Parket bij de Hoge Raad, 02-02-2007, AZ4564, C05/302HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In deze zaak heeft de Rechtbank Zutphen in rov. 2 van haar vonnis van 21 maart 2002 een aantal feiten vastgesteld. Ook het Hof Arnhem is daarvan uitgegaan in rov. 3 van zijn tussenarrest van 24 augustus 2004. Het Hof heeft vervolgens in rov. 4.2 aangegeven waarom het in deze zaak gaat.

1.2 Juresta biedt sinds 1991 als aan derden aan om hun vorderingen te (laten) incasseren. Zij sluit daartoe met hen gestandaardiseerde incasso-overeenkomsten af.

1.3 Advex drijft sinds september 1995 een onderneming die zich eveneens bezig houdt met incassopraktijken. Ook zij sluit daartoe incasso-overeenkomsten met derden af. Tot januari 1996 gebruikte Advex daarvoor een tekst die een kopie was van de door Juresta voor die overeenkomsten gebruikte tekst. Vanaf januari 1996 heeft Advex in plaats daarvan andere teksten gebruikt.

1.4 [Verweerder 2] heeft juridische bijstand verleend aan Juresta, onder meer bij procedures van Juresta tegen Advex om het gebruik door Advex van bedoelde incasso-overeenkomsten tegen te gaan. In één van die procedures heeft de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 7 januari 1998 op vordering van Juresta Advex veroordeeld om aan Juresta ter zake van schadevergoeding f 19.800 te betalen; zij heeft Advex, op straffe van een dwangsom, verboden om de incasso-overeenkomsten van Juresta (geheel of na gedeeltelijke bewerking) te verveelvoudigen of openbaar te maken.

1.5 Bij brief van 8 januari 1998 van mr. Van Kaam (de advocaat van Advex) aan [verweerder 2] heeft Advex aangekondigd hoger beroep te zullen instellen tegen het onder 1.4 genoemde vonnis. Zij heeft Juresta verzocht de executie daarvan uit te stellen. [Verweerder 2] heeft daarop bij brief van 9 januari 1998 afwijzend gereageerd; op 9 januari 1998 is het vonnis aan Advex betekend.

1.6 Bij arrest van het Hof Amsterdam van 20 mei 1999 is "dat" vonnis vernietigd, met toekenning van een schadevergoeding van f 12.500 wegens het gebruik van de gekopieerde tekst (over de periode tot januari 1996), met afwijzing van hetgeen Juresta overigens had gevorderd. Naar het oordeel van dat Hof diende het door Juresta gevorderde verbod op het gebruik van de nieuwe versie van de incasso-overeenkomst te worden afgewezen omdat die overeenkomst en de door Juresta gebruikte overeenkomsten als geheel beschouwd te weinig overeenstemming vertonen om nog een inbreuk op het auteursrecht van Juresta aan te kunnen nemen.

1.7 Advex heeft vervolgens Juresta in rechte aangesproken tot vergoeding van de schade die zij leed als gevolg van de executie van genoemd vonnis van 7 januari 1998. Ten tijde van het wijzen van het bestreden eindarrest had deze procedure nog niet geleid tot een eindvonnis. Wel was Juresta reeds in kort geding veroordeeld tot betaling van een voorschot op de door Advex gevorderde schadevergoeding.

2. Procesverloop

2.1.1 Juresta heeft op 26 november 2001 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen. Zij heeft gesteld dat [verweerder] c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door haar niet wijzen op het risico dat schuilt in het executeren van een niet-onherroepelijk vonnis, waarvan hoger beroep wordt ingesteld. Volgens Juresta hebben [verweerder] c.s. de kans op succes voor Advex in hoger beroep als verwaarloosbaar afgeschilderd en hebben [verweerder] c.s. aan Juresta meegedeeld dat het risico van een schadevergoedingsactie wegens executie evenzeer als verwaarloosbaar ter zijde kon worden gesteld.

2.1.2 De door Juresta geformuleerde vordering is in appèl gewijzigd; zij wordt onder 2.4 weergeven.

2.2 [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden; zij hebben ontkend dat [verweerder 2] niet gewezen heeft op het risico dat gelegen is in het executeren van een niet-onherroepelijk vonnis, waartegen beroep wordt ingesteld. Bij cvd onder 9 hebben zij nog het causaal verband ontkend.

2.3 In haar (eind) vonnis van 7 mei 2003 heeft de Rechtbank de vordering van Juresta afgewezen. Zij heeft daartoe onder andere overwogen dat [verweerder 2] de risico's van executie van het vonnis met [getuige 1] "van Juresta" heeft besproken (rov. 2.6). De Rechtbank voegt hieraan toe dat Juresta had kunnen en moeten begrijpen dat de betekening van het vonnis consequenties had die verder gingen dan een enkele kennisgeving (rov. 2.8). Kortom: van een beroepsfout is geen sprake (rov. 2.9).

2.4 Juresta heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar eis gewijzigd in dier voege dat een verklaring voor recht wordt gevorderd dat [verweerder] c.s. (ernstig) toerekenbaar tekort geschoten zijn, met hun veroordeling tot de schadevergoeding die zij aan Advex/[...] moet betalen, vermeerderd met kosten zoals nader uitgewerkt.

2.5 [Verweerder] c.s. hebben het appèl bestreden. Advex was een geduchte concurrent van Juresta; Juresta wilde Advex uitschakelen en daarom was er haar alles aan gelegen het vonnis te executeren (mva onder 8). Juresta handelde in haar procedures niet voorzichtig en wenste geen lijdzame houding in te nemen (mva onder 11). Zij betwisten andermaal het causaal verband en de schade (mva onder 42).

2.6.1 In zijn tussenarrest van 24 augustus 2003 heeft het Hof overwogen dat het (in het algemeen) tot de verplichtingen van de advocaat behoort om zijn cliënt op risico's van executie van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis te wijzen. [Verweerder] c.s. hebben echter bestreden dat [verweerder 2] dat niet heeft gedaan. Het Hof laat vervolgens Juresta tot de door haar op dit punt aangeboden bewijslevering toe (rov. 4.9). Het Hof tekent nog aan dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat niet ongeclausuleerd zou hebben meegedeeld dat "Advex zich niet baseerde op reële uitgangspunten waar zij meende dat het vonnis van 7 januari 1998 in beroep geen stand zou houden" (rov. 4.11).

2.6.2 Nu [verweerder] c.s. gemotiveerd betwisten dat er oorzakelijk verband bestaat tussen enige tekortkoming en de schade (Juresta had namelijk volgens [verweerder] c.s. ook tot betekening besloten indien [verweerder 2] anders of vollediger had geïnformeerd) wordt Juresta ook "op dit punt" toegelaten tot bewijslevering.

2.8.1 In zijn arrest van 19 juli 2005 heeft het Hof het bestreden eindvonnis bekrachtigd.

2.8.5 Bij haar vordering om voor recht te laten verklaren dat [verweerder] c.s. jegens Juresta wanprestatie hebben gepleegd, althans onrechtmatig hebben gehandeld, heeft Juresta geen belang nu niet is bewezen dat de schade daardoor is ontstaan (rov. 2.5).

2.9 Juresta heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs beide arresten. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. Juresta heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding

3.2 Als ik het goed zie, is het Hof van oordeel dat in een geval als het onderhavige het causaal verband vast moet staan. Het wijst een proportionele benadering blijkbaar van de hand. Het middel behelst op dat punt geen klacht zodat deze kwestie blijft rusten.(1)

3.3 Het is aan twijfel onderhevig of de bewijslast van de stelling dat Juresta, bij behoorlijke voorlichting door [verweerder 2], toch tot betekening van vaker genoemd vonnis zou zijn overgegaan op haar rust.(2) Nu het middel op dat punt geen klacht behelst, kan ook deze kwestie verder blijven rusten.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

"2.2 In verband met de vraag naar het bewezen zijn van het gestelde oorzakelijk verband is van belang in hoeverre aannemelijk is dat betekening van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 niet zou hebben plaatsgevonden en dat Juresta de afloop van Advex' hoger beroep tegen dat vonnis zou hebben afgewacht in het (hypothetische) geval dat [verweerder 2] jegens Juresta een (voor Juresta) minder positieve visie over de kans van slagen van dat hoger beroep zou hebben uitgedragen en/of Juresta zou hebben gewezen op het risico van die betekening."

4.2 Onder erkenning dat [verweerder] c.s. het causaal verband hebben betwist, voert middel 1 aan dat [verweerder] c.s. niet hebben gesteld dat Juresta ook tot betekening zou hebben besloten indien [verweerder 2] haar anders of vollediger had geïnformeerd. Het Hof is dan ook, zo vat ik de klacht samen, buiten de rechtsstrijd getreden.

4.3.1 Bij de beoordeling van dit middel moet voorop worden gesteld dat [verweerder] c.s. ten verwere hebben aangevoerd het "niet erg waarschijnlijk [te achten] dat het vonnis zou worden vernietigd" (cva onder 2).

4.3.2 In [verweerder 2]s brief aan Juresta staat het nog wat pregnanter, zoals blijkt uit het onder 1.8 sub b weergegeven citaat.

4.4 Het verweer van [verweerder] c.s. zal mede tegen deze achtergrond moeten worden begrepen.

4.6 Een stelling als door het Hof in de gewraakte rechtsoverwegingen vermeld, hebben [verweerder] c.s. in feitelijke aanleg zeker niet als verweer betrokken. Laat staan dat zij haar in enigszins relevante - en niet op voorhand onaannemelijke - wijze hebben uitgewerkt.

4.7 De vraag rijst dan of het Hof, zonder schending van de onder 4.5 genoemde rechtspraak, deze stelling heeft mogen afleiden uit wél gevoerde verweren.

c. de mva blz. 6 sub ad 9. Dat betoog reageert op een stelling van Juresta. [Verweerder] c.s. betwisten dat Juresta 's Hofs oordeel zou hebben afgewacht indien [verweerder 2] zich minder positief over de slagingskans van het appèl zou hebben uitgelaten. Dit betoog is ingebed in een uiteenzetting over de vraag of [verweerder 2] - kort gezegd - een beroepsfout heeft gemaakt.

4.9 De onder 4.8 sub a bedoelde stelling doet m.i. in dit verband niet ter zake. Uit die genoemd onder b kan evenmin het verweer dat het Hof in de stellingen van [verweerder] c.s. heeft afgeleid worden gelezen.

4.10 [Verweerder] c.s. kan worden toegegeven dat bedoelde stelling wél tot uitdrukking wordt gebracht in het onder 4.8 sub c genoemde relaas. Hoewel het aan de feitenrechter is om uitleg te geven aan te berde gebrachte stellingen, is die vrijheid niet onbegrensd. De onder 4.5 geciteerde rechtspraak laat daarover geen misverstand bestaan.

4.11.2 Hier komt nog bij dat de onderhavige stelling voor het eerst in de mva is betrokken hetgeen een ordelijk debat daarover in de weg stond.

4.11.3 Bij pleidooi in appèl hebben [verweerder] c.s. nog gemeend te moeten uitdragen dat [verweerder 2] met Juresta "uitgebreid de voor- en nadelen van het al dan niet betekenen van het vonnis [heeft] besproken" (pleitnota mr Weering onder 16). Tegen de achtergrond van [verweerder 2]s onder 1.8 sub b geciteerde schrijfsel is deze bewering, waarop de s.t. van mr De Knijff begrijpelijkerwijs geen beroep doet, niet bijster geloofwaardig. Ook zij kan 's Hofs oordeel daarom niet (mede) dragen.

4.12 Kort en goed: de klacht slaagt.

4.13 Het tweede middel richt zich tegen de in het tussenarrest aan Juresta verstrekte bewijsopdracht ten aanzien van de aanwezigheid van het causale verband. Volgens het middel had het Hof in casu de zogenaamde omkeringsregel moeten toepassen.

4.16 Hoewel het middel het zo-even geciteerde arrest aanhaalt, is de klacht niet gesteld in de sleutel van een specifieke normschending.(8) Strikt genomen loopt het reeds daarop stuk.

4.17 Bij welwillender lezing is het middel m.i. geen beter lot beschoren, hoewel toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval wellicht tot een niet onbevredigend resultaat zou leiden. Doch datzelfde resultaat kan worden bereikt met toepassing van art. 150 Rv. Dat biedt immers de mogelijkheid om de bewijslast te verdelen op een van de hoofdregel afwijkende wijze voor zover de redelijkheid en billijkheid daartoe nopen. Ik lees in het middel evenwel geen hierop toegesneden klacht, daargelaten of zo'n klacht kans van slagen zou hebben gehad wegens de grote vrijheid die de feitenrechter hier heeft.

4.18 Waartoe strekt de norm dat een advocaat zijn cliënt behoort te informeren over het al dan niet betekenen van een toewijzend vonnis? Ter voorkoming van schade als gevolg van een - naar later blijkt - premature executie of ter voorkoming van de kwade kans dat de cliënt niet in staat is goed geïnformeerd te beslissen of hij het vonnis al dan niet zal laten betekenen?

4.19 Het komt mij voor dat beide rationes enigszins in elkaar overlopen.(9) Maar daarmee is de vraag nog allerminst beantwoord.

4.20 De parallel dringt zich op met de informed consent-arresten.(10) In deze arresten werd een patiënt onvoldoende geïnformeerd over een medische ingreep. Uw Raad oordeelde dat de omkeringsregel niet van toepassing was bij het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen de schade na de behandeling en de schending van de informatieplicht van de arts. De informatieplicht van de arts strekte ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de behandeling zal geven. Haar strekking is niet te beschermen tegen risico's van de behandeling, aldus Uw Raad.(11)

4.21 Met Vranken zou ik menen dat weinig voor de hand ligt toepassing van de omkeringsregel af te wijzen in informed consent-gevallen, waarin het immers vrijwel steeds zal gaan om lichamelijk of geestelijk letsel en hem te omarmen in gevallen als de onderhavige.(12) Als tussen beide situaties onderscheid zou moeten worden gemaakt, dan zou dat veeleer in tegengestelde zin moeten gebeuren.

4.22 Hier komt nog bij dat de omkeringsregel, praktisch gesproken, op zijn retour lijkt.(13) De vraag kan bovendien worden gesteld - en wordt ook gesteld - of de samenleving in haar geheel(14) ervan zou moeten wakker liggen wanneer openlijk afscheid zou worden genomen van de omkeringsregel.(15) Met name ook omdat - zoals Uw Raad zelf en terecht heeft beklemtoond - ons recht voldoende andere mogelijkheden biedt om in voorkomende gevallen tot een wenselijk resultaat te komen, in welk verband met name valt te denken aan het voorlopig oordeel dat, behoudens tegenbewijs, het condicio sine qua non-bewijs is geleverd.(16) Ook daarom ligt een uitbreiding naar gevallen als de litigieuze niet aanstonds voor de hand. Het dient ook geen redelijk doel.

4.23 In dit een ander loopt het middel vast.

4.25 Volgens het middel kan de argumentatie 's Hofs conclusie dat causaal verband niet bewezen is bezwaarlijk dragen. De verklaring van [getuige 1] dat hij "ook met Juresta risico's neemt, zij het binnen de grenzen van wat hij als ondernemer vindt dat moet kunnen" wijst eerder in de richting dat Juresta volledig omtrent de risico's geïnformeerd diende te worden. Daaruit volgt "niet specifiek dat Juresta ook in het onderhavige geval zou hebben gehandeld ongeacht de omvang van het risico."

4.26 M.i. behoeft deze klacht niet te worden besproken. Als het eerste middel slaagt - zoals m.i. het geval is - doet het onderhavige probandum niet meer ter zake en is 's Hofs bewijswaardering zonder belang.

4.27 Zou Uw Raad menen dat inhoudelijke beoordeling wél aan de orde komt, dan mist Juresta m.i. belang bij haar - zoals hierna zal blijken op zich gegronde - klacht.

4.28 Naar 's Hofs niet bestreden oordeel rust de bewijslast van het causaal verband op Juresta. [getuige 1] is directeur van Juresta en als zodanig partijgetuige (rov. 2.3). Gelet op art. 164 lid 2 Rv. kan [getuige 1]s verklaring omtrent door Juresta te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Onbestreden heeft het Hof geoordeeld dat geen van de andere getuigen spreekt over het handelen van Juresta in het hier aan de orde zijnde hypothetische geval (rov. 2.5). Daarmee viel - als het eerste middel zou falen - het doek voor Juresta, ongeacht hoe het Hof de verklaring van [getuige 1] had "moeten" uitleggen.

4.29 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat 's Hofs oordeel m.i. inderdaad onbegrijpelijk is. Het ligt voor de hand - en de getuige [getuige 1] heeft dat bovendien - zakelijk samengevat - verklaard - dat een weldenkend ondernemer geen onverantwoorde risico's neemt. De vraag of een risico onverantwoord is, valt of staat met een beoordeling van de omvang daarvan. Die beoordeling kon Juresta evenwel niet (gefundeerd) maken omdat [verweerder 2] haar de daarvoor vereiste informatie niet heeft verstrekt.

4.30 [Verweerder 2] heeft Juresta, integendeel, op het verkeerde been gezet met zijn onder 1.8 sub b geciteerde uitlating dat voor de "kwestie van aansprakelijkheid en schade, eigenlijk onvoldoende basis" bestaat.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het Hof Arnhem van 24 augustus 2004 en 19 juli 2005 met verwijzing naar een ander Hof.

Advocaat-Generaal