij niet als deelnemer in de Stichting zullen toetreden."

1.8 Bij dagvaarding van 9 oktober 2001 hebben [verweerster] c.s. De Bijenkorf, Hema, Amici en het Pensioenfonds gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd, primair dat [verweerster] c.s. alsnog, met terugwerkende kracht, in de pensioenregeling worden opgenomen, en subsidiair dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Vendex KBB is gehouden tot het betalen van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zodanig dat de schade van [verweerster] c.s. als gevolg van gemis aan pensioenopbouw wordt gecompenseerd. Ter onderbouwing van hun vordering hebben [verweerster] c.s. aangevoerd dat de pensioenregeling in strijd is met art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141 EG), aangezien zij een indirecte discriminatie op grond van geslacht impliceert.

Vendex KBB heeft een beroep gedaan op de (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. [Verweerster] c.s. moeten volgens Vendex KBB worden geacht vanaf 1978, althans vanaf 1985, met alle voor het instellen van hun vordering noodzakelijke gegevens omtrent de schade en de aansprakelijke partij bekend te zijn geweest, zodat hun vordering inmiddels is verjaard.

Na bij tussenvonnis van 12 december 2002 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 3 februari 2003 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 maart 2003 de subsidiaire vordering toegewezen en geoordeeld dat Vendex KBB is gehouden [verweerster] c.s. voor de door hen geleden schade te compenseren, voor zover [verweerster] c.s. in de periode van 8 april 1976 tot 1 januari 1978 vanaf de leeftijd van 25 jaar als hulpkracht of als parttimer werkzaam zijn geweest zonder aan de pensioenregeling deel te nemen. De voordelen die [verweerster] c.s. uit hoofde van deelname aan de bedrijfsspaarregeling en door het niet-betalen van de werknemersbijdrage aan de pensioenregeling hebben genoten, dienen volgens de kantonrechter op die schade in mindering te worden gebracht (rov. 9). Ten aanzien van het beroep op verjaring besliste de kantonrechter dat [verweerster] e.a. de verjaring tijdig hadden gestuit, zij het mogelijk met uitzondering van één van hen, [verweerster 4](4) (rov. 7), die, naar luid van het dictum onder I, in de schadestaatprocedure zal hebben te bewijzen dat zij de verjaring van haar vordering tijdig heeft gestuit. Overigens is de kantonrechter uitgegaan van art. 3:310 lid 1 BW, en heeft hij geoordeeld dat de daarin voorziene termijn van vijf jaren niet is gaan lopen voordat [verweerster] c.s. door hun vakverenigingen op het bestaan van hun aanspraken en de terugwerkende kracht daarvan waren gewezen, hetgeen (naar de kantonrechter aannemelijk heeft geoordeeld) eerst is gebeurd nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) op 28 september 1994 arrest had gewezen in de zaken Vroege en Fisscher(5).

1.9 [Verweerster] c.s. hebben van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Vendex KBB heeft incidenteel geappelleerd.

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 14 april 2005 geoordeeld dat de pensioenregeling zoals die tot 1992 ten aanzien van hulpkrachten en parttimers gold, met art. 119 EG-Verdrag in strijd was. Er was sprake van ongelijke beloning bij gelijke of gelijkwaardige arbeid, hetgeen een indirecte discriminatie op grond van geslacht impliceert; anders dan fulltimers zijn hulpkrachten en parttimers voor het merendeel vrouw, zodat met de regeling meer vrouwen dan mannen worden getroffen (rov. 4.4- 4.10). Het hof overwoog, anders dan de kantonrechter, dat de keuzemogelijkheid die per 1 januari 1978 in de pensioenregeling voor parttimers was neergelegd, hun deelname onvoldoende verzekerde en aldus nadeliger was te achten dan de regeling die voor fulltimers gold (rov. 4.8-4.9). Een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van hulpkrachten en parttimers achtte het hof niet aanwezig (rov. 4.10-4.12).

Vendex KBB had nog aangevoerd dat het nadeel voor de parttimers slechts de opbouw van het pensioen en niet het recht op aansluiting bij de regeling betrof en dat een aanspraak met betrekking tot pensioenopbouw op grond van het prejudiciële arrest in de zaak Barber(6) slechts met terugwerkende kracht tot 17 mei 1990 te gelde zou kunnen worden gemaakt. Het hof verwierp dit betoog (rov. 4.13-4.14), evenals het beroep op verjaring. Naar het oordeel van het hof dient in verband met het beroep op verjaring te worden uitgegaan van hetgeen [verweerster] c.s. over het schadeveroorzakende feit en de aansprakelijke persoon wísten, en niet van wat zij hadden kúnnen weten. Die daadwerkelijke wetenschap kan, zoals de kantonrechter ook had geoordeeld, pas worden aangenomen nadat zij door hun vakbond over de arresten van 28 september 1994 in de zaken Vroege en Fisscher(7) waren geïnformeerd. De verjaring die nadien is gaan lopen, is tijdig gestuit (rov. 4.23-4.25). De primaire vordering van [verweerster] c.s. - ertoe strekkende dat zij met terugwerkende kracht in de pensioenregeling worden opgenomen - heeft het hof voor toewijzing vatbaar geacht (rov. 4.15-4.18 en 4.31-4.32). Bij de toekenning van pensioenrechten zal rekening mogen worden gehouden met het voordeel dat [verweerster] c.s. door het niet betalen van de op grond van de pensioenregeling verschuldigde werknemerspremies en door de deelname aan de bedrijfsspaarregeling hebben genoten. Dit laatste achtte het hof, anders dan [verweerster] c.s. hadden aangevoerd, niet in strijd met hetgeen in het arrest Barber is beslist. De regel dat de vraag of sprake is van (on)gelijke beloning niet mag worden beantwoord door de aan de werknemers toegekende voordelen in hun totaliteit te beoordelen, staat naar het oordeel van het hof niet eraan in de weg dat bij de vaststelling van het nadeel dat door toepassing van de discriminatoire regeling is geleden, rekening wordt gehouden met het voordeel dat door toepassing van dezelfde regeling is genoten (rov. 4.22).

Inleiding

2.2 Alvorens de klachten te bespreken, schets ik in hoofdlijnen het voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen relevante gemeenschapsrecht.

2.4 Uit het arrest Jenkins(10) volgt dat een verschil in beloning tussen voltijd- en deeltijdwerkers (indirecte) discriminatie op grond van geslacht kan inhouden, wanneer daardoor - ook in verhouding tot de groep van voltijdwerkers - aanzienlijk meer vrouwen dan mannen worden getroffen, en dit verschil in beloning geen verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.

De positie van deeltijdwerknemers stond eveneens centraal in het arrest Bilka(11), waarin het Hof de voorgaande regel bevestigde. Voorts volgde uit dit arrest dat de uitkeringen op grond van een contractuele, niet rechtstreeks bij de wet voorgeschreven bedrijfspensioenregeling als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van art. 119, tweede alinea, EG-Verdrag zijn aan te merken. Uitsluiting van deeltijdwerknemers van een dergelijke pensioenregeling (zie punt 24 van het arrest: "(...) waarbij deeltijdwerknemers van een bedrijfspensioenregeling worden uitgesloten") waardoor veel meer vrouwen dan mannen worden getroffen, leidt tot een ongelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. In punt 27 overwoog het Hof:

2.5 In de zaak Barber(12) ging het om een (binnen de werkingssfeer van art. 119 EG-Verdrag vallende) bedrijfspensioenregeling die in een andere (hogere) pensioenleeftijd voor mannen (62 jaar) dan voor vrouwen (57 jaar) voorzag. Het HvJ EG oordeelde dat een op dit verschil in pensioenleeftijd gebaseerd onderscheid dat bij gedwongen ontslag tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers (ten detrimente van mannelijke werknemers) werd gemaakt, en wel in dier voege dat vrouwen bij gedwongen ontslag, náást de wettelijke schadeloosstelling, vanaf een lagere leeftijd (50 jaar) dan mannen (55 jaar), in plaats van een uitgesteld pensioen dat eerst op de reguliere pensioenleeftijd inging, een onmiddellijk ingaand pensioen ontvingen, met art. 119 EG-Verdrag in strijd was.

In verband met de door de verwijzende rechter mede aan de orde gestelde vraag of relevant was hoe de totalen van de bij gedwongen ontslag aan mannelijke en vrouwelijke werknemers betaalde uitkeringen zich tot elkaar verhielden (Barber had voorgerekend dat de totale waarde van de uitkeringen die een vrouwelijke collega van gelijke leeftijd bij gedwongen ontslag zou hebben ontvangen, de uitkeringen in contanten die hij bij zijn gedwongen ontslag ontving, overtrof), besliste het Hof dat bij de beoordeling van de vraag of van ongelijke beloning sprake is, elk element van de beloning apart moet worden bekeken, en niet de toegekende voordelen in hun totaliteit. Volgens het Hof is een werkelijke doorzichtigheid, waardoor een doeltreffende controle mogelijk is, immers slechts verzekerd wanneer het beginsel van gelijke beloning op elk onderdeel van de aan mannelijke en vrouwelijke werknemers toegekende beloning van toepassing is.

Het Hof oordeelde voorts dat, aangezien de lidstaten en de belanghebbende kringen, gelet op art. 7 lid 1 van Richtlijn 79/7/EEG(13) en art. 9 aanhef en sub a van Richtlijn 86/378/EEG(14), redelijkerwijze mochten aannemen dat art. 119 niet van toepassing was op pensioenen uit hoofde van een vervangende regeling en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers op dit gebied geoorloofd bleven:

"42. Voor de onderhavige zaak is van belang, dat art. 7 lid 1 richtlijn nr. 79/7/EEG (...) de lidstaten toestond, de voorgeschreven tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling uit te stellen ten aanzien van de vaststelling van de pensioengerechtigde leeftijd met het oog op de toekenning van ouderdoms- en rustpensioenen en de gevolgen die hieruit kunnen voortvloeien voor andere prestaties. Die uitzondering is overgenomen in art. 9 aanhef en sub a richtlijn nr. 86/378/EEG (...), dat van toepassing kan zijn op vervangende regelingen zoals de hier bedoelde.

43. In het licht van deze bepalingen mochten de lidstaten en de belanghebbende kringen redelijkerwijze aannemen, dat art. 119 niet van toepassing was op pensioenen uit hoofde van een vervangende regeling en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers op dit gebied geoorloofd bleven."

"Artikel 6

1. Tot de bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, moeten die worden gerekend welke van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, voor verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie, uitgaan om:

(...)

b) te bepalen of verplicht dan wel vrijwillig aan een dergelijke regeling (een ondernemings- of sectoriële regeling; LK) wordt deelgenomen;(15)

(...)"

Ten aanzien van de strekking van het Barber-protocol oordeelde het HvJ EG dat ook dit protocol zich tot het recht op opbouw van pensioenrechten beperkt(21).

Uit het arrest Fisscher blijkt voorts dat niet alleen de werkgever, maar ook de (externe) beheerder van de bedrijfspensioenregeling op schending van art. 119 EG-Verdrag kan worden aangesproken (punten 29-32). Daarnaast bevestigt het arrest Fisscher dat, wanneer de gediscrimineerde werknemer alsnog met terugwerkende kracht bij de pensioenregeling wordt aangesloten, van hem mag worden verlangd dat hij alsnog de over de betrokken periode van aansluiting geldende premies betaalt (punten 33-37). Nationale beroepstermijnen kunnen volgens het HvJ EG in het Fisscher-arrest ten slotte worden tegengeworpen aan werknemers die hun aan het EG-recht ontleende recht op aansluiting bij een pensioenregeling doen gelden, mits zij niet ongunstiger zijn dan die welke voor nationale vorderingen gelden en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het recht op aansluiting uit te oefenen (vergelijk HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, p. 1989) (punten 38-40).

"20 Dat artikel 119 zonder beperking in de tijd toepasselijk is voor wat de deelname in een bedrijfsregeling voor sociale zekerheid betreft, betekent niet, dat voor de uitbetaling van verschuldigde uitkeringen hetzelfde zou gelden.

Een tegengestelde uitlegging zou een gunstige behandeling betekenen voor werknemers die door discriminatie uitgesloten waren van deelname in een bedrijfsregeling maar later met terugwerkende kracht zijn toegelaten: die werknemers zouden zich dan op het gelijkheidsbeginsel kunnen beroepen ter bepaling van de hoogte van de hun toekomende uitkeringen corresponderend met de vóór 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid, terwijl de werknemers die van aanvang aan bij die regeling aangesloten waren, een dergelijk recht niet hebben.

Zulk een onderscheid is niet aanvaardbaar. Zoals het hof in het arrest Fisscher benadrukte, kan de werknemer "niet verlangen, dat hij, in het bijzonder op het financiële vlak, gunstiger wordt behandeld dan wanneer hij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest". (...)

Op grond van deze overwegingen kom ik tot de conclusie, dat de beperking in de tijd van de mogelijkheid van een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 119, ook geldt voor de aanspraak op uitbetaling van pensioen uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling, in het geval dat de werknemer met terugwerkende kracht tot die regeling wordt toegelaten."

Bespreking van de klachten

2.9 Vooraf zij nog opgemerkt dat het cassatiemiddel niet mede is gericht tegen rov. 4.5 van het arrest van het hof, inzake de ongelijke behandeling van hulpkrachten, die tot 1992 geheel van deelname aan de pensioenregeling waren uitgesloten. Evenmin wordt de ongelijke behandeling van parttimers bestreden voor zover zij tot 1 januari 1978 volledig van de pensioenregeling waren uitgesloten.

De klachten van onderdeel 3 van het cassatiemiddel, die zijn gericht tegen 's hofs oordeel over de door Vendex KBB gestelde verjaring, hebben echter wel op alle (gewezen) werkneemsters betrekking.

2.10 Onderdeel 2 (dat volgt op de als 1 genummerde inleiding) is gericht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat de sedert 1 januari 1978 geldende pensioenregeling voor parttimers nadeliger is dan voor fulltimers, en tegen het oordeel in rov. 4.14 dat de daaruit voortvloeiende discriminatie van parttimers hun recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling betreft, zodat de in het Barber-arrest(25) aangebrachte beperking in tijd hier niet geldt.

Het onderdeel kiest in zijn verschillende subonderdelen als uitgangspunt dat de ongelijke behandeling die het hof op het oog heeft gehad, niet het recht op aansluiting betreft, en dat dit recht slechts in het geding zou zijn, indien aansluiting voor betrokkenen was uitgesloten of onmogelijk is gemaakt. Ik verwijs hier naar subonderdeel 2.1.1, eerste twee volzinnen (waarin onder meer het standpunt wordt betrokken dat de door het hof gepercipieerde nadelen geen uitsluiting van de pensioenregeling opleveren), naar subonderdeel 2.2.1 (dat ten betoge strekt dat de met de keuzevrijheid van de parttimers gedurende de eerste vijf jaren gegeven ongelijkheid betrekking heeft op de opbouw van pensioenaanspraken) en naar subonderdeel 2.2.3, eerste volzin (waarin Vendex KBB zich op het standpunt stelt dat van een discriminatie betreffende het recht op aansluiting niet al sprake is als de ongelijkheid betrekking heeft op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder dit recht is verwezenlijkt).

Daarnaast betreffen de klachten van het onderdeel de vraag of de sedert 1 januari 1978 geldende pensioenregeling voor parttimers inderdaad nadeliger is dan voor fulltimers en of en zo ja, welke betekenis in dat verband toekomt aan de door het hof beslissend geachte nadelen. Ik verwijs naar subonderdeel 2.1.1, derde tot en met de laatste volzin (waarin het standpunt wordt betrokken dat het aan parttimers toegekende keuzerecht geen nadeel impliceert, althans niet volgens de in de relevante periode geldende maatschappelijke opvattingen), naar subonderdeel 2.1.2 (waarin wordt geklaagd dat het hof, als het de beperkte tijd waarvoor het keuzerecht gold en de hiervoor bedoelde maatschappelijke opvattingen al niet heeft miskend, zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd), naar subonderdeel 2.1.3 (volgens hetwelk het hof met zijn oordeel over de nadeligheid van de regeling voor parttimers buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden), naar subonderdeel 2.1.4 (dat de door het hof gepercipieerde nadelen relativeert aan de hand van de beperkte tijd gedurende welke het keuzerecht van toepassing was en aan de hand van het standpunt van de eigen vakbond van [verweerster] c.s.) en naar subonderdeel 2.2.3, tweede volzin (waarin het standpunt wordt betrokken dat, althans indien de wijze waarop en de voorwaarden waaronder het recht op aansluiting is verwezenlijkt, niets anders behelzen dan dat de parttimer gedurende vijf jaren niet aan de - daarna verplichte - pensioenregeling behoeft deel te nemen, zulks geen discriminatie betreffende het recht op aansluiting oplevert).

Afzonderlijke vermelding verdient ten slotte subonderdeel 2.2.2, waarin Vendex KBB betoogt dat een oordeel dat afwijkt van een (ten processe ingeroepen) oordeel van de Commissie gelijke behandeling in een vergelijkbaar of zelfs identiek geval, bijzondere motivering behoeft.

2.11 Het belang van de vraag of de discriminatie die het hof op het oog heeft gehad, al dan niet het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling betreft, is evident. Het HvJ EG had het recht op aansluiting immers al in het Bilka-arrest(26), zonder verdere beperking in tijd dan die welke uit het Defrenne II-arest(27) voortvloeide, binnen het beschermingsbereik van art. 119 EG-Verdrag gebracht, zodat daarvoor de later aangebrachte beperking in tijd van het Barber-arrest(28) niet kon gelden.

Aan Vendex KBB kan worden toegegeven dat het Bilka-arrest een volledige (en formele) uitsluiting van deeltijdwerkers van een bedrijfspensioenregeling betrof. Daarmee is echter niet gezegd dat het Bilka-arrest niet tevens de ontoelaatbaarheid van minder vergaande (en slechts in materieel opzicht bestaande) beperkingen van de toegang tot bedrijfspensioenregelingen (uiteraard voor zover deze beperkingen hetzij direct, hetzij indirect, door het geslacht van de werknemer zijn bepaald) impliceert. In latere rechtspraak heeft het Hof de beslissing in de Bilka-zaak aldus samengevat dat daarbij het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van art. 119 EG-Verdrag is gebracht (zie bijvoorbeeld het hiervóór onder 2.7 aangehaalde punt 12 uit het arrest Fisscher). Reeds die formulering impliceert dat het niet slechts ongeoorloofd is het recht op aansluiting aan hetzij mannelijke, hetzij vrouwelijke werknemers geheel te ontzeggen, maar ook om dit recht op andere wijze, hetzij formeel, hetzij materieel, voor slechts één van deze groepen te bekorten. Dat het recht op aansluiting, ook zonder dat een volledige uitsluiting aan de orde is, in het geding kan zijn, kan ook worden geïllustreerd aan de hand van de zaak Magorrian en Cunningham(29). In die zaak waren betrokkenen weliswaar tot de pensioenregeling toegelaten, maar waren zij niet in staat gesteld premies af te dragen voor een bijzonder voordeel. Het Hof ging voorbij aan het standpunt van de Britse regering dat aldus het recht van aansluiting niet in het geding was:

"16 Bovendien heeft het Hof in het arrest van 7 februari 1991 (zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. I-297, r.o. 18-20) gepreciseerd, dat de nationale rechter (...) op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling dient toe te passen als op de andere werknemers, waarbij die regeling, zolang artikel 119 van het Verdrag niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enige bruikbare referentiekader blijft.

17 Hieruit volgt, dat zodra het Hof een discriminatie op het gebied van de beloning heeft vastgesteld en zolang in het kader van de regeling geen maatregelen zijn getroffen om de gelijkheid van behandeling tot stand te brengen, de naleving van artikel 119 slechts kan worden verzekerd, door de leden van de benadeelde groep dezelfde voordelen toe te kennen als de leden van de bevoordeelde groep genieten.

18 Toepassing van dit beginsel op het onderhavige geval betekent, dat voor de periode tussen 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, en 1 juni 1991, de datum waarop in de in geding zijnde regeling de pensioengerechtigde leeftijd voor alle werknemers dwingend is vastgesteld op 60 jaar, de pensioenrechten van de mannelijke werknemers moeten worden berekend op basis van dezelfde pensioengerechtigde leeftijd als die welke voor de vrouwelijke werknemers gold."

2.14 Uitoefening van een keuzevrijheid kan ertoe leiden dat de keuzegerechtigde kiest voor een (in louter financiële termen) minder voordelige (maar wel bij zijn of haar omstandigheden aansluitende) oplossing. Daarin ziet het HvJ EG in beginsel geen bezwaar, als betrokkene althans adequaat was geïnformeerd. Ik verwijs naar het arrest Van Gemert-Derks(36) waarin het Hof oordeelde dat "(e)en nationale bepaling die vrouwen de aanspraak op een uitkering ontneemt die mannen in dezelfde omstandigheden blijven ontvangen(37), (...) een discriminatie in de zin van richtlijn 79/7 vormt" (punt 25), maar dat "geen inbreuk wordt gemaakt op de gelijkheid van behandeling, indien een weduwe vrijwillig afstand doet van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, mits zij duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over de eventuele financiële consequenties van de vervanging van deze uitkering door een AWW-uitkering" (punt 27)(38). Een regeling die keuzevrijheid biedt, is derhalve niet ongunstiger dan een regeling die één van de opties die door het keuzerecht worden bestreken, verplicht voorschrijft, zij het dat het Hof daarbij wel de voorwaarde stelt dat de keuzegerechtigde behoorlijk moet zijn geïnformeerd, niet alleen over het bestaan van het keuzerecht (hetgeen vooral van belang is in het geval dat zonder uitdrukkelijke keuze een regeling geldt die van de voor de andere werknemers geldende regeling afwijkt), maar ook over de financiële consequenties van de keuzen die de gerechtigde kan maken (hetgeen vooral van belang is indien voor een van de reguliere regeling afwijkend regime wordt gekozen).

In dit verband herinner ik er overigens aan dat het HvJ EG, in het bijzonder in zijn rechtspraak over het vrije verkeer van goederen, eveneens op een adequate informatie (bijvoorbeeld over aard of samenstelling van producten) als voldoende bescherming van de consument is teruggevallen; meer dan eens zijn nationale regelingen, (beweerdelijk) strekkende tot consumentenbescherming, als disproportioneel van de hand gewezen, omdat ter bescherming van de consument met verstrekking van adequate informatie kon worden volstaan(39).

2.15 Ook de kantonrechter had (althans over de periode van 8 april 1976 tot 24 juli 1986(40)) geoordeeld dat "het geven van een dergelijke keuzemogelijkheid, mits gepaard gaande met een deugdelijke voorlichting, niet leidt tot ongewenste ongelijke beloning van vrouwen ten opzichte van mannen". Daarbij achtte de kantonrechter de stellingen van [verweerster] c.s. ontoereikend om aan te nemen dat Vendex KBB zich niet naar behoren van haar voorlichtende taak zou hebben gekweten (rov. 6 van het eindvonnis).

Het hof, dat in het principale appel het vonnis van de kantonrechter heeft vernietigd, heeft de keuzemogelijkheid voor parttimers wel nadeliger geacht, en daaraan (in rov. 4.9) het navolgende ten grondslag gelegd:

Dat aan keuzevrijheid het risico van een (om welke reden dan ook en naar al dan niet eerst achteraf blijkt) verkeerde keuze inherent is, is juist, maar lijkt mij geen doorslaggevend argument om een regeling die in keuzevrijheid voorziet, nadeliger te achten dan een regeling waarin, ongeacht de individuele omstandigheden en voorkeuren van betrokkenen, een keuze reeds (dwingend) is gemaakt en die een wellicht beter op de individuele omstandigheden en voorkeuren van betrokkenen aansluitende (en door betrokkenen zelf als gunstiger gepercipieerde) voorziening uitsluit. Waar de term "inherent" een algemene gelding van de gedachtegang van het hof pretendeert, acht ik de argumentatie van het hof voorts moeilijk te rijmen met het gegeven dat het HvJ EG, eveneens in de context van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, keuzevrijheid (met als mogelijk gevolg dat voor een financieel minder gunstige optie wordt gekozen) heeft aanvaard, zij het onder voorwaarde van (slechts) een behoorlijke voorlichting. Alhoewel de door het hof genoemde factoren "onbekendheid" en "onervarenheid" wellicht nog in verband kunnen worden gebracht met het door het HvJ EG gestelde vereiste van een behoorlijke voorlichting (waarbij overigens aantekening verdient dat het hof over een tekortschieten van de voorlichting door Vendex KBB in het concrete geval niets heeft vastgesteld), geldt dit zeker niet voor factoren als "onnadenkendheid, zorgeloosheid of anderszins". Ik verwacht niet dat het HvJ EG verder zal gaan dan in Van Gemert-Derks, nu, naar ik meen, in het kader van art. 119 EG-Verdrag op de werkgever (of beter: op CAO-partners) niet de plicht rust werknemers voor mogelijke onnadenkendheid of zorgeloosheid te behoeden door hun iedere verantwoordelijkheid voor een eigen invulling van bepaalde arbeidsvoorwaarden te ontnemen.

Dat, zoals het hof heeft overwogen, de keuze ook (en dus niet uitsluitend of zelfs maar vooral) wordt gelaten aan werknemers die in een levensfase verkeren waarin de zorg voor een oudedagsvoorziening niet zonder meer voorop staat of die aan de omstandigheden waarin zij op dat moment verkeren, het vertrouwen ontlenen dat een ander - met name hun levenspartner - in die zorg zal voorzien, dwingt evenmin tot een negatieve appreciatie van de bedoelde keuzevrijheid. Dat werknemers in de door het hof bedoelde levensfase of omstandigheden verkeren, kan juist bij uitstek grond zijn voor een weloverwogen (en niet door onnadenkendheid of zorgeloosheid ingegeven) beslissing (gedurende de wachttijd) van aansluiting af te zien en de opbouw van een eigen pensioen nog enige tijd (maar uiterlijk tot na ommekomst van de wachttijd) uit te stellen.

De conclusie van het hof dat de voor parttimers geldende regeling nadelig is omdat in de praktijk slechts een betrekkelijk klein deel van hen (gedurende de wachttijd) aan de pensioenvoorziening heeft deelgenomen, lijkt mij te berusten op de premisse dat slechts de beslissing om zich aan te sluiten de juiste was. Die premisse acht ik onjuist. Men kan aan het bedoelde gegeven zeer wel ook de tegengestelde conclusie verbinden, te weten dat parttimers in meerderheid voor enig uitstel van de pensioenopbouw kozen (kennelijk niet "vanwege onbekendheid, onervarenheid, zorgeloosheid of anderszins", maar) omdat zodanig uitstel beter dan een onmiddellijke aansluiting aan hun individuele omstandigheden en behoeften bleek te beantwoorden (en het dus niet nadelig, maar juist een voordeel was dat zij zelf konden kiezen).

2.19 Subonderdeel 2.2.2 klaagt mijns inziens tevergeefs over het ontbreken van een motivering van het bestreden oordeel, waar dit afwijkt van de door Vendex KBB ingeroepen beoordeling door de Commissie gelijke behandeling van een vergelijkbaar (en in bepaalde opzichten identiek) geval.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat voor de rechter die van een uitspraak van de Commissie gelijke behandeling afwijkt, naar mijn mening geen bijzondere motiveringsplicht geldt. Vóór de inwerkingtreding van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) - toen onder het regime van de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (Wgl) nog sprake was van de Commissie gelijke behandeling van vrouwen en mannen bij de arbeid - werd in dit verband wel betekenis toegekend aan HR 13 november 1987, NJ 1989, 698, m.nt. EEA, rov. 3.4, waarin de Hoge Raad onderschreef hetgeen de kantonrechter tot uitgangspunt had genomen, te weten dat, "gezien de specifieke deskundigheid van de Commissie GB en het gewicht dat blijkens onder meer art. 16 WGL bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige aan haar adviezen toekomt, voor het bepleiten van een van zulk een advies afwijkende beslissing deugdelijke motieven moeten worden aangevoerd (...)." Daarbij werd echter gedoeld op een plicht voor partijen om een door hen gewenste afwijking van het advies te motiveren. Ten aanzien van de rechter werd in de memorie van antwoord bij de Wgl(41) het standpunt ingenomen dat het "aan de rechter is overgelaten, welke waarde hij aan het advies (van de Commissie) zal menen te moeten toekennen". Wat de huidige Awgb betreft, heeft de wetgever het niet nodig geacht een specifiek motiveringsvoorschrift voor het geval dat van een oordeel van de Commissie wordt afgeweken, aan de wet toe te voegen(42).

Het vorenstaande neemt niet weg dat, indien partijen zich op een oordeel van de Commissie gelijke behandeling beroepen, uit de reeds in het algemeen geldende eis dat de rechter zijn oordeel dient te voorzien van een zodanige motivering dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, onder wie de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(43), voortvloeit dat het rechterlijk oordeel óók in het licht van het ingeroepen oordeel van de Commissie voldoende begrijpelijk moet zijn(44). Daartoe zal het naar mijn mening echter niet steeds noodzakelijk zijn uitdrukkelijk op het oordeel van de Commissie in te gaan; in beginsel zal het in een dergelijk geval volstaan dat uit het rechterlijk oordeel blijkt dat en waarom de rechter tot een ander oordeel dan de Commissie is gekomen.

Zie ik het wel, dan steunen de ingeroepen oordelen van de Commissie, voor zover hier van belang, op de opvatting dat de litigieuze pensioenregeling géén uitsluiting van parttimers impliceerde en dat het verschil dat daarin tussen parttimers en fulltimers werd gemaakt doordat aansluiting voor parttimers (gedurende beperkte tijd) optioneel en voor fulltimers (reeds aanstonds) verplicht was, (niet het recht op aansluiting in de zin van het arrest Bilka(45), maar) de opbouw van pensioenaanspraken in de zin van de (post-)Barber-rechtspraak betrof (zie in het bijzonder oordeel 2003-116, punten 5.26-5.29 en 5.31, en oordeel 2003-117, punten 5.27-5.31 en 5.33). Het hof is in zoverre van de bedoelde oordelen afgeweken, dat naar zijn opvatting niet slechts een uitsluiting, maar ook een verschillende wijze waarop en verschillende voorwaarden waaronder het recht op aansluiting is verwezenlijkt, een discriminatie met betrekking tot het recht op aansluiting (in de zin van het arrest Bilka) kunnen opleveren. Dit (rechts)oordeel van het hof behoefde naar mijn mening geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door Vendex KBB ingeroepen oordelen van de Commissie gelijke behandeling.

2.21 In verband met de klachten van onderdeel 2 dient ten slotte onder ogen te worden gezien of er een noodzaak tot prejudiciële verwijzing bestaat. Mijn opvatting dat het litigieuze keuzerecht parttimers niet heeft benadeeld (althans indien Vendex KBB haar werknemers daarover adequaat heeft geïnformeerd), berust in het bijzonder op de arresten Van den Akker(46) en Van Gemert/Derks(47). Als de Hoge Raad op grond van deze arresten niet iedere twijfel uitgesloten zou achten, zou het stellen van prejudiciële vragen zijn aangewezen. Eventuele prejudiciële vragen zouden naar mijn mening dan als elementen moeten omvatten: het keuzerecht dat mede het voor de andere werknemers geldende regime bestreek, de adequate informatie die (naar moet worden verondersteld) door de werkgever en/of het betrokken pensioenfonds is verstrekt en de tijdelijkheid van het keuzerecht, nu de betrokken parttimers na zekere tijd (vijf respectievelijk één jaar) hoe dan ook tot toetreding waren verplicht.

Bij de beoordeling of prejudiciële vragen over het keuzerecht voor de hand liggen, zou overigens mede een rol kunnen spelen of prejudiciële vragen over de Europeesrechtelijke toelaatbaarheid van verjaring naar nationaal recht, zoals door onderdeel 3 verdedigd, noodzakelijk zijn.

2.22 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel in rov. 4.25 dat niet kan worden aangenomen dat [verweerster] c.s. al eerder dan in 1994 - toen zij, na de arresten Vroege en Fisscher(48), door hun vakbond over de (mogelijke) strijdigheid van de pensioenregeling met het gemeenschapsrecht werden geïnformeerd - daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun onderhavige schade in te stellen, omdat zij niet behoefden te weten dat die regeling met art. 119 EG-Verdrag in strijd was en omdat evenmin voldoende is dat zij uit de arresten van het HvJ EG hadden kunnen weten dat de regeling met art. 119 EG-Verdrag in strijd was, nu het er immers niet om gaat wat zij hadden kúnnen weten, maar om wat zij wísten. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof bij de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW en het daarin vervatte "bekendheidsvereiste" ("volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade (...) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden") een onjuist criterium heeft gehanteerd met het (kennelijke) oordeel dat het begrip "bekend" niet alleen feitelijk, maar ook juridisch moet worden ingevuld. Vanaf hun indiensttreding waren de hulpkrachten en de parttimers volgens het subonderdeel reeds op de hoogte van de als gevolg van hun uitsluiting c.q. hun optionele aansluiting (indien van de mogelijkheid tot aansluiting geen gebruik werd gemaakt) optredende pensioenschade (geen afdracht van werknemers- en werkgeversbijdrage en dus een lager loon althans geen of een lager recht op pensioen), als met de (voor die uitsluiting of optionele aansluiting) verantwoordelijke persoon (hun werkgever althans hun pensioenfonds). En omdat zij bekend waren met de relevante feiten, waren zij ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade (in dit geval: door hun retroactieve aansluiting bij de pensioenregeling) in te stellen. De subjectieve bekendheid van art. 3:310 lid 1 BW heeft, aldus nog steeds het subonderdeel, niet (mede) betrekking op de juridische merites van de zaak; daarom is (in beginsel) niet vereist dat de benadeelde moet weten dat hij rechtens een vordering heeft (bijvoorbeeld, zoals in casu), omdat de pensioenregeling met art. 119 EG-Verdrag in strijd was.

Ook indien het in het kader van artikel 3:310 lid 1 BW wél gaat om de bekendheid van [verweerster] c.s. met de strijdigheid van de pensioenregeling met art. 119 EG-Verdrag, kan het oordeel van het hof dat [verweerster] c.s. daadwerkelijk van hun juridische positie op de hoogte moeten zijn geweest (hetgeen volgens het hof eerst het geval was nadat zij door hun vakbond waren geïnformeerd), volgens subonderdeel 3.2 niet als juist worden aanvaard. Daadwerkelijke, subjectieve rechtskennis bij de benadeelde (i.c. doordat [verweerster] c.s. door hun vakbond zijn geïnformeerd) kan immers niet worden vereist, omdat een ieder wordt geacht het recht te kennen. In verband met dit laatste wijst het subonderdeel op de uitspraak van het HvJ EG van 13 mei 1986 in de zaak Bilka(49), en op Richtlijn 86/378/EEG van 24 juli 1986, waarin in art. 6 lid 1 onder b is opgenomen dat het in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling als (al naar gelang van het geslacht van de werknemer) wordt bepaald of verplicht dan wel vrijwillig aan een pensioenregeling wordt deelgenomen. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW jo 73 Overgangswet zou de verjaring - nu zij niet eerder is gestuit - op 1 januari 1993 zijn voltooid.

"3.4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover hier van belang bepaalt art. 3:310 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium "bekend is geworden" subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met

de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon."

2.24 Op grond van het voorgaande acht ik de klacht van subonderdeel 3.1 gegrond, afgezien van mogelijke en hierna nog te bespreken complicaties als gevolg van de rechtspraak van het HvJ EG die verlangt dat nationale bepalingen die aan de verwerkelijking van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken in de weg staan, in bepaalde gevallen buiten toepassing moeten worden gelaten.

Ik begrijp subonderdeel 3.2 aldus, dat het aan subonderdeel 3.1 toevoegt dat als bekendheid met de strijd van de pensioenregeling met art. 119 EG-Verdrag al een rol speelt, die bekendheid niet subjectief, maar objectief moet worden opgevat en dat in dat geval het Bilka-arrest en Richtlijn 86/378 het voor de vorderingen van [verweerster] c.s. relevante, nieuwe inzicht omtrent art. 119 EG-Verdrag markeren. Naar ik meen is voor het intreden van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, evenmin als subjectieve bekendheid daarmee, de (in objectieve zin op te vatten) revelatie van het (aan de betrokken vordering ten grondslag te leggen) nieuwe rechtsinzicht vereist. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad het billijkheidsargument dat hij in het (hiervóór onder 2.23 geciteerde) arrest van 26 november 2004 heeft aangevoerd, nu juist betrekt op gevallen waarin eerst geruime tijd na het ontstaan van de schade (en, in de benadering van de Hoge Raad: gedurende de loop van de verjaringstermijn) het betrokken (en voor de benadeelde gunstige) nieuwe rechtsinzicht doorbreekt(51). Ook in het (eveneens hiervóór onder 2.23 geciteerde) arrest van 24 mei 2002 weigerde de Hoge Raad het ingaan van de verjaringstermijn afhankelijk te stellen van het dóórbreken van het nieuwe rechtsinzicht (het ontbreken van onafhankelijkheid van het CBb) dat aan de betrokken vordering ten grondslag was gelegd. In zoverre meen ik dat de klacht van subonderdeel 3.2 op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Overigens deel ik de opvatting van het subonderdeel dat het inzicht dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling door art. 119 EG-Verdrag wordt bestreken, reeds voldoende duidelijk in het arrest Bilka was geopenbaard(52). De door [verweerster] c.s. aangehaalde (en vooral Nederlandse) literatuur, waarin het standpunt wordt ingenomen dat eerst de arresten Vroege en Fisscher(53) (finale) duidelijkheid ter zake hebben gebracht, komt naar mijn mening geen doorslaggevende betekenis toe tegenover hetgeen het HvJ EG zelf in laatstgenoemde arresten met betrekking tot het recht op aansluiting heeft beslist: het Hof oordeelde met het Bilka-arrest reeds voldoende duidelijkheid te hebben gebracht, en overwoog "Sedert het arrest Bilka (reeds aangehaald) is het immers duidelijk, dat een schending van de gelijkheidsregel bij de toekenning van dat recht onder artikel 119 valt." (zie het hiervóór onder 2.7 geciteerde punt 26 van het Fisscher-arrest). Bij dit oordeel van het Hof moet overigens worden bedacht dat de duidelijkheid waarop het Hof doelt in zijn perceptie niet slechts geldt voor de lidstaten, maar ook voor particuliere marktpartijen als werkgevers (en hun pensioenfondsen) en werknemers, en dat het Hof die duidelijkheid groot genoeg achtte om voor discriminaties betreffende het recht op aansluiting de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag onverkort vanaf 8 april 1976 te laten gelden en zulke discriminaties (mede ten detrimente van particuliere marktpartijen) van de verdere beperking in tijd van de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag, zoals aangebracht in het Barber-arrest, uit te zonderen.

"36 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat op een op artikel 119 van het Verdrag gebaseerde vordering een nationale bepaling wordt toegepast, volgens welke de werking van het recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld.

37 In dit verband dient er in de eerste plaats aan te worden herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak bij ontbreken van een communautaire regeling ter zake, een aangelegenheid is van de interne rechtsorde van elke Lid-Staat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procedurevoorschriften vast te stellen voor rechtsvorderingen ter verzekering van de bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, met dien verstande evenwel dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk mogen maken (zie in die zin, arresten van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5 en 6; zaak 45/76, Comet, Jurispr. 1976, blz. 2043, r.o. 13; arrest Fisscher, reeds aangehaald, r.o. 39, en arrest van 6 december 1994, zaak C-410/92, Johnson, Jurispr. 1994, blz. I-5483, r.o. 21).

(...)

41 In dit verband moet worden vastgesteld, dat de toepassing van een regel van procesrecht als Section 12 van de Occupational Pension Regulations, ingevolge welke in procedures betreffende de toegang tot de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen het recht om tot een regeling te worden toegelaten niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep, verzoeksters in het hoofdgeding de aanvullende prestaties onthoudt die voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten, aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend op basis van hun dienstjaren vanaf 1990, dat wil zeggen twee jaar vóór de indiening van hun verzoeken.

42 Opgemerkt zij evenwel, dat in een dergelijk geval het verzoek er niet toe strekt, met terugwerkende kracht bepaalde aanvullende prestaties te verkrijgen, maar is gericht op de erkenning van het recht van betrokkenen om zich volledig bij een bedrijfsregeling aan te sluiten door verkrijging van de status van MHO, die recht geeft op aanvullende prestaties.

43 Terwijl de voorschriften die in het arrest van 27 oktober 1993 (zaak C-338/91, Steenhorst-Neerings, Jurispr. 1993, blz. I-5474) en het arrest Johnson (reeds aangehaald) in geding waren, enkel de vóór de indiening van het verzoek gelegen periode waarover achterstallige prestaties konden worden verkregen, beperkten, belet het in het hoofdgeding aan de orde zijnde voorschrift derhalve, dat alle dienstjaren van de belanghebbenden van 8 april 1976 tot 1990 in aanmerking worden genomen voor de berekening van de aanvullende prestaties die zelfs na de datum van het verzoek verschuldigd zouden zijn.

44 Anders dan de voorschriften die in de zojuist aangehaalde arresten in geding waren en die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, de terugwerkende kracht van een verzoek strekkende tot het verkrijgen van bepaalde prestaties beperkten en derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in hun wezen aantastten, maakt een voorschrift als het onderhavige bijgevolg de vordering van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk onmogelijk."

"32 De eerste vraag betreft de draagwijdte van het effectiviteitsbeginsel en valt uiteen in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel wenst het House of Lords in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienstverband waarop de vordering betrekking heeft.

33 Wat de verenigbaarheid van het stellen van een termijn als die van Section 2 (4) EPA met het gemeenschapsrechtelijk effectiviteitsbeginsel betreft, is het sinds het arrest Rewe (reeds aangehaald, punt 5) vaste rechtspraak, dat de vaststelling van redelijke fatale termijnen in beginsel daaraan beantwoordt, daar zij de toepassing vormt van het fundamentele beginsel van rechtszekerheid (arrest van 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-40-25, punt 28).

34 Anders dan verzoeksters in de hoofdgedingen betogen, kan het stellen van een fatale termijn van zes maanden, zoals voorzien in Section 2(4) EPA, ook al wordt de vordering na het verstrijken van de termijn per definitie geheel of gedeeltelijk verworpen, niet worden geacht een belemmering te vormen voor de verkrijging van betaling van de bedragen waarop verzoeksters, ofschoon de bedragen nog niet opeisbaar zijn, recht hebben krachtens artikel 119 van het Verdrag. Deze termijn maakt de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk, zodat hij deze rechten niet in hun wezen aantast.

35 Op het eerste onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienstverband waarop de vordering betrekking heeft, mits deze termijn evenwel voor beroepen op basis van het gemeenschapsrecht niet minder gunstig is dan voor die op basis van nationaal recht."

"36 Met het tweede onderdeel van zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt.

37 Om te beginnen zij opgemerkt, dat een dergelijke vordering er niet toe strekt, met terugwerkende kracht achterstallige uitkeringen uit hoofde van de bedrijfspensioenregeling te verkrijgen, doch erop gericht is het recht op aansluiting met terugwerkende kracht bij deze regeling te doen erkennen, zulks met het oog op de raming van de in de toekomst te betalen uitkeringen.

38 Voorts kan een verzoekster, indien zij in het gelijk wordt gesteld, niet verlangen, dat zij, in het bijzonder op het financiële vlak, een gunstiger behandeling krijgt dan zij zou hebben gehad zo zij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest (arrest Fisscher, reeds aangehaald, punt 36).

39 Een werknemer kan zich dus niet op grond dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, aan betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie onttrekken (arrest Fisscher, reeds aangehaald, punt 37).

40 In het arrest Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) verklaard het Hof, dat het effectiviteitsbeginsel zich verzette tegen de toepassing van een procedurevoorschrift dat in wezen overeenkwam met het thans in geding zijnde. In punt 41 van dit laatste arrest stelde het Hof namelijk vast, dat een procedurevoorschrift volgens hetwelk in procedures betreffende de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen het recht op aansluiting bij een regeling niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep, de justitiabelen de aanvullende prestaties onthoudt die voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten, aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend vanaf een tijdstip gelegen twee jaar vóór de indiening van hun vorderingen.

41 Dienaangaande verklaarde het Hof dat, anders dan de voorschriften die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, beperkingen stellen aan de terugwerkende kracht van een vordering strekkende tot het verkrijgen van bepaalde prestaties en derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in hun wezen aantasten, een procedurevoorschrift als het thans in geding zijnde de vordering van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk onmogelijk maakt (arrest Magorrian en Cunningham, reeds aangehaald, punt 44).

42 Het gemeenschapsrecht verzet zich er dus tegen, dat op een vordering die ertoe strekt het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaande twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld (arrest Magorrian en Cunningham, reeds aangehaald, punt 47).

43 Ook al ontzegt het betrokken procedurevoorschrift verzoeksters in de hoofdgedingen niet volledig het recht op aansluiting, dit neemt niet weg dat, evenals in de zaak Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald), een procedurevoorschrift als regulation 12 van de Occupational Pension Regulations belet dat alle tijdvakken van arbeid van de belanghebbenden van vóór de twee jaren voorafgaand aan de datum van instelling van hun beroep, in aanmerking worden genomen voor de berekening van de uitkeringen die zelfs na de datum van indiening van de vordering verschuldigd zouden zijn.

44 Deze oplossing geldt te meer daar in de zaak Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) de belanghebbenden hun recht op retroactieve aansluiting bij een pensioenregeling wensten te doen erkennen om aanvullende uitkeringen te ontvangen, terwijl de onderhavige procedures zijn gemaakt ter verkrijging van basisouderdomspensioenen.

45 Op het tweede onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt."

2.28 Bij de gegeven stand van de rechtspraak onderschrijf ik het standpunt van [verweerster] c.s. dat de verjaringsbepaling van art. 3:310 lid 1 BW niet kan worden toegepast, voor zover zij verhindert dat in het verleden (maar niet vóór 8 april 1976) vervulde perioden van arbeid in aanmerking worden genomen bij de berekening van (ten tijde van het daartoe door elk van de betrokkenen gedane verzoek) nog toekomstige pensioentermijnen. Ik acht de bepaling daarentegen wel toepasbaar, voor zover die toepassing ertoe leidt dat met terugwerkende kracht (ten tijde van het eerste verzoek) reeds verschenen pensioentermijnen worden gevorderd. Ten slotte kan nog de vraag rijzen of betekenis moet worden toegekend aan het tijdstip waarop de arbeidsverhouding van elk van betrokkenen is geëindigd, nu uit oogpunt van gemeenschapsrecht geen bezwaar lijkt te bestaan tegen het verlies van uit het recht op aansluiting voortvloeiende aanspraken, dat intreedt na ommekomst van een vanaf die beëindiging te rekenen (en desnoods korte) proces- of verjaringstermijn. Alhoewel ik zelf zou menen dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord (de verjaringstermijn waarom het in deze zaak gaat, is naar nationaal recht immers op geen enkele wijze aan de beëindiging van het dienstverband gerelateerd), acht ik niet geheel uitgesloten dat naar gemeenschapsrecht een ten tijde van de beëindiging van het dienstverband reeds lopende verjaring, óók ten aanzien van de mee te tellen tijdvakken van arbeid wordt geaccepteerd, als zij ná die beëindiging, zonder te zijn gestuit, de wettelijk voorgeschreven termijn volledig heeft doorlopen.

Het dictum van het bestreden arrest onderscheidt niet, al naar gelang van de al dan niet "toekomstigheid" van de daardoor bestreken pensioenuitkeringen, en neemt evenmin het tijdstip van beëindiging van de betrokken arbeidsverhoudingen in aanmerking. Daarom impliceren de gemeenschapsrechtelijke complicaties met betrekking tot de verjaring niet zonder meer dat, bij gegrondbevinding van de klachten van het derde onderdeel, het bestreden arrest onverkort in stand kan blijven. Aangenomen dat de in de vorige alinea uit de rechtspraak van het HvJ EG getrokken conclusies juist zijn, zal daarom vernietiging met verwijzing moeten worden uitgesproken, opdat de consequenties van de (gedeeltelijke) niet-toepasbaarheid van art. 3:310 lid 1 BW nader worden bepaald.

Naar mijn mening kan echter niet worden gezegd dat de bedoelde rechtspraak van het HvJ EG geen ruimte voor twijfel laat. Daarom acht ik het stellen van prejudiciële vragen aangewezen. Aan een prejudiciële verwijzing in verband met een mogelijke verjaring naar nationaal recht valt naar mijn mening ook dan niet te ontkomen, als de Hoge Raad het in verband met onderdeel 2 besproken keuzerecht van parttimers zonder prejudiciële verwijzing zou sauveren. De kwestie van de verjaring heeft immers mede betekenis voor de positie van de hulpkrachten, ten aanzien van wie het hof, in cassatie onbestreden, een ontoelaatbare ongelijkheid in behandeling heeft aangenomen, en voor de positie van de parttimers vóór 1 januari 1978, toen zij van de bedrijfspensioenregeling waren uitgesloten. Naar mijn mening zouden prejudiciële vragen aan de orde moeten stellen of het verschil maakt dat de toepassing van nationale verjaringstermijnen de vordering met terugwerkende kracht van (ten tijde van het eerste verzoek) reeds verschenen pensioentermijnen, dan wel de doorwerking van in het verleden vervulde tijdvakken van arbeid in toekomstige pensioentermijnen verhindert, en of een verhindering van die doorwerking kan worden aanvaard, indien een ten tijde van beëindiging van het dienstverband reeds lopende verjaring na die beëindiging de volle wettelijke termijn heeft doorlopen.

2.29 Onderdeel 4 gaat in op de positie van verweerster in cassatie sub 4, [verweerster 4]. Subonderdeel 4.1 stelt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden door te overwegen dat in de processtukken van Vendex KBB geen gemotiveerd verjaringsverweer is terug te vinden en door zonder meer ook de vordering van [verweerster 4] toe te wijzen. De kantonrechter had (ook in het dictum) beslist dat deze werkneemster nog zal hebben aan te tonen dat zij de verjaring tijdig heeft gestuit. De grieven zijdens [verweerster] c.s. kunnen, zo stelt Vendex KBB, niet anders worden uitgelegd dan dat zij tegen deze beslissing niet opkomen.

In elk geval heeft het hof volgens subonderdeel 4.2 niet kunnen overwegen zoals het in rov. 4.26 heeft gedaan, dat in de processtukken van Vendex KBB geen gemotiveerd verjaringsverweer is terug te vinden. Tegen de achtergrond van, met name, het als productie 4 bij de conclusie van antwoord gevoegde dossieroverzicht is die overweging onbegrijpelijk, aldus Vendex KBB.

2.30 Ik acht de klacht van subonderdeel 4.1 gegrond. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Vendex KBB gemotiveerd heeft betwist dat [verweerster 4] de verjaring van haar vordering tijdig heeft gestuit en dat het bij die stand van zaken aan [verweerster 4] was tijdige stuiting van de verjaring van haar vordering te bewijzen (zie in het bijzonder rov. 10 van het eindvonnis van 27 maart 2003 en het dictum van dat vonnis onder I). Aldus heeft de kantonrechter ten nadele van [verweerster 4] beslist dat tijdige stuiting van de verjaring van haar vordering niet zonder nadere bewijsvoering kan worden aangenomen en dat de bewijslast ter zake op haar rust.

[Verweerster 4] had, indien zij zich niet met die voor haar nadelige beslissing van de kantonrechter kon verenigen, daartegen in het mede door haar ingestelde (principale) appel een grief moeten richten. Een dergelijke grief ontbreekt echter in de memorie van grieven van [verweerster] c.s. en is daarin kennelijk ook door het hof niet gelezen: het hof heeft de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] (in rov. 4.26) aan de orde gesteld, niet naar aanleiding van één van de principale grieven van [verweerster] c.s., maar naar aanleiding van de derde incidentele grief van Vendex KBB, welke grief (evenals de andere incidentele grieven) overigens door het hof is verworpen.

Naar mijn mening bracht ook de devolutieve werking van het appel niet met zich, dat het hof het door Vendex KBB met betrekking tot de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] gevoerde verweer opnieuw had te beoordelen en opnieuw over de noodzaak van nadere bewijsvoering en de bewijslast ter zake had te beslissen. Devolutieve werking ten gunste van [verweerster 4] is al daarom niet aan de orde, omdat devolutieve werking van het (geslaagde) principale appel zich niet uitstrekt tot ten nadele van de appellerende partijen (onder wie [verweerster 4]) genomen beslissingen (en die partijen niet ontslaat van de noodzaak grieven tegen elk van die beslissingen te formuleren) en het incidentele appel van Vendex KBB, dat eventueel wél tot devolutieve werking ten gunste van [verweerster 4] aanleiding had kunnen geven, door het hof is verworpen.

Dat de beslissing van het hof, anders dan de beslissing van de kantonrechter, geen ruimte liet voor een schadestaatprocedure waarin de door de kantonrechter gedachte bewijslevering door [verweerster 4] zou kunnen plaatsvinden, is geen grond over het voorgaande anders te oordelen. Weliswaar was het hof bij die stand van zaken gedwongen zelf nader over de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] te beslissen, maar dat legitimeerde niet dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd trad door terug te komen van de waardering door de kantonrechter van het door Vendex KBB gevoerde verweer en van de daaraan verbonden oordelen van de kantonrechter over de noodzaak van bewijslevering en de verdeling van de bewijslast.

Ten slotte teken ik voor de goede orde nog aan dat uit de stukken niet blijkt dat Vendex KBB haar verweer met betrekking tot de gestelde stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] in hoger beroep heeft laten varen. Vendex KBB heeft in haar memorie van antwoord onder 22 daarentegen opgemerkt: "De overwegingen van de Kantonrechter in r.o. 10 van het eindvonnis acht Vendex KBB van minder belang. Inderdaad zal eiseres sub 4 nog hebben aan te tonen dat zij de verjaring tijdig heeft gestuit".

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 "[Verweerster 18]" volgens het bestreden arrest.

2 Het EG-Verdrag, zoals hernummerd bij het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997, wordt in deze conclusie met de afkorting EG aangeduid. De afkorting EG-Verdrag wordt gebruikt ter aanduiding van voordien geldende bepalingen volgens hun oude nummering.

3 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

4 Verweerster in cassatie sub 4.

5 HvJ EG 28 september 1994, zaken C-57/93, Jurispr. 1994, p. I-4541, NJ 1995, 385, SEW 1995, p. 779-783 m.nt. S. Prechal en J. Wouters (p. 785-792) resp. C-128/93, Jurispr. 1994, p. I-4583, SEW 1995, p. 783-785 m.nt. S. Prechal en J. Wouters (p. 785-792).

6 HvJ EG 17 mei 1990, zaak 262/88, Jurispr. 1990, p. I-1889, NJ 1992, 436, SEW 1991, p. 143-153, m.nt. K.J.M. Mortelmans.

7 Zie voetnoot 5.

8 De cassatiedagvaarding is op 4 juli 2005 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest van 14 april 2005 dateert.

9 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/75, Jurispr. 1976, p. 455, NJ 1976, 510, SEW 1976, p. 570-586, m.nt. F.M. du Pré, SEW 1977, p. 90-96, m.nt. P. VerLoren van Themaat.

10 HvJ EG 31 maart 1981, zaak 96/80, Jurispr. 1981, p. 911, NJ 1982, 419.

11 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.

12 Zie voetnoot 6.

13 Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb EG 1979, L 6, p. 24.

14 Richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, Pb EG 1986, L 225, p. 40, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), Pb EU 2006, L 204, p. 23.

15 De bepaling is nagenoeg ongewijzigd gehandhaafd in art. 9 lid 1 aanhef en onder b van de in voetnoot 14 genoemde Richtlijn 2006/54/EG.

16 HvJ EG 6 oktober 1993, zaak C-109/91, Jurispr. 1993, p. I-4879, NJ 1994, 714.

17 Pb C 191, 29 juli 1992, p. 68.

18 Zie voetnoot 5.

19 Aangehaald worden de punten 12-14 uit het arrest Fisscher; de punten 15-17 uit het arrest Vroege hebben dezelfde strekking.

20 Aangehaald worden de punten 24-27 uit het arrest Fisscher; de punten 27-32 uit het arrest Vroege hebben dezelfde strekking.

21 Zie arrest Vroege, punten 39-42; arrest Fisscher, punten 47-49.

22 HvJ EG 24 oktober 1996, zaak C-435/93, Jurispr. 1996, p. I-5223.

23 HvJ EG 11 december 1997, zaak C-246/96, Jurispr. 1997, p. I-7153.

24 HvJ EG 10 februari 2000, zaak C-50/96, Jurispr. 2000, p. I-743.

25 Zie voetnoot 6.

26 Zie voetnoot 11.

27 Zie voetnoot 9.

28 Zie voetnoot 6.

29 Zie voetnoot 23.

30 Zie rov. 4.4. Naar overigens in subonderdeel 2.1.1 wordt gereleveerd, lag aan het optionele karakter van de regeling voor parttimers ten grondslag dat een uitstel van de opbouw van het pensioen gedurende een beperkte (aanvangs-)periode naar destijds geldende opvattingen niet nadelig werd geacht, "omdat vrouwen pensioen via hun man verkregen" (onderstreping toegevoegd; LK).

31 Zie de voetnoten 13 en 14.

32 Zie punt 16 van het hierna nog te bespreken arrest in de zaak Van den Akker/Shell, HvJ EG 28 september 1994, zaak C-28/93, Jurispr. 1994, p. I-4527, NJ 1995, 384.

33 Zie voetnoot 6.

34 Zie voetnoot 32.

35 Zie conclusie A-G W. van Gerven van 4 mei 1994 onder 5, Jurispr. 1994, p. I-4435.

36 HvJ EG 27 oktober 1993, zaak C-337/91, Jurispr. 1993, p. I-5435, NJ 1994, 418.

37 Het ging in de zaak Van Gemert-Derks om de beëindiging van een AAW-uitkering wegens de verkrijging van het recht op een pensioen krachtens de AWW, welke beëindiging zich voor mannen niet voordeed, omdat mannen (althans wettelijk) nog geen recht op een AWW-pensioen hadden.

38 Het arrest betreft weliswaar het discriminatieverbod van (de in het betrokken geschil overigens rechtstreeks inroepbare) Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (Pb EG 1979, L 6, p. 24) en niet het discriminatieverbod van (het rechtstreeks toepasselijke) art. 119 EG-Verdrag, maar voor de betekenis van dat arrest in de onderhavige zaak maakt dat geen verschil. De gelijkebehandelingsrichtlijnen (waaronder Richtlijn 79/7/EEG) hanteren geen ander discriminatiebegrip dan art. 119 EG-Verdrag.

39 Zie voor een willekeurig voorbeeld het met een beroep op consumentenbescherming voorbehouden van bepaalde productbenamingen aan producten die aan bepaalde samenstellingseisen voldoen. Zo beriep de Duitse regering zich in de zaak over het Duitse "Reinheitsgebot" voor bier (arrest van 12 maart 1987, zaak 178/84, Jurispr. 1987, p. 1227, NJ 1988, 367) ter rechtvaardiging van het reserveren van de Duitse naam "bier" voor met inachtneming van het "Reinheitsgebot" gebrouwen bier, dat zulks "onontbeerlijk zou zijn voor de bescherming van de Duitse consumenten, omdat deze laatsten bij de aanduiding "bier" zich slechts een drank kunnen voorstellen die uitsluitend op basis van de in art. 9 BStG voorgeschreven grondstoffen is gebrouwen" (punt 31). Het Hof verwierp dit standpunt, onder meer met het argument dat de gewenste consumentenbescherming kan "worden verzekerd door andere middelen, die de invoer van in andere lidstaten rechtmatig vervaardigde en in het verkeer gebrachte produkten niet belemmeren, "met name door de verplichting een passend etiket aan te brengen waarop de eigenschappen van het verkochte produkt zijn vermeld". De vermelding van de bij de bereiding van het bier gebruikte grondstoffen "zou de consument in staat stellen met volle kennis van zaken te kiezen, en ... de doorzichtigheid van het handelsverkeer en van het aanbod aan het publiek verzekeren" (arrest van 9 dec. 1981, zaak 193/80, Commissie/Italie, Jurispr. 1981, p. 3019)" (punt 35).

40 De datum van Richtlijn 86/378/EEG. De kantonrechter heeft in art. 6 lid 1 onder b van die richtlijn (terecht) gelezen dat bepalingen die het vrijwillige of verplichte karakter van de aansluiting bij bedrijfsregelingen, hetzij direct, hetzij indirect, van het geslacht afhankelijk stellen, met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn. Nog daargelaten of het in deze benadering voor de hand ligt aan te sluiten bij de datum van de Richtlijn in plaats van bij de datum waarop de Richtlijn in nationaal recht had moeten zijn omgezet, is met het gegeven van strijd met het beginsel van gelijke behandeling echter nog niet gegeven dat parttimers dus als benadeelde groep hadden te gelden en op toepassing van de voor de andere werknemers geldende regeling aanspraak konden maken.

41 Bijl. Hand. II 1974-1975, 13031, nr. 5, p. 10. Vgl. ook het arrest, rov. 3.4, 1e alinea.

42 Vgl. de conclusie van A-G Mok voor HR 25 februari 2000, JAR 2000, 83; daarin wordt onder 3.2.5.4 vermeld dat de wetgever het niet noodzakelijk heeft geacht een specifiek motiveringsvoorschrift voor het geval dat van een oordeel van de Commissie wordt afgeweken aan de Awgb toe te voegen (zie behandeling van wetsvoorstel 22 014 d.d. 10 februari 1993 (TK 47) en d.d. 11 februari 1993 (TK 48)) en dat een amendement van die strekking het niet heeft gehaald (zie amendement 35 van kamerlid Groenman, TK 1992-1993, 22 014, nr. 35, en de stemming over wetsvoorstel 22 014 d.d. 16 februari 1993, TK 49-3613). Vgl. voorts Asscher-Vonk/Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid (2005), p. 174, noot 40, waarin het standpunt wordt ingenomen dat niet zeker is of de motiveringsplicht bij afwijking van het Commissieoordeel nog geldt.

43 Zie bijv. HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.6.

44 De Hoge Raad hanteerde een vergelijkbaar criterium in HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151, m.nt. F.C.B. van Wijnen, rov. 3.6.3, met betrekking tot het oordeel van de medische tuchtrechter naar aanleiding van een klacht met betrekking tot hetzelfde medische handelen als in de civiele procedure aan de orde is: "Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van onderdeel 5.2 wordt vooropgesteld dat de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. (...)"

45 Zie voetnoot 11.

46 Zie voetnoot 32.

47 Zie voetnoot 36.

48 Zie voetnoot 5.

49 Zie voetnoot 11.

50 Koopmans noemt in zijn NJ-noot de uitkomst van de zaak, alhoewel die uit oogpunt van verjaring niets aan de bestaande jurisprudentie toevoegt, weinig bevredigend, waar de Hoge Raad oordeelde dat betrokkenen zich ook best vóór de uitspraak van het EHRM in de zaak Van de Hurk tot de burgerlijke rechter hadden kunnen wenden. Kern van de kritiek van Koopmans lijkt te zijn, dat, alhoewel van de betrokkenen wel mag worden verlangd dat zij de wet kennen, zij niet bedacht behoefden te zijn op de in de literatuur al wel gesuggereerde mogelijkheid dat het CBb niet onafhankelijk zou zijn in de zin van art. 6 EVRM. Koopmans wijst overigens op het (volgens hem "hopeloos abstract(e)" maar wel voor de beslissing van de Hoge Raad pleitende) argument dat aan de uitspraken van het EHRM een declaratoir karakter toekomt en dat dit impliceert dat de wet altijd al geweest is (en door de justitiabelen altijd al had moeten worden gekend) zoals uit de (nieuwe) jurisprudentie van het EHRM voortvloeit.

51 Het is overigens ook voor die situatie dat annotator Du Perron in zijn NJ-noot het bedoelde billijkheidsargument het meest aansprekend acht. Du Perron schrijft: "Geheel anders liggen de zaken in het tweede type geval, waarin de (inzichten in de) relevante rechtsregels wel zijn gewijzigd tussen (het bekend worden van) de relevante feiten en het uiteindelijk instellen van de vordering. In dit type gevallen zou de benadeelde van talmen profiteren: door langer te wachten kan hij zich beroepen op de voor hem gunstige ontwikkeling in het recht of de inzichten daarin. Vooral het vierde argument van de Hoge Raad spreekt dan aan: het is redelijk noch billijk dat de benadeelde kan profiteren van de wijziging in (de inzichten in) het recht gedurende de tijd, ten laste van de aansprakelijke persoon, die zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Bedacht moet evenwel worden dat het probleem hier niet zozeer in de verjaringsregeling zit, maar in de terugwerkende kracht van rechtsoordelen, in het bijzonder die van de Hoge Raad en andere hoogste rechtscolleges, in het algemeen: zou de verjaringstermijn immers door een andere oorzaak (bijvoorbeeld onvoldoende bekendheid met de schade) niet zijn gaan lopen, of zou het nieuwe rechtsoordeel van de Hoge Raad binnen vijf jaar na het begin van de verjaringstermijn zijn gekomen, dan had de benadeelde wel van de wijziging van (inzicht over) het recht kunnen profiteren, terwijl dan nog steeds geldt dat de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Dit probleem is alleen op te lossen door, indien de Hoge Raad werkelijk met nieuwe normen of inzichten komt en niet vaststelt hoe de normen vroeger al waren, het gedrag in het verleden naar de maatstaven uit het verleden te meten."

52 Art. 6 lid 1 onder b van Richtlijn 86/378/EEG heeft in dat verband een wat minder pregnante betekenis, omdat die richtlijn op zichzelf de indruk zou kunnen dat het daarin vervatte verbod van ongelijke behandeling op het gebied van (onder meer) bedrijfspensioenregelingen implementatie door de lidstaten behoeft en dus niet reeds op grond van art. 119 EG-Verdrag rechtstreeks werkt. Dat een dergelijke indruk mogelijk was, lag mede ten grondslag aan de nieuwe beperking in tijd van de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag, die het Hof voor bepaalde onderwerpen (waarover het in zijn eerdere rechtspraak nog onvoldoende duidelijkheid had geboden) in het Barber-arrest (zie voetnoot 6) aanbracht.

53 Zie voetnoot 5.

54 Schriftelijke toelichting, 38-49.

55 Schriftelijke repliek onder 2.

56 Asser procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 164, p. 354.

57 Zie voetnoot 5.

58 Zie daarover de conclusie voor het arrest van A-G W. van Gerven van 7 juni 1994, Jurispr. 1994, p. I-4541, onder 31.

59 Arrest van 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), Jurispr. 1976, blz. 2043.

60 Zie bijv. art. 46 Statuut van het HvJ EG, op grond waarvan vorderingen tegen de Gemeenschappen wegens niet-contractuele aansprakelijkheid vijf jaar na het feit dat tot de vordering aanleiding heeft gegeven, verjaren.

61 Zie voetnoot 23.

62 HvJ EG 16 mei 2000, zaak C-78/98, Jurispr. 2000, p. I-3201, NJ 2000, 668.