Parket bij de Hoge Raad, 07-09-2007, BA5197, C06/312HR

Conclusie in het incident inzake:

de Staat der Nederlanden

tegen

[Eiser]

Het gaat in dit incident uitsluitend om de vraag of op de voet van art. 27 Fw ontslag van instantie dient te worden verleend.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 4 november 2003 heeft eiser tot cassatie in de hoofdzaak, verweerder in het incident, [eiser], verweerder in cassatie, verzoeker in het incident, de Staat, gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd dat de rechtbank de Staat zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, ten gevolge waarvan hij materiële en immateriële schade heeft geleden.

1.2 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3 Na een comparitie van partijen op 16 maart 2004 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] bij vonnis van 30 juni 2004 afgewezen.

1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vordering alsnog zal toewijzen.

1.5 Vanwege het ten aanzien van [eiser] uitgesproken faillissement heeft het hof de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat op de voet van art. 27 Fw de gelegenheid te geven de curator van [eiser], mr. T.L.P. Nguyen, ter overneming van het geding op te roepen(2).

1.7 Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2006 ontslag van instantie verleend.

1.8 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

2. Bespreking van het verzoek tot verlening van ontslag van instantie (op de voet van art. 27 Fw)

2.2 Art. 27 Fw is op de procedure in eerste aanleg toegesneden. In de onderhavige zaak is [eiser] in 2005 in staat van faillissement verklaard tijdens het door hem ingestelde appel van het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2004. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH beslist dat het strookt met de strekking en het stelsel van de art. 25 e.v. Fw dat ook indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem vóór de faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij de bevoegdheden van art. 27 Fw heeft (rov. 3.2).

"(...) indien de vorderingen in conventie en reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken."(6)

2.4 Een ander voorbeeld van afwijzing van het verzoek tot het verlenen van ontslag van instantie is te vinden in het arrest van 23 september 2005, NJ 2005, 488 waarin de Hoge Raad het belang van de ene procespartij, hierin bestaande dat bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de wederpartij zouden kunnen worden verhaald indien die procespartij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, afwoog tegen het belang van de andere procespartij bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.

2.5 In de onderhavige zaak heeft de Staat in de toelichting op zijn verzoek gewezen op zijn - door art. 27 Fw beschermde - belang om niet met een onverhaalbare proceskostenveroordeling te worden geconfronteerd. Het gevolg van het niet overnemen door de curator van het geding en het achterwege laten van het vragen van ontslag van de instantie is immers dat de procedure niet wordt geschorst en dat de gefailleerde en de gedaagde normaal verder procederen, maar dat een eventuele veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht heeft tegenover de boedel (art. 25 lid 2 Fw)(7).

2.6 Namens [eiser] is daartegen aangevoerd dat de Staat geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn verzoek tot ontslag van instantie, omdat de moeder van [eiser] garant staat voor de proceskosten. Daartoe heeft [eiser] een borgstelling in het geding gebracht, die het volgende inhoudt(8):

Voor de betaling van de proceskostenveroordeling in cassatie aan de Staat indien [eiser] de cassatieprocedure onverhoopt verliest

Stelt [betrokkene 1] wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zich borg voor een bedrag van € 2600.

De borgstelling is ten behoeve van de door [eiser] aangespannen rechtzaak tegen het openbaar Ministerie (Staat der Nederlanden).

De borg is nodig omdat [eiser] failliet is door en de curator zich heeft weigeren te doen stellen, om de rechterlijk procedure op zich te doen nemen dit terwijl zei op de hoogte is gebracht van het feit dat [eiser] door erkende omissie van het Openbaar Ministerie ernstig nadeel heeft doen ondervonden en het Openbaar Ministerie schriftelijk heeft weer gegeven dat zei de omissie willen doen verrekenen.

Al dus opgemaakt op 10 januari 2007 te Lelystad

[betrokkene 1]

2.7 Het verweer van [eiser] slaagt. Nu de Staat uitsluitend aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij dient te worden beschermd tegen onverhaalbare proceskosten en [eiser] voor de proceskosten in cassatie voldoende zekerheid(9) heeft gesteld in de vorm van de borgstelling door zijn moeder, heeft de Staat geen belang bij zijn verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Het verzoek dient mitsdien te worden afgewezen.

2.8 In dit verband kan nog worden gewezen op de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765, waarin zij uiteenzette dat, nu in dat geval de advocaat van eiseres tot cassatie zich persoonlijk voor de proceskosten garant had gesteld, verweerder in cassatie wat die kosten betreft geen belang had bij zijn verzoek om ontslag van instantie(10). Ook mijn ambtgenoot Timmerman was in conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 289 van mening dat een verzoek om ontslag van instantie in elk geval bij gebrek aan belang moet worden afgewezen, indien voor de proceskosten door of namens de failliet zekerheid kan worden gesteld(11).

2.9 De omstandigheid dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 29 januari 2007 het faillissement van [eiser] heeft opgeheven en de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiser] heeft uitgesproken(12), doet aan het bovenstaande niet af, nu art. 313 Fw onder meer art. 25 en 27 Fw van overeenkomstige toepassing verklaart in schuldsaneringszaken(13).

3. Conclusie in het incident

De conclusie strekt tot afwijzing van het verzoek tot verlening van ontslag van instantie.

A-G