Parket bij de Hoge Raad, 06-03-2007, AZ7777, 02588/06

Nr. 02588/06

Mr. Knigge

Zitting: 30 januari 2007 (bij vervroeging)

3. Ten laste van de verdachte is in de bestreden uitspraak bewezen verklaard dat:

"hij op 28 oktober 2005 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een auto (geparkeerd staande op de Wesselsstraat) heeft weggenomen een doos, inhoudende vier, (houten) lieveheersbeestje(s), toebehorende aan [benadeelde partij 1]"

6. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep onder meer de volgende, in het middel bedoelde, verweren gevoerd:

"1. De diefstal waarvan client wordt verdacht, heeft plaatsgevonden op de Wesselstraat. Client is aangehouden op de Hobbemastraat. Cliënt is aangehouden nut aanleiding van een signalement dat zou zijn doorgegeven door getuigen. Het signalement in het proces-verbaal van aanhouding luidt: Man, 1.75 meter lang, Turkse of Marokkaanse afkomst, stoppelbaard, junkachtig uiterlijk en een dikke winterjas met een rood mutsje (pagina 13).

2. Getuige [getuige 1] heeft bij de politie een signalement van de vermoedelijke dader doorgegeven: 1.70 meter lang, beginnende baard, soort ijsmuts, licht getint, waarschijnlijk Noord Afrikaans, droeg een jack, kan zich de kleur van het jack niet herinneren (pagina 28).

3. Getuige [getuige 2] heeft bij de politie het volgende signalement van de vermoedelijke dader doorgegeven: Man, afkomst Noord-Afrikaans, leeftijd ongeveer eind 30, slecht verzorgd, ongeveer 1.65 meter lang, huidskleur licht getint, stoppelbaardje en slecht gebit, wollen muts met strepen, te grote winterjas (pagina 31).

4. Uit het proces verbaal van aanhouding blijkt dat de agenten die de aanhouding van client hebben verricht, de diefstal niet gezien hebben. Zij hebben een melding van de wachtcommandant doorgekregen met daarbij een signalement van de vermoedelijke dader. Even later zagen zij cliënt lopen. Het was hen ambtshalve bekend dat cliënt een veelpleger is. Cliënt voldeed volgens hen aan het signalement zoals zij dat in het proces verbaal van aanhouding hebben omschreven.

5. Het signalement uit het proces verbaal van aanhouding komt echter niet geheel overeen met het signalement zoals dat is opgegeven door de getuigen. Opvallend is dat in het proces verbaal wordt gerept over een rode muts. Geen van de getuigen heeft de kleur van de muts genoemd bij de omschrijving van het signalement van de vermoedelijke dader. Ook wijkt het signalement uit het proces verbaal van aanhouding af met betrekking tot de lichaamslengte en de soort winterjas zoals die zijn omschreven door de getuigen.

6. Nu het signalement uit het proces verbaal van aanhouding elementen bevat die niet zijn genoemd door de getuigen, is het denkbaar dat de agenten die de aanhouding hebben verricht het signalement van de vermoedelijke dader als het ware hebben "opgerekt" totdat het precies op cliënt van toepassing was. Het feit dat cliënt bij hen bekend stond als een veelpleger heeft er wellicht toe geleid dat zij alleen om die reden cliënt als verdachte van de diefstal op de Wesselstraat beschouwden. Overigens heeft men nagelaten om in het proces-verbaal van aanhouding te omschrijven hoe cliënt er precies uit zag. Er wordt alleen melding gemaakt van het feit dat hij aan het opgegeven signalement voldeed. Zulks is in mijn optiek niet voldoende.

7. Het is overigens een feit van algemene bekendheid dat (in de omgeving van) de Hobbemastraat zich diverse drugsgebruikers met een zogenaamd "junkachtig" uiterlijk ophouden. Juist om die reden is het zo relevant dat het signalement uit het proces verbaal van aanhouding niet precies overeenkomt met het signalement zoals de getuigen dat hebben doorgegeven.

8. Overigens geldt voor het signalement zoals de getuigen dat hebben doorgegeven, dat veel van de zojuist genoemde drugsgebruikers waarschijnlijk aan dit signalement voldoen. De aanhouding van cliënt is verricht op 28 oktober 2005. In die tijd van het jaar is het niet uitzonderlijk om in een winterjas te lopen en om een muts op te hebben. Dat getuige [getuige 1] in verband met het mooie weer de deur had openstaan, doet niets af aan het feit dat het die dag behoorlijk koud kan zijn geweest.

9. Tussenconclusie: Cliënt is op een behoorlijke afstand van de plek waar de diefstal is gepleegd aangehouden. Hij is aangehouden door agenten die de diefstal niet hebben zien gebeuren. De agenten herkenden cliënt als zijnde een veelpleger. Cliënt voldeed bij zijn aanhouding niet (precies) aan het signalement zoals dat door de getuigen was doorgegeven."

en:

"10. Nadat cliënt was aangehouden heeft een enkelvoudige spiegelconfrontatie plaatsgehad tussen hem en getuige [getuige 2]. Daarbij heeft [getuige 2] cliënt herkend als zijnde de persoon over wie hij een verklaring heeft afgelegd. [Getuige 2] omschrijft niet waaraan hij cliënt precies herkent. Hij verklaart slechts dat hij cliënt herkent aan zijn gezicht (pagina 37). Cliënt vertoont in zijn gezicht een aantal specifieke punten waaraan men hem kan herkennen. Zo heeft hij bijvoorbeeld een vrij opvallende grote moedervlek in zijn gezicht. Dergelijke punten zijn door [getuige 2] niet genoemd. Om die reden mag niet al te veel waarde worden gehecht aan de verklaring van [getuige 2].

11. Dit geldt eens te meer nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat meervoudige herkenningsconfrontaties in het algemeen wegens grotere betrouwbaarheid de voorkeur verdienen boven enkelvoudige. Er kunnen zich volgens de Hoge Raad weliswaar omstandigheden voordoen waaronder een meervoudige herkenningsconfrontatie niet of niet tijdig te organiseren valt en er genoegen moet worden genomen met een enkelvoudige, maar dergelijke omstandigheden zijn in dit geval niet aangevoerd. Uit het dossier blijkt ook niet van dergelijke omstandigheden.

12. Overigens is de enkelvoudige herkenningsconfrontatie volgens van Koppen en Wagenaar een voor de getuige bijzonder suggestieve situatie. Dit omdat de getuige alleen al door het uitvoeren van een dergelijke confrontatie het idee krijgt dat de politie van mening is dat de getoonde persoon de dader is. Om (onder andere) die reden zijn Van Koppen en Wagenaar dan ook fel gekant tegen het gebruik van de enkelvoudige herkenningsconfrontatie. Zij schrijven voor de herkenningsconfrontatie de zogenaamde Oslo-confrontatie voor, uitgevoerd volgens een strikt omschreven procedure. Volgens hen is dit de enige juiste wijze om een betrouwbare herkenningsconfrontatie uit te voeren.

13. Ook ik ben van mening dat de herkenningsconfrontatie tussen getuige [getuige 2] en cliënt had moeten worden uitgevoerd volgens de zogenaamde Oslo-confrontatie. Zoals ik reeds heb aangevoerd zijn er geen omstandigheden (aangevoerd) die de keuze voor de enkelvoudige herkenningsconfrontatie rechtvaardigen. Voor zover het echt niet mogelijk was om een Oslo-confrontatie uit te voeren, had moeten worden gekozen voor de zogenaamde Foslo-confrontatie; een meervoudige herkenningsconfrontatie met gebruik van foto's. In ieder geval had ook getuige [getuige 1] een herkenningsconfrontatie moeten ondergaan en niet alleen getuige [getuige 2].

14. Het feit dat de herkenningsconfrontatie niet op de juiste wijze is uitgevoerd, en dat slechts één van de twee getuigen die de vermoedelijke dader van de diefstal hebben gezien de herkenningsconfrontatie heeft ondergaan, klemt temeer omdat de uitkomst van de confrontatie een grote, zo niet beslissende invloed kan hebben op de uitkomst van deze strafrechtelijke procedure. Zonder de positieve herkenning van getuige [getuige 2] was het waarschijnlijk nooit tot een veroordeling in eerste aanleg gekomen. Daarvoor is in mijn optiek al helemaal onvoldoende bewijs aanwezig. De overige bewijsmiddelen die door de rechtbank zijn aangevoerd zijn daarvoor niet overtuigend genoeg.

15. Ook het feit dat cliënt een ISD-indicatie had, had een reden moeten zijn om de herkenningsconfrontatie met de grootste zorgvuldigheid uit te voeren. Immers, er stond en staat voor cliënt behoorlijk wat op het spel: 2 jaar van zijn leven!"

7. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof, na de vermelding van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in een "Nadere bewijsoverweging" het volgende overwogen:

"Aan de hand van de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, in het bijzonder ook gelet op de omstandigheden dat de verdachte door de verbalisanten in de nabijheid van de plaats delict is aangetroffen, dat hij aan het opgegeven signalement voldeed en bij een spiegelconfrontatie is herkend door de getuige [getuige 2], die achter de verdachte aan was gerend en hem heeft aangesproken, alsmede dat de verdachte in het bezit was van een schroevendraaier die na diens aanhouding is aangetroffen bij de verdachte, terwijl de getuige [getuige 2] -blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten- gezien heeft dat de door hem achtervolgde man een schroevendraaier in zijn hand had."

9. Over de begrijpelijkheid van 's Hofs motivering wordt niet geklaagd. Het is daarom ten overvloede dat ik opmerk dat de nadere bewijsoverweging mij niet onbegrijpelijk voorkomt in het licht van enerzijds het aangevoerde en anderzijds de inhoud van de bewijsmiddelen. Ik wijs er daarbij op dat:

(1) het Hof uit het in bewijsmiddel 1 weergegeven signalement heeft weggelaten dat de desbetreffende persoon een rood mutsje droeg. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de vermelding van deze kleur in het proces-verbaal op een misverstand aan de zijde van de verbalisanten moet hebben berust. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. Anders zou het wellicht zijn geweest als de verdachte bij zijn aanhouding werkelijk een rood mutsje had gedragen. Dat echter is door de verdediging niet aangevoerd;

(2) het Hof bij zijn weergave van de inhoud van bewijsmiddel 1 tussen haakjes heeft toegevoegd dat het van algemene bekendheid is dat de Hobbemastraat dicht bij de Wesselsstraat is gelegen.

12. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het volgende, in de middelen bedoelde, verweer gevoerd:

"19. Voor zover uw Hof tot het oordeel mocht komen dat cliënt zich schuldig heeft gemaakt aan het telastegelegde feit, dan stel ik mij subsidiair op het standpunt dat bet opleggen van de ISD-maatregel niet gelegitimeerd is.

20. Daarbij wijs ik in eerste instantie op een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 23 mei 2006. In deze uitspraak achtte de Rechtbank het noodzakelijk dat zij zo goed mogelijk is voorgelicht over de levensstijl, achtergrondproblematiek en diverse gedragskenmerken van de betrokkene, alvorens tot het opleggen van de zeer ingrijpende ISD-maatregel over te gaan. Terecht oordeelt de Rechtbank dat de ISD-maatregel een uiterst middels is, waartoe slechts kan worden besloten nadat de rechter zich een goed beeld heeft gevormd omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

21. Op dit moment is er nauwelijks iets over cliënt bekend. Ook bij mij niet, ondanks het feit dat ik cliënt diverse malen heb gesproken. De reclassering heeft in de afgelopen 5 jaar slechts zeer oppervlakkig aandacht besteed aan cliënt en is daarbij niet tot hem doorgedrongen. Het kan niet worden uitgesloten dat bij cliënt sprake is van een psychiatrische problematiek. Hiernaar is nooit enig deskundig onderzoek gedaan. Cliënte staat hier - voor zover mij bekend - overigens ook niet open voor. Wellicht dat zijn opstelling jegens dergelijk deskundig onderzoek en jegens de ISD-maatregel mede is ingegeven door de eventuele psychiatrische problematiek. In de zojuist genoemde uitspraak van de Rechtbank Den Haag oordeelde de Rechtbank dat in een dergelijk geval het opleggen van een ISD-maatregel buiten de schuld van de verdachte zal leiden tot een reguliere detentie voor de duur van twee jaar. Om die reden heeft de Rechtbank te Den Haag de vordering tot bet opleggen van de ISD-maatregel in een vergelijkbaar geval afgewezen.

22. Ook wanneer geen sprake zou zijn van psychiatrische problematiek bij cliënt komt bet opleggen van de ISD-maatregel neer op een reguliere detentie voor de duur van twee jaar. Op dit moment ligt er nog geen adviesrapport met daarin een in concreto uitgewerkt ISD-behandelprogramma. Hierdoor kan cliënt zich überhaupt geen beeld vormen van de aard van het door hem te volgen programma. Daardoor kan cliënte zich ook niet voorbereiden op de vraag of hij aan het programma mee wil werken. De Rechtbank Groningen heeft in een vergelijkbaar geval geoordeeld dat - wanneer een uitgewerkt ISD-behandelprogramma ontbreekt, het onduidelijk is of een - voor legitimatie van de oplegging van de maatregel mede noodzakelijk - enigszins reële kans bestaat dat de maatregel de beide doelstellingen ervan zal kunnen vervullen. De Rechtbank Groningen heeft om die reden de vordering tot het opleggen van de ISD-maatregel in een vergelijkbaar geval afgewezen.

Conclusie:

23. De vordering tot het opleggen van de ISD-maatregel moet worden afgewezen. Er is onvoldoende informatie beschikbaar over de achtergrondproblematiek - zoals eventuele psychiatrische problematiek - om tot het opleggen van de ingrijpende maatregel te kunnen komen. Bovendien is er geen ISD-behandelprogramma voorhanden, waardoor de kans groot is dat de maatregel zou neerkomen op een reguliere detentie voor de duur van twee jaar."

13. Het Hof heeft de oplegging van de ISD-maatregel uitvoerig gemotiveerd. Na uiteen te hebben gezet dat aan de wettelijke vereisten neergelegd in art. 38m lid 1 Sr (vanwege de hardnekkige recidive: ruimschoots) was voldaan en dat de kans op herhaling groot was, waarbij het Hof wees op verdachtes drugsverslaving en het feit dat hij noch over middelen van bestaan, noch over een vaste verblijfplaats kon beschikken, overwoog het Hof:

"Omtrent de verdachte is voorts op 23 december 2005 gerapporteerd door R. Feraaune, reclasseringswerker, ten behoeve van de ISD-maatregel betreffende de verdachte. Hieruit blijkt dat de verdachte wegens weigeringen zijnerzijds nimmer substantieel contact heeft onderhouden met de reclassering. De reclassering heeft de afgelopen jaren weliswaar een aantal kortdurende contacten gehad met de verdachte, echter zonder dat dit heeft geleid tot een behandelingstraject. Nu de verdachte weigert mee te werken aan het opmaken van het maatregelrapport ISD, noch bij de reclassering iets bekend is over de verdachte over de afgelopen vijf jaar, ziet de rapporteur geen mogelijkheden om een gedegen advies neer te leggen over het opleggen van de ISD-maatregel.

De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd dat de vordering tot het opleggen van de ISD-maatregel moet worden afgewezen omdat er onvoldoende informatie beschikbaar is over de achtergrondproblematiek van de verdachte -zoals eventuele psychiatrische problematiek- om tot het opleggen van de maatregel te kunnen komen. Het hof is evenwel van oordeel dat op basis van hetgeen zich in het onderhavige dossier bevindt, alsmede van hetgeen is verhandeld ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, het hof voldoende is voorgelicht omtrent de verdachte om tot de hierna op te leggen maatregel te kunnen komen.

De verdachte heeft te kennen gegeven geen ISD-maatregel te willen ondergaan.

De vele tot op heden aan de verdachte opgelegde strafrechtelijke sancties hebben er echter niet toe geleid dat hij zijn gedrag heeft veranderd.

Het hof meent dat - gelet op de door de verdachte steeds weer veroorzaakte overlast en schade - het maatschappelijk belang dient te prevaleren boven de persoonlijke wensen van verdachte. De veiligheid van goederen vereist, mede gelet op al hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dat aan de verdachte wordt opgelegd de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de maximale duur van twee jaren.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de maatregel mede beoogt een bijdrage te leveren aan de oplossing van de verslavingsproblematiek van de verdachte ten behoeve van zijn terugkeer in de samenleving en de beëindiging van zijn recidive.

Het hof is zich ervan bewust dat een mogelijk gebrek aan motivatie niet de meest gunstige uitgangspositie oplevert om aan het programma te beginnen. Anderzijds echter behoeft een initiële afwezigheid van motivatie, zeker bij een deskundige aanpak, geen statisch gegeven te zijn.

Het gaat het hof in elk geval te ver om op voorhand ervan uit te gaan dat een ISD-plaatsing met het oog op gedragsverandering zinloos zal zijn, een conclusie die inmiddels ten aanzien van de verdachte wel lijkt te kunnen worden getrokken als het gaat om het opleggen van gevangenisstraffen van enige duur."

19. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

"24. Voor zover uw Hof tot het oordeel mocht komen dat cliënt wel degelijk in aanmerking komt voor de ISD-maatregel, dan verzoek ik u om de duur van bet voorarrest in mindering te brengen op de totale duur van de ISD-maatregel. Zoals ik zojuist uiteengezet heb zal de ISD-maatregel in het geval van mijn cliënt neerkomen op een reguliere detentie voor de duur van twee jaar.

25. Het Hof Leeuwarden heeft bij beschikking van 29 juli 2005 (bevel verlenging gevangenhouding) overwogen dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten om te bepalen of aftrek van voorlopige hechtenis moet plaatsvinden. Volgens artikel 38n lid 2 Sr kan de rechter bij het bepalen van de duur van maatregel rekening houden met die tijd. Op grond van hetgeen ik zojuist heb aangevoerd ben ik van mening dat zulks ook moet gebeuren."

20. Het Hof heeft naar aanleiding hiervan het volgende overwogen:

"Het hof ziet, anders dan door de raadsman is bepleit, af van toepassing van art. 38n tweede lid van het Wetboek van Strafrecht om de behandelingsmogelijkheden in het kader van de op te leggen maatregel niet te doorkruisen."

21. Uit de wetsgeschiedenis van art. 38n Sr blijkt onder meer dat het ontbreken van de wettelijke verplichting om de reeds in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd af te trekken op de volgende overwegingen berust:(2)

"Een verplichte aftrek verdraagt zich niet met het karakter van de strafrechtelijke maatregel. Aan het welslagen van een maatregel - in casu de SOV - wordt afbreuk gedaan als de tijd die nodig is om de maatregel op zinvolle en effectieve wijze ten uitvoer te leggen, niet beschikbaar is. Het moet niet van het al dan niet aanwenden van een rechtsmiddel afhangen wat de duur van de SOV zal zijn. Het is denkbaar dat verdachten bij de beoordeling van de vraag of het instellen van hoger beroep zinvol is, de regeling van artikel 38n, tweede lid, mede zullen betrekken."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 17 december 2002, NJ 2003, 184.

2 Zie Kamerstukken I, 1999-2000, 26023, nr. 215b.