Parket bij de Hoge Raad, 13-11-2007, BA7667, 02236/06

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 14 december 2005 ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, voorwaardelijk met twee jaren proeftijd, alsmede tot een werkstraf van honderdtwintig uren subsidiair zestig dagen hechtenis.

2. Mr. M. Lindhout, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.2 De zich bij de stukken bevindende pleitnota van die raadsvrouw houdt, voorzover hier van belang, met betrekking tot dit verweer het volgende in:

Rechtsbijstand

5. Art 40 Sv en art 6 lid 3 EVRM zijn geschonden. Het Europese Hof heeft in de zaak Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725) gesteld dat de verdachte reeds tijdens de fase van het politieverhoor aanspraak moet kunnen maken op rechtsbijstand, indien gebeurtenissen tijdens die fase invloed kunnen hebben op de uitkomst van de strafzaak. In de zaak Murray was art. 6 EVRM geschonden omdat verdachte gedurende de eerste 48 uur van zijn aanhouding niet in de gelegenheid was gesteld zijn raadsman te raadplegen, terwijl hij reeds in dat stadium zijn proceshouding moest bepalen: zwijgen of spreken.

6. Het belemmeren van rechtsbijstand tijdens de inverzekeringstelling is een ernstige inbreuk op het recht van cliënt op een eerlijk proces en heeft daarnaast een verzwarend effect op het voorarrest, dat vervolgens het pressieverbod van art. 29 Sv kan ondermijnen. Dit geldt temeer bij een verdachte die voor de 1e maal in haar leven in aanraking komt met politie en justitie. Verdachte had het bijzonder zwaar op het politiebureau. Toen ik haar eindelijk trof op 14 januari 2005, was zij al geruime tijd gestopt met eten en drinken en deed zij suicidale uitlatingen.

7. In de verklaringen die zij voor de inverzekeringstelling heeft afgelegd, heeft cliënt ontkent. De verklaringen die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Tijdens het verhoor op 14 januari 2005 10.19 uur heeft cliënt aangegeven dat zij nog geen bezoek van een advocaat had gehad. Niettemin is het verhoor gewoon doorgegaan. Na afloop is er contact geweest met de piketcentrale waarbij duidelijk werd dat er iets fout was gegaan met de piketmelding. Niettemin heeft de politie eerst nog een verhoor afgenomen (10.50 uur) alvorens de piketmelding te faxen (13.22 uur). Indien cliënte tijdig een onderhoud met haar raadsvrouw had gehad, zou zij zich hebben beroepen op haar zwijgrecht, zoals zij voorts ook heeft gedaan na overleg met haar raadsvrouw.

8. In het arrest van 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad (NJ 2004/376) algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Art 359a Sv heeft betrekking op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. I.c. heeft verdachte daadwerkelijk nadeel ondervonden van het verzuim. Immers zij bleef verstoken van rechtsbijstand, had geen enkel idee van haar rechten, bleef verstoken van informatie die de advocaat normaliter verschaft omtrent de procedure en kon geen overleg voeren met haar advocaat omtrent de in te nemen proceshouding. Zij stond er helemaal alleen voor terwijl zij voor de eerste maal in haar leven in contact kwam met politie/justitie.

9. De HR heeft in het arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004/376) handreikingen gegeven aan lagere rechters als het gaat om de keuze van de sanctie op een vormverzuim in de zin van art 359a Sv. In overweging 3.3. heeft de HR met zoveel woorden gesteld dat strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachte's mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd. Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. In r.o. 3.6.4. merkt de HR op dat bewijsuitsluiting als sanctie in aanmerking komt indien een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Beide overwegingen zijn van toepassing indien verzuimd is een verdachte tijdens de inverzekeringstelling te voorzien van tijdige rechtsbijstand.

10. Ik wijs u voorts nog op de toelichting op art 40 Sv (losbl., Melai, aant 11 op art 40 Sv), waaruit blijkt dat geen bewijskracht mag worden toegekend aan de afgenomen verhoren in de periode dat verdachte geen advies van de raadsman heeft kunnen inwinnen. Deze opmerking heeft o.a. betrekking op de situatie dat de hOvJ geen melding had gedaan aan de piketadvocaat."

3.3 Het bestreden arrest houdt in dat het Hof dit verweer als volgt heeft verworpen:

"Door de raadsvrouw gevoerde verweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte en subsidiair dat de volgens de verdediging onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, zulks op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Zij heeft daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte ten tijde van haar inverzekeringstelling te laat van rechtsbijstand is voorzien. (...)

Terzake van het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer overweegt het hof het volgende. Aan de hand van het dossier kan het volgende worden vastgesteld. In verband met de tegen haar gerezen verdenking is de verdachte op 13 januari 2004 te 10:05 uur voor het eerst verhoord. Om 11:00 uur heeft het verhoor ter inverzekeringstelling plaatsgevonden en om 11:10 uur is de verdachte in verzekering gesteld. Het derde verhoor heeft om 14:21 uur plaatsgevonden. In al deze verhoren ontkent de verdachte iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde; zij geeft aan van niets te weten. Bij haar vierde verhoor die dag om 15:55 uur geeft zij echter openheid van zaken. Blijkens deze verklaring is zij door een zekere [betrokkene 1] benaderd om voor hem een postpakket bevattende onder meer cocaïne in ontvangst te nemen, welke verklaring zij een dag later, bij haar zesde verhoor te 10:50 uur van nadere details heeft voorzien.

Gelet op het bepaalde in artikel 40 van het Wetboek van Strafvordering (en volgens de ter uitvoering daarvan vastgestelde Modelregeling Piketorganisatie Raad voor Rechtsbijstand) dienen politieorganisaties alle meldingen in het kader van strafpiket aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand door te geven. Vervolgens moet de piketcentrale deze meldingen binnen ten hoogste twee uren aan een dienstdoende advocaat doorgeven. De aangewezen advocaat handelt de melding dan met bekwame spoed doch uiterlijk binnen vier uren na het doorgeven van de melding persoonlijk af.

In het onderhavige geval, zo blijkt uit een procesverbaal van bevindingen van de hoofdagent van politie [verbalisant 1] d.d. 14 september 2004, is direct na de inverzekeringstelling een melding hiervan gefaxt naar de piketcentrale. Op het gebruikte faxapparaat werd aangegeven dat het bericht op de juiste wijze was verzonden. Tijdens het vijfde verhoor op 14 januari 2004 te 10:19 uur bleek echter dat de verdachte nog geen bezoek van een advocaat had gehad, waarop door voornoemde verbalisant contact met de piketcentrale is opgenomen. Door een medewerkster van de piketcentrale werd toen aangegeven dat er kennelijk iets fout was gegaan bij de piketcentrale en dat er voor de verdachte nog geen advocaat was toegewezen. Zekerheidshalve is toen nogmaals een melding naar de piketcentrale gefaxt, welke melding op 14 januari 2004 te 13:22 door de piketcentrale is ontvangen.

Als mogelijke verklaring voor de kennelijk mislukte eerste piketmelding wordt het verkeerd bedienen van het faxapparaat genoemd. Blijkens een aanvullend procesverbaal van bevindingen d.d. 18 maart 2005 valt niet uit te sluiten dat de originele melding "op de kop" (het hof begrijpt: met de verkeerde kant naar boven) in het faxapparaat is gelegd. Gelet op de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 is dit waarschijnlijk het geval geweest, nu aldaar op 13 januari 2004 (derhalve op zichzelf tijdig) een blanco faxbericht is binnengekomen.

3.4 Het Hof heeft in het geconstateerde verzuim dus geen reden gezien te komen tot een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging danwel tot bewijsuitsluiting. Zoals hiervoor onder 1 reeds is vermeld is verdachte door het Hof terzake van het medeplegen van de invoer van cocaïne veroordeeld. Uit de aanvulling op het bestreden arrest volgt voorts dat het Hof de door verdachte op 13 februari 2004 te 15.55 uur tijdens haar inverzekeringstelling afgelegde verklaring als bewijsmiddel 3 tot het bewijs van dit strafbare feit heeft gebezigd.

3.5 Wél heeft het Hof in het vastgestelde vormverzuim een reden gezien de strafoplegging te verminderen. In dat kader heeft het in het bestreden arrest onder het hoofd "Strafmotivering" het volgende overwogen:

"Hoewel de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in beginsel - overeenkomstig de ter zake geldende landelijke oriëntatiepunten voor de straftoemeting - het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden rechtvaardigen en in dit geval - alle omstandigheden in aanmerking genomen - tot oplegging in een werkstraf van 180 uren, naast een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden aanleiding zouden hebben gegeven, is het hof - toepassing gevend aan het bepaalde in artikel 359a, eerste lid onder a van het Wetboek van Strafvordering - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van navermelde duur alsmede een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormen."

3.6 Zoals onder 1 opgemerkt heeft het Hof verdachte voor de bewezenverklaarde invoer van cocaïne een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, alsmede een taakstraf van 120 uren subsidiair zestig dagen hechtenis opgelegd.

3.7 Bij de beantwoording van het middel zijn onder meer het volgende artikel en de volgende regeling van belang:

- art. 40 Sv luidende - voorzover hier van belang - als volgt:

- de "Regeling piketorganisatie Raad voor rechtsbijstand Den Haag"(1) inhoudende - voorzover hier van belang -:

3.8 Zoals volgt uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de piketcentrale niet onverwijld op de hoogte is gebracht van de inverzekeringstelling van verdachte als bedoeld in art. 40 Sv - mede gelet op het belang van die regeling, te weten de rechtsbescherming van de verdachte - is aan te merken als een - onherstelbaar - vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Dat oordeel is juist en wordt begrijpelijkerwijze in cassatie ook niet bestreden.(3) Het middel stelt echter dat het Hof het verkeerde rechtsgevolg, namelijk strafvermindering heeft verbonden aan dat vormverzuim.

3.9 In HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Dit arrest houdt onder meer het volgende in:

3.10.1 Wat betreft de motivering van de verwerping van het verweer voor zover betreffende het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt in het middel aangevoerd dat er wel degelijk sprake was van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. Die grove veronachtzaming zou erin zijn gelegen dat de verhorende verbalisanten de piketmelding verkeerd hebben verzonden en bij ontdekking van dit verzuim dit niet onmiddellijk hebben hersteld en verdachte wederom hebben verhoord.

3.10.2 De vraag rijst of dit onderdeel van het middel eigenlijk al niet faalt omdat, gelet op het hiervoor onder 3.2 opgenomen gedeelte van de pleitnota, in hoger beroep niet expliciet is aangevoerd dat en waarom de in het middel vermelde feitelijke omstandigheden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie tot gevolg zouden moeten hebben. Weliswaar heeft de raadsvrouw blijkens de inleiding van haar pleitnotities aangevoerd dat de verdediging primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar uit wat verder in de pleitnota - vooral onder 7 - is opgemerkt over de verwikkelingen betreffende de verzendfout alsmede het (late) tijdstip waarop de tweede melding inverzekeringstelling uiteindelijk is verzonden, volgt dat deze door haar alleen in de sleutel van de bewijsuitsluiting zijn geplaatst.(4)

3.11.4 Hoe dan ook, het Hof heeft een andere benadering gekozen. In zijn overweging met betrekking tot de vraag of en zo ja welk nadeel de verdachte door het verzuim heeft ondervonden, ligt besloten dat het wel van oordeel was dat de politie een verzuim had begaan dat in dit kader - de vraag met betrekking tot de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging - in beginsel relevant is, maar dat er geen sprake is van het vereiste causaal verband tussen dat verzuim(7) en de op 13 januari 2004 vanaf 15.55 uur door de verdachte afgelegde verklaring. Dat oordeel is van feitelijke aard en acht ik het niet onbegrijpelijk.(8) Weliswaar is niet uitgesloten (zoals de gedachtegang van het middel blijkbaar is) dat indien a) de (eerste) melding van de inverzekeringstelling wel effectief zou zijn geweest, b) de piketadvocaat vervolgens tijdig op het politiebureau zou zijn verschenen en c) hij of zij de verdachte zou hebben geadviseerd om van haar zwijgrecht gebruik te maken, de verdachte dat advies zou hebben gevolgd en geen verklaring zou hebben afgelegd. Maar bij zoveel onzekerheden is 's Hofs oordeel dat ik aldus versta dat niet aannemelijk is dat de bekennende verklaring van de verdachte, die op haar zwijgrecht was gewezen, een gevolg is geweest van het verzuim, niet onbegrijpelijk. Tegen dat oordeel komt het middel in cassatie tevergeefs op met de (nieuwe) feitelijke stelling dat de piketmelding in de praktijk door de piketcentrale onmiddellijk wordt doorgefaxt naar de dienstdoende piketadvocaat.

3.11.5 De vergelijking met de zaak Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725) die door de steller van het middel in dit kader wordt getrokken gaat voor de Nederlandse situatie niet op: in die zaak werd de verdachte voorafgaand aan het verhoor er immers op gewezen dat de rechter in de strafzaak ook (nadelige) gevolgtrekkingen kan verbinden aan het zwijgen van de verdachte tegenover de politie, zodat de verdachte eigenlijk al voorafgaande aan het eerste verhoor de keuze voor een bepaalde proceshouding moet maken. In Nederland komt de verdachte niet - zoals Knigge het in zijn noot onder voormeld arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens noemt - voor een dergelijk "fundamenteel dilemma" te staan.(9)

3.11.6 Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat de mislukte verzending van de eerste melding in het geheel niet aan de politie te verwijten zou zijn (en het een vergelijking trekt met het instellen van een rechtsmiddel per fax door de verdediging(10)), berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft immers in dit verband gesproken over de mate van verwijtbaarheid en deze in zijn oordeel betrokken. Voor zover het middel berust op de opvatting dat die mate van verwijtbaarheid niet mede in de beoordeling mag worden betrokken bij het antwoord op de vraag welk rechtsgevolg aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden verbonden, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 wordt met zoveel woorden overwogen dat bij de beoordeling van de "tweede factor", de ernst van het verzuim, de mate van verwijtbaarheid daarvan een rol kan spelen.

3.11.7 Het Hof heeft gelet op het verzuim de opgelegde werkstraf met een derde verminderd. Het heeft bij zijn afweging de in meergenoemd arrest van de Hoge Raad genoemde factoren, gelet op wat het feitelijk had vastgesteld, betrokken. Mijn slotsom is dat het oordeel van het Hof dat in deze zaak strafvermindering dient te worden toegepast, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Nu ik evenmin een grond heb gevonden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.