Parket bij de Hoge Raad, 13-03-2007, AZ4109, 01531/06

Nr. 01531/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 5 december 2006 (bij vervroeging)

4.1 Het Hof heeft omtrent de desbetreffende ter terechtzitting gevoerde verweren als volgt overwogen en beslist (waarbij ik de overwegingen heb genummerd; C.B.):

"1. De raadsman heeft ter zitting betoogd dat het hof niet kan komen tot het opleggen van de ISD-maatregel omdat de rapportage omtrent de persoon van verdachte door de Verslavingszorg Noord Nederland niet gezien kan worden als 'advies' in de zin van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu daarbij geen RISc-rapportage is gevoegd.

2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De tekst van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, luidt, voor zover hier van belang: De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Uit de wettekst, noch uit de toelichting daarop volgt dat de RISc-rapportage aan de rechter dient te worden overgelegd. De RISc (de afkorting voor Recidive Inschattings Schalen) rapportage is slechts een onderzoeksinstrument ten behoeve van de reclassering die (mede) met behulp van dit instrument tot een schriftelijk advies kan komen. Dit instrument wordt onder andere gebruikt als basis voor voorlichtingsrapportage, maar ook voor de diagnose voor mogelijke behandeling van de onderzochte persoon. De wetgever is ervan uitgegaan dat deze methode van diagnostiek een geschikte methode is om de in artikel 38m vereiste informatie te verkrijgen omtrent mogelijke interventies in het kader van de ISD-maatregel.

Het is niet noodzakelijk dat het RISc-rapport zelf - als voorwaarde voor het opleggen van de ISD-maatregel - aan de rechter wordt overgelegd.

Het in artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht genoemde advies zal vanzelfsprekend moeten voldoen aan de eisen die daar zijn gesteld en het advies zal - zolang de reclassering de methode RISc gebruikt als instrument van diagnostiek - doorgaans langs de lijnen van deze methode opgesteld en controleerbaar zijn. Een dergelijk advies is in casu voorhanden in de vorm van het voorlichtingsrapport van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005. Daarin wordt onder meer uitgebreid stilgestaan bij verdachtes verslavings- en hulpverleningsgeschiedenis, de bij de verdachte bestaande criminogene factoren en de mogelijke interventies in het kader van een eventueel op te leggen ISD-maatregel. Het verweer wordt derhalve verworpen.

3. De raadsman heeft verder aangevoerd dat (oplegging van) de ISD-maatregel willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, nu de ISD-maatregel uitsluitend kan worden opgelegd op vordering van het openbaar ministerie en slechts wanneer er voldoende capaciteit beschikbaar is om de maatregel ten uitvoer te leggen.

Tevens heeft de raadsman aangevoerd dat de ISD-maatregel voor de duur van twee jaar kan worden opgelegd, hetgeen in casu betekent dat verdachte, wanneer het hof de maatregel oplegt, een vrijheidsbenemende sanctie ondergaat die in feite gelijk zou zijn aan een gevangenisstraf van drie jaar en zeven maanden. De raadsman heeft gesteld dat dit in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

4. Het hof overweegt omtrent deze beide punten het volgende. Voornoemde aspecten van de regeling van de ISD-maatregel zijn blijkens de wetsgeschiedenis reeds bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aan de orde geweest. De wetgever heeft hierover beslissingen genomen hetgeen heeft geleid tot de wettelijke regeling zoals die thans in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. De bezwaren van de verdediging richten zich tegen de innerlijke waarde van deze wet in formele zin. Het oordeel hierover is voorbehouden aan de wetgever zelf en niet aan de rechter.

Voor zover de raadsman een beroep heeft willen doen op het internationaal erkende gelijkheidsbeginsel en zijn conclusie luidt dat artikel 38m Wetboek van Strafrecht wegens strijd met dat beginsel onverbindend is (punt 28 van zijn pleitnotitie), overweegt het hof dat het verweer onvoldoende specifiek is gesteld om de wet in formele zin daaraan te toetsen. Het hof verwerpt daarom het verweer.

4.2 Het Hof heeft de oplegging van de ISD als volgt gemotiveerd:

"7. Het hof heeft gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is gepleegd en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in beschouwing genomen.

9. Het hof neemt de opvatting met betrekking tot de recidivekans en het advies vanuit genoemd rapport over en maakt die tot de zijne.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.

Het hof zal verdachte de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de maximale termijn van twee jaren opleggen. Gelet op de inhoud van voornoemd voorlichtingsrapport is niet te verwachten is dat de hardnekkige problematiek van verdachte kan worden behandeld binnen een kortere termijn dan de maximale duur van de maatregel. Derhalve zal het hof de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.

5.1 Het eerste middel klaagt dat de motivering van de maatregel ontoereikend is nu het Hof heeft verzuimd vast te stellen dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.

Het middel mist feitelijke grondslag omdat het Hof wel degelijk heeft overwogen dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.

5.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005, NJ 2005, 567 ten aanzien van de voorloper van de ISD, de SOV-maatregel en dus het toen geldende art. 38m Sr overwogen:

"De rechter die de in art. 38m (oud) Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2º, 3º en 4º zijn vervuld."(1)

5.5 Het Hof heeft inderdaad in zijn motivering niet met zoveel woorden overwogen dat de eerder opgelegde straffen(2) waren tenuitvoergelegd.

Het Hof heeft zich daarvan overigens klaarblijkelijk wel vergewist. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt namelijk in dat verzoeker op vragen van de Voorzitter onder meer heeft verklaard:

"Ik heb alle straffen die ik heb gekregen uitgezeten. Ik ben op 16 september 2005 naar het IMC te Eelde gegaan. Ik kwam daar veel bekenden uit de Groningse verslavingsscene tegen. Ik ben na drie dagen uit mezelf weggegaan. Op die manier ben ik teruggevallen in de criminaliteit."

5.6 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt dat de raadsman op dit punt geen verweer heeft gevoerd. Ik realiseer me dat de formulering van de in voormelde arresten neergelegde regel erop wijst dat deze geldt onafhankelijk van de vraag of terzake een verweer is gevoerd. Primair meen ik echter dat voor wat betreft het aan een verzuim als het onderhavige te verbinden gevolg, niet buiten beschouwing kan blijven dat met betrekking tot dit aspect van de recidivebepaling, dat - zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting - daar aan de orde is gekomen, klaarblijkelijk tussen de procesdeelnemers overeenstemming bestond. Het Hof heeft kennelijk de relevantie van de kwestie onderkend en daarnaar onderzoek gedaan, terwijl de raadsman geen aanleiding heeft gezien om in zijn pleidooi daarop terug te komen. Ik wijs in dit verband nog op de tendens van de laatste jaren om het contradictoire karakter van het strafproces te benadrukken. Het komt in het bijzonder aan op de punten die partijen verdeeld houden, ook voor wat betreft de omvang van de motiveringsplicht. Mede tegen die achtergrond meen ik dat onder de omstandigheden van dit geval een verzuim als het onderhavige niet de nietigheid van het overigens uitvoerig gemotiveerde arrest meebrengt en dat een desbetreffende klacht dus niet tot cassatie kan leiden.

Subsidiair meen ik dat, gelet op wat hiervoor onder 5.5 is vermeld, kan worden aangenomen dat het Hof kennelijk bij vergissing in zijn motivering niet heeft vastgesteld - onder verwijzing naar de verklaring van verzoeker en/of de desbetreffende passage uit het rapport - dat de voorgaande straffen waren ondergaan. De Hoge Raad kan de motivering met verbetering van die misslag lezen. Zo gezien kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.(4)

6.2 Kennisneming van de pleitnota leert dat primair is aangevoerd en uitvoerig is betoogd dat de wettelijke regeling als zodanig niet deugt: deze zou wegens strijd met het "internationaal erkende gelijkheidsbeginsel" onverbindend zijn. Vervolgens wordt niet meer gesteld dan:

"Subsidiair ben ik van mening dat oplegging van de maatregel in casu willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel"

Waarom juist in dit concrete geval oplegging van de maatregel aan verzoeker willekeurig zou zijn of strijd met het gelijkheidsbeginsel zou opleveren, wordt niet nader toegelicht. In feite wordt niets toegevoegd aan het voorafgaande betoog, daarop neerkomende dat de wettelijke regeling op zichzelf niet deugt en onverbindend is.

6.4 De rechter kan een formeelwettelijke regeling niet toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen(5). Die opvatting ligt ook besloten in wat het Hof onder 4.1 sub 4 heeft overwogen. Het Hof heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat de door de raadsman tegen de regeling ontwikkelde bezwaren door de wetgever uitdrukkelijk onder ogen zijn gezien, maar niet doorslaggevend zijn geoordeeld.

Wel kan het zijn dat een wettelijke bepaling in een concreet geval buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met een verdragsbepaling die een ieder bindt.(6) Men zou in dit verband kunnen denken aan art. 26 IVBPR. Daarop is echter geen beroep gedaan. Bovendien is, voorzichtig gesteld, niet zonder meer in te zien dat de enkele omstandigheid dat een ISD alleen op vordering van het Openbaar Ministerie kan worden opgelegd, in het geval van verzoeker tot strijd met die verdragsbepaling leidt.

Bedoeld vereiste is ingegeven door het belang van een zo goed mogelijke verdeling van de schaarse capaciteit. Het gaat om beleid van het Openbaar Ministerie dat erop gericht zal zijn de vordering in het bijzonder te doen in ernstige gevallen van recidive. Aan dat beleid is de rechter uiteraard niet gebonden in die zin dat hij, gegeven een zodanige vordering, zelf moet nagaan of aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging is voldaan en of oplegging van een ISD in het aan hem voorgelegde geval aangewezen is.

Zoals opgemerkt heeft het betoog in het verweer en het middel geen betrekking op het concrete geval(7). Beschouwingen in abstracto over de vraag wanneer er sprake zou kunnen zijn van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld en of zodanig onderscheid gerechtvaardigd is, zijn hier niet aan de orde.

6.5 Aan het voorgaande doet niet af hetgeen in de toelichting in het middel onder "onderdeel 1" met een verwijzing naar art. 359, tweede lid, Sv en in "onderdeel 2" is gesteld. Nog daargelaten dat de geciteerde rechtsoverweging 3.8.2 van HR 11 april 2006 NJ 2006, 393 in het bijzonder betrekking heeft op de motivering van de bewezenverklaring gaat het, ervan uitgaande dat er wel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is, om een (juridisch) betoog dat in 's lands vergaderzaal niet zou hebben misstaan, maar waarover de rechter niet veel meer kan zeggen dan het Hof in zijn overweging onder 4 heeft gedaan.

7.1 Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat de oplegging van de ISD-maatregel voor de duur van twee jaren in strijd is met de proportionaliteit op ontoereikende gronden heeft verworpen.

7.4.2 De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 4.2 sub 8 en 9 weergegeven overwegingen uitdrukkelijk verwezen naar het genoemde en geciteerde advies van de reclassering en in zijn beschouwingen betrokken hetgeen was gebleken omtrent de hardnekkige problematiek van verzoeker en de in verband daarmee te verwachten benodigde duur voor zijn behandeling. Van een impliciete verwerping van het aangevoerde is, anders dan het middel wil, geen sprake. 's Hofs oordeel dat op grond van het een en ander de ISD voor de duur van twee jaren moet worden opgelegd zonder aftrek van voorlopige hechtenis is verder niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van wat was aangevoerd, geen nadere motivering.

Voor de goede orde wijs ik er nog op dat de stelling van de raadsman dat de ISD, anders dan de TBS gericht is op de duur en niet op het resultaat, enige nuancering behoeft. Althans voor zover daarmee bedoeld is dat de maatregel, afgezien van een eventuele aftrek van de voorlopige hechtenis, ten minste twee jaar duurt. De ISD kan ook als die voor twee jaren is opgelegd, eerder eindigen. De rechter kan immers ingevolge art. 38s Sr - ook ambtshalve - beslissen tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot voortzetting van de maatregel. Het Hof heeft kennelijk met het oog daarop in deze zaak ook bepaald dat het Openbaar Ministerie binnen zes maanden na het begin van de tenuitvoerlegging het Hof dient te berichten omtrent de wenselijkheid en noodzakelijkheid van de voortzetting van de maatregel.

7.5 Het derde in de toelichting opgenomen onderdeel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer inhoudende dat, doordat geen aftrek van preventieve hechtenis is toegepast, in strijd met art. 6 en 13 EVRM de vrije toegang van verzoeker tot de appe`lrechter is belemmerd. Deze klacht faalt. In feite wordt in het middel, nadat het standpunt van het Hof (in rechtsoverweging 6) op zichzelf als juist wordt aangemerkt, als redengeving waarom dit hier anders is alleen aangegeven dat de verdachte door deze beslissing, te weten de omstandigheid dat het Hof geen aftrek van voorlopige hechtenis heeft toegepast, "in een nadeliger positie [wordt] gebracht dan wanneer hij niet in hoger beroep zou zijn gekomen". Wat dit - een (mogelijke) beslissing van de rechter in hoger beroep - te maken heeft met het recht op vrije toegang tot de appe`lrechter, is mij niet direct duidelijk. Het komt wel vaker voor dat een verdachte door een beslissing van een appèlrechter in een nadeliger positie komt te verkeren dan wanneer hij geen hoger beroep had ingesteld.

In het licht van het gevoerde verweer geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

8.2 In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het advies een (concept) behandelprogramma moet bevatten. Zoals volgt uit de pleitnota in hoger beroep is een verweer van deze strekking niet gevoerd.(10) Ik zou haast zeggen integendeel. Gesteld is immers dat in het in deze zaak uitgebrachte rapport interventies zijn voorgesteld in een concept plan van aanpak. De kern van het verweer was mijns inziens dat het advies niet aan de eisen voldeed omdat daarbij geen Risc-rapportage was gevoegd. Reeds gelet op het voorgaande kan de eerste klacht niet tot cassatie leiden.

Verder kan noch aan de wet, noch aan de geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis of aan de conclusie van mijn ambtgenoot in de zaak berecht bij HR 21 maart 2006, LJN AV 1161, worden ontleend dat het advies een behandelplan moet omvatten. Dat lijkt mij zelfs niet gemakkelijk te verenigen met het uitgangspunt dat de ISD ook in een "sobere variant" kan worden toegepast bijvoorbeeld ingeval de betrokkene weigert mee te werken aan de rapportage of de in het vooruitzicht gestelde behandeling afwijst. Voorts heeft de wetgever ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat pas tijdens de tenuitvoerlegging van de ISD de nodige motivatie voor het volgen van een programma ontstaat. (11)

8.3.2 Art. 88m, vierde lid, Sr (zoals dat toen gold voor de SOV-maatregel) bleef in het wetsvoorstel tot invoering van de ISD ongewijzigd. Volgens die bepaling was een advies van een gedragsdeskundige nodig. Bij Nota van Wijziging werd voorgesteld de tekst van dat artikellid te wijzigen in:

" De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of de noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. (...) "(13)

Daarmee verviel de eis van de inschakeling van een gedragsdeskundige.

8.3.3 De toelichting op die Nota houdt in dat in de praktijk met betrekking tot de SOV is gebleken dat het niet nodig is dat de rechter, naast het gebruikelijke reclasseringsrapport steeds beschikt over een advies van een gedragsdeskundige (een psycholoog of psychiater); met de totstandkoming van een dergelijk advies bleek ook nogal veel tijd gemoeid te zijn.

De Minister heeft opgemerkt dat inmiddels een diagnose-instrument was ontwikkeld (RISc). Dat is een instrument voor handelingsdiagnostiek dat antwoord geeft op de vraag wat er moet gebeuren om het recidive risico te verminderen. Met behulp van dat instrument kunnen, naar de wetgever inderdaad heeft aangenomen,(14) uitspraken worden gedaan over het recidiverisico, het gevaar voor anderen, de criminogene factoren die ten grondslag liggen aan het risico en de responsiviteit (de ontvankelijkheid voor interventies) van de betrokkene. Standaard wordt een basisdiagnose afgenomen door een reclasseringsmedewerker. Een eventuele verdiepingsdiagnose op het gebied van verslaving wordt uitgevoerd door de verslavingsreclassering en in het geval van psychische problematiek door een psycholoog of psychiater.

8.3.5 Natuurlijk staat het de verdediging vrij om de inhoud en strekking van het advies in feitelijke aanleg te betwisten of de rapporteur als getuige-deskundige op te roepen. Maar het is niet mogelijk voor het eerst in cassatie een beroep daarop te doen dat, in afwijking van het in de toelichting op het middel genoemde beleidskader, het advies geen informatie zou bevatten over bepaalde schalen.

Verder is in feitelijke aanleg niet aangevoerd de in het middel vervatte klacht dat het advies geen duidelijk standpunt bevat over de wenselijkheid en noodzakelijkheid van oplegging van de maatregel. (16)

8.3.6 Ik meen trouwens dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of het advies hem voldoende informatie verschaft om tot een verantwoorde beslissing te komen. Wel moet uit de wettelijke regeling en de parlementaire geschiedenis daarvan worden afgeleid dat de verdachte in ieder geval bij de totstandkoming van het advies behoort te worden betrokken, als hij tenminste bereid is tot medewerking. In het kader daarvan is bijvoorbeeld, zo lijkt mij, een zelfrapportage van belang, die licht kan werpen op de vraag hoe de betrokkene op dat moment zijn problematiek ziet en ervaart, of en zo ja welke veranderingen hij in zijn levensstijl wil aanbrengen, of en zo ja welke gedragskundige begeleiding hij voor ogen heeft etc. Een persoonlijkheidsonderzoek in de strikte zin van het woord lijkt mij niet noodzakelijk. Dat kan onder omstandigheden wel aan de orde komen in een zogenaamde verdiepingsdiagnose.

De termijn van één jaar die in art. 38m, vierde lid, Sr is genoemd, is bedoeld om op basis van zo recent mogelijke informatie te kunnen beslissen.

In aanmerking genomen dat de wettelijke regeling geen specifieke eisen met betrekking tot (de totstandkoming van) het advies stelt, meen ik dat, ook ingeval er in feitelijke aanleg wel verweer omtrent de deugdelijkheid van het advies gevoerd en de rechter dat verweer gemotiveerd heeft verworpen, het oordeel van de feitenrechter in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Anders gezegd, in cassatie kan mijns inziens bijvoorbeeld niet de discussie worden voortgezet over de vraag of het Risc-traject volledig is gevolgd. Sterker nog: wel blijkt dat de wetgever grote waarde heeft toegekend aan dat instrument, maar dat betekent niet dat een advies waarbij daarvan geen gebruik is gemaakt, per definitie niet voldoende is.(17)

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In HR 14 november 2006, LJN AY8975 is die overweging ook opgenomen, nu ten aanzien van het huidige art. 38m Sr, betreffende de ISD.

2 Maatregelen zijn zoals blijkt uit het door het Hof genoemde documentatieregister hier niet aan de orde.

3 Zij het dat in dat uittreksel voor het desbetreffende vonnis een expiratiedatum van 10 september 2005 is genoemd. Het is m.i. van algemene bekendheid, dat tegenwoordig zoveel mogelijk aaneensluitend wordt geëxecuteerd, zeker als de toepassing van v.i. in het geding is. Bestaande strafrestanten worden dus "meegenomen".

4 Vgl. ten aanzien van het nieuwe art. 359, lid 1 Sv (vonnis of arrest moet de vordering van het O.M. bevatten):

HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551 (vordering wel in p.v. terechtzitting; als gevolg van kennelijke misslag niet in arrest opgenomen). Idem t.a.v. ontneming HR 3 oktober 2006, LJN AX7487.

5 HR 14 april 1989, AB 1989, 207.

6 Art. 94 Gw. Zie Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 15e druk, blz. 698 e.v. en 823.

7 Het door de raadsman genoemde geval dat een verdachte opteert voor een ISD maar deze wegens gebrek aan capaciteit niet wordt gevorderd, doet zich hier niet voor. Verzoeker heeft bezwaren tegen die maatregel en heeft niet met VVN meegewerkt. Het kan ook niet zo zijn dat het enkele instellen van rechtsmiddelen en daarmee het voortduren van de voorlopige hechtenis een bijzonder geval oplevert.

8 HR 10 september 1957, NJ 1998, 5 m.n. W.P.; HR 12 november 1985, NJ 1986, 327 m.n. Th.W.v.V.

9 De raadsman is kennelijk van oordeel, en daarin staat hij niet alleen, dat de wetgever hier te ver is doorgeschoten en dat de maatregel is ingevoerd toen nog niet een uitgebalanceerd stelsel van mogelijke gedragsinterventies was ontwikkeld, maar die discussie kan in cassatie niet aan de orde komen.

10 Zie ook de samenvatting op blz. 6 van de pleitnota.

11 Zie bijv. Kamerstukken II, 2003-2004, 28980, nr. 13, blz. 21.

12 De afkorting staat voor Recidive Inschattingsschalen.

13 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 980, nr. 6, blz. 1, 2.

14 Zie noot 13.

15 Waaraan verzoeker overigens niet heeft meegewerkt.

16 Wat trouwens niet juist is. Zie blz. 7 van het bij de stukken gevoegde rapport.

17 Een andere opvatting zou er ook toe leiden dat nieuwe ontwikkelingen worden geblokkeerd.