Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2007, BB3193, R07/045HR

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

de Centrale Autoriteit zowel optredende voor zichzelf als namens [de vader]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak, die eerder in cassatie heeft gediend (HR 20 oktober 2006, RvdW 2006, 969), betreft een verzoek tot teruggeleiding van een in Nederland achtergehouden kind naar Hawaï op de voet van art. 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV). Voor de procesgang die voorafging aan de eerder in deze zaak door de Hoge Raad gegeven beschikking en voor de feiten en omstandigheden waarvan de Hoge Raad is uitgegaan, zij verwezen naar r.o. 1, 2, 3.2 en 3.3 resp. r.o. 3.1 van die beschikking.

2. Voor zover thans nog van belang heeft de moeder (thans verzoekster tot cassatie) tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit (thans verweerster in cassatie) tot teruggeleiding van [het kind], het kind van de moeder en [de vader] (de vader), als verweer aangevoerd dat een ernstig risico bestaat dat [het kind] door de terugkeer naar Hawaï in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, met name omdat [het kind] dan langdurig van de moeder zal worden gescheiden nu het hoogst onwaarschijnlijk is dat de moeder ooit nog de Verenigde Staten binnenkomt.

3. In eerste aanleg heeft de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 13 februari 2006 het verweer van de moeder verworpen en de teruggeleiding van [het kind] naar Hawaï bevolen. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 9 juni 2006 het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV evenwel gegrond geoordeeld, de beschikking van de rechtbank vernietigd en het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog afgewezen.

4. De Hoge Raad achtte bij zijn eerder genoemde beschikking de door de Centrale Autoriteit tegen het oordeel van het hof inzake het beroep van de moeder op genoemde weigeringsgrond aangevoerde middel gegrond en overwoog daartoe onder meer dat doel en strekking van het HKOV meebrengen dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV restrictief wordt toegepast; dat de rechter die over een verzoek als het onderhavige beslist, zich dient te onthouden van een oordeel omtrent (wijziging van) het gezagsrecht en het omgangsrecht en ook niet mag treden in een beoordeling van de vraag of het belang van het kind in het land van herkomst minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter; en dat het hof bij zijn beoordeling van het beroep van de moeder op de hierbedoelde weigeringsgrond een ruimere maatstaf heeft gehanteerd dan hiervoor vermeld en aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 3.4). Voorts overwoog de Hoge Raad (r.o. 3.6):

"Ten slotte heeft het hof miskend dat het op de weg lag van de moeder, die een beroep deed op de onderhavige weigeringsgrond, de daaraan ten grondslag gelegde bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken. Nu de moeder in dit verband onder meer stelde dat zij bij terugkeer in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd en dat daardoor de teruggeleiding van [het kind] tot gevolg zal hebben dat zij langdurig van haar zal worden gescheiden, en nu de Centrale Autoriteit de stellingen van de moeder gemotiveerd betwistte, behoorde, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet de Centrale Autoriteit doch de moeder deze omstandigheden aannemelijk te maken. Daaraan doet niet af dat de Centrale Autoriteit zich - terecht - in het belang van een goede werking van het verdrag heeft ingespannen de rechter te informeren omtrent deze door de moeder aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden."

De Hoge Raad heeft daarom de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

5. In de procedure na verwijzing heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 7 februari 2007 geoordeeld dat de moeder onvoldoende bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat een ernstig risico bestaat dat [het kind], bij terugkeer naar Hawaï, wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. Het hof achtte onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er beletselen zijn voor de moeder om, indien nodig, naar Hawaï te reizen met [het kind]. Meer bepaald achtte het hof niet aannemelijk gemaakt dat de moeder niet in aanmerking kan komen voor een zgn. Significant Public Benefit Parole (SPBP), dat het voor haar in financieel opzicht onmogelijk zou zijn om - tenminste tijdelijk - in Hawaï te verblijven of dat zij aldaar zal worden aangehouden (r.o. 4). Voorts overwoog het hof dat de moeder haar stelling dat [het kind] thans geworteld is in haar nieuwe omgeving onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, in die zin dat niet gezegd kan worden dat [het kind] in een ondraaglijke toestand wordt gebracht door haar terug te geleiden naar Hawaï (r.o. 5). Het hof heeft op het bestaande hoger beroep de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2006 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de moeder gelast binnen twee weken na de datum van 's hofs beschikking [het kind] aan de vader af te geven ter teruggeleiding naar de plaats van haar gewone verblijf in Hawaï.

6. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

7. Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat van teruggeleiding van een kind naar zijn normale verblijfplaats voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland geen sprake kan zijn, indien de achterblijvende ouder, in dit geval de vader, daar niet langer verblijft en inmiddels zijn normale verblijfplaats in Nederland heeft. Het onderdeel betoogt dat deze omstandigheid meebrengt dat niet langer sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind in de zin van art. 3 HKOV en dat het HKOV om die reden zijn toepassing verliest. Het hof had derhalve niet voorbij mogen gaan aan de stelling van de moeder dat de vader inmiddels vanaf november 2005 zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, aldus het onderdeel.

8. Het onderdeel faalt m.i. wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3 van zijn beschikking overwogen dat de Centrale Autoriteit heeft gesteld dat de vader sedert november 2005 in Nederland verblijft om de teruggeleidingsprocedure af te wachten en het contact met [het kind] te onderhouden, dat het verlengde verblijf van de vader in Nederland onverlet laat dat het oude leven dat de vader en [het kind] hadden voor de ontvoering gewoon intact is gebleven, en dat de vader na terugkeer in Hawaï werk heeft en een woning. Het hof heeft voorts in r.o. 4 van zijn beschikking overwogen dat uit de door de vader als producties 3 en 5 overgelegde stukken blijkt dat de vader over woonruimte en werk beschikt in Hawaï en dat de moeder haar stelling dat de kwaliteit van productie 3 nihil is, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Uit dit een en ander blijkt dat het hof de door het onderdeel bedoelde stelling van de moeder dat de vader inmiddels zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, kennelijk niet aannemelijk heeft geoordeeld en ervan is uitgegaan dat het verblijf van de vader in Nederland niet betekent dat de vader zijn gewone verblijfplaats in Hawaï heeft prijsgegeven. De vraag of bij verplaatsing van de gewone verblijfplaats van de achterblijvende ouder naar het land waar het ongeoorloofd overgebrachte of vastgehouden kind zich bevindt het HKOV niet langer van toepassing is, dan wel slechts leidt tot praktische aanpassingen bij de toepassing van de art. 12 lid 1 HKOV voorgeschreven last tot onmiddellijke terugkeer van het kind, kan derhalve in het midden blijven. Zie over deze - in het HKOV niet geregelde - kwestie het toelichtende rapport bij het HKOV van de hand van Elisa Pérez-Vera, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 426 e.v., blz. 459-460, par. 110. Zie ook P.R. Beaumont & P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, blz. 31-33; A. Bach & B. Gildenast, Internationale Kindesentführung, 1999, blz. 41/42, RdNr. 100-103; A. Schulz, Zum Aufenthaltswechsel des Antragstellers im Rahmen des Haager Kindesentfürungsübereinkommens, IPRax 2002, blz. 201 e.v.; K. Siehr, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 10, EGBGB Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2006, Art. 21 Anh. II, Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, RdNr. 14.

9. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5 van de bestreden beschikking - dat de moeder haar stelling dat [het kind] thans geworteld is in haar nieuwe omgeving onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Volgens het onderdeel is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de door het onderdeel genoemde, door de moeder in de feitelijke instantie aangevoerde stellingen.

10. Ook dit onderdeel zal naar mijn oordeel niet tot cassatie kunnen leiden. Het ziet eraan voorbij dat ingevolge het bepaalde in art. 12 lid 2 HKOV de omstandigheid dat het ongeoorloofd overgebrachte of achtergehouden kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld, alleen dan grond kan zijn om de terugkeer van het kind te weigeren, indien meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van het kind en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding van het kind. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor: tussen de ongeoorloofde achterhouding van [het kind] in Nederland (begin juli 2005) en het tijdstip van indiening van het inleidend verzoekschrift tot teruggeleiding van [het kind] (21 december 2005) is minder dan één jaar verstreken. Ook indien het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk geacht zou moeten worden, zal het onderdeel derhalve wegens gebrek aan belang moeten falen.

11. Onderdeel 3 van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [het kind] sinds haar overbrenging vanuit Hawaï diepgaand is geworteld in Nederland, met zich meebrengt dat teruggeleiding naar Hawaï niet in haar belang is en haar derhalve zal brengen in een ondraaglijke toestand als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

12. Dit betoog faalt. De hierboven bij de bespreking van onderdeel 2 bedoelde, door art. 12 lid 2 HKOV gestelde beperking verliest haar zin, indien de enkele omstandigheid dat het ongeoorloofd overgebrachte of achtergehouden kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld langs de weg van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV tot weigering van de terugkeer van het kind zou moeten leiden in een geval waarin de in art. 12 lid 1 HKOV bedoelde termijn niet werd overschreden. Bovendien verliest het onderdeel uit het oog dat de omstandigheid dat, uitgaande van de gestelde worteling van [het kind] in haar nieuwe omgeving, teruggeleiding naar Hawaï niet in het belang is van [het kind], niet kan leiden tot de conclusie dat de in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV gestelde strenge voorwaarden zijn vervuld. Daartoe is immers, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn eerder in deze zaak gegeven beschikking (zie r.o. 3.4; zie ook HR 20 januari 2006, NJ 2006, 545 nt. ThMdB; besproken door M.V. Polak in AA 2006, blz. 646 e.v. en door S.J. Schaafsma in NJB 2007, blz. 833-835), méér vereist dan dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter. Zie ook Siehr, a.w. (2006), RdNr. 34 en 81. Onderdeel 3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

13. Onderdeel 4 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [het kind] inmiddels diepgaand geworteld is in Nederland, met zich meebrengt dat teruggeleiding naar Hawaï niet in het belang is van [het kind] en derhalve in strijd is met art. 8 EVRM en art. 3 lid 1 IVKR en om die reden op grond van art. 20 HKOV moet worden voorkomen.

14. Voor zover het onderdeel wil betogen dat art. 20 HKOV grond is voor een voortgezet verblijf van het kind in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, wanneer het voor het kind beter zou zijn in dit land te blijven, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de weigeringsgrond van art. 20 HKOV. Ingevolge dit artikel kan de terugkeer van het kind worden geweigerd, wanneer die terugkeer op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte Staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan. De geschiedenis van de totstandkoming van het HKOV maakt duidelijk dat deze weigeringsgrond een compromis vormt tussen enerzijds de opvatting dat in het verdrag een algemene openbare orde-exceptie opgenomen dient te worden en anderzijds de opvatting dat het opnemen van een zodanige exceptie ongewenst is omdat het ertoe zou kunnen leiden dat met een beroep op het interne recht van de aangezochte staat teruggeleiding van het kind wordt geweigerd in gevallen waarin dit afbreuk zou doen aan doel en strekking van het HKOV, te weten het verzekeren van de onmiddellijke terugkeer van kinderen die in strijd met een bestaand gezagsrecht of omgangsrecht zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Zie het rapport Pérez-Vera, blz. 433-434. par. 31-33, en blz. 461-462, par. 118.

15. De weigeringsgrond van art. 20 HKOV moet daarom worden beschouwd als een openbare orde-exceptie van beperkte strekking. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, internationaal privaatrecht, Kinderontvoering in het ipr, aant. 43 (E.N. Frohn); Bach & Gildenast, a.w., blz. 62, RdNr. 150. Om de terugkeer van het kind op basis van dit artikel te kunnen weigeren, "it will be necessary to show that the fundamental principles of the requested State concerning the subject-matter of the Convention do not permit it; it will not be sufficient to show merely that its return would be in compatible, even manifestly incompatible, with these principles" (rapport Pérez-Vera, blz. 462, par. 118). De weigeringsgrond lijkt, voor zover zij al enige zelfstandige betekenis heeft naast de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, derhalve slechts te zien op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter, en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. Vgl. Beaumont & McEleavy, a.w., blz. 174; K. Siehr, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., 2004, Art. 85 Anh. I, HEntfÜ, RdNr 49. De omstandigheid dat het kind als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn indien terugkeer wordt geweigerd, kan op zichzelf niet voldoende worden geacht om de weigeringsgrond van art. 20 HKOV toe te passen.

16. Voor zover het onderdeel wil betogen dat art. 8 EVRM zich tegen toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding van [het kind] verzet, faalt het. Blijkens EHRM 25 januari 2000, NJ 2002, 239 nt. SW brengt art. 8 EVRM in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een overbrenging of achterhouding van een kind die is geschied in strijd met het gezagsrecht van een ouder, zonder dat de situatie als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV zich voordoet, mee dat de autoriteiten van een staat die zowel partij is bij het EVRM als het HKOV, de door het HKOV voorgeschreven passende maatregelen dienen te treffen ter verzekering van de onmiddellijke terugkeer van het ongeoorloofd overgebrachte of achtergehouden kind (r.o. 95). Slechts indien in het concrete geval blijkt dat contacten van het kind met de achterblijvende ouder ertoe zouden kunnen leiden dat het kind wordt bedreigt in zijn door art. 8 EVRM beschermde rechten (in welk geval doorgaans ook reeds sprake zal zijn van de situatie als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV), kan terugkeer in strijd komen met art. 8 EVRM (r.o. 94). Vgl. Polak, a.w., blz. 650. Derhalve is de enkele omstandigheid dat het kind als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn indien terugkeer wordt geweigerd, niet voldoende om de terugkeer in strijd te achten met art. 8 EVRM.

17. Voor zover het onderdeel wil betogen dat art. 3 lid 1 IVKV zich tegen toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding van [het kind] verzet, kan het evenmin doel treffen. Art. 11 van het IVKV verplicht de staten die partij zijn bij het verdrag maatregelen te nemen ter bestrijding van de ongeoorloofde overbrenging van kinderen naar en het niet doen terugkeren van kinderen uit het buitenland (lid 1) en spoort de staten aan daartoe verdragen te sluiten of toe te treden tot bestaande verdragen (lid 2). Hieruit volgt dat het IVKV, evenals het HKOV, berust op het uitgangspunt dat internationale kinderontvoering geacht moet worden in het algemeen in strijd te zijn met het belang van het kind, zodat teruggeleiding van het ontvoerde kind op de voet van het HKOV als zodanig niet in strijd is met art. 3 lid 1 IVKV. Vgl. Siehr, a.w. (2006), RdNr. 2. Zie ook E. Klein, Kindesentfürung, Kindeswohl und Grundgesetz, IPRax, 1997, blz. 106 e.v.

18. Onderdeel 5 van het middel komt in twee subonderdelen op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4 - dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet in aanmerking kan komen voor een zgn. Significant Public Benefit Parole (SPBP), nu zij heeft nagelaten een SPBP aan te vragen. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat uit de stellingen van de moeder volgt dat het voor haar tot dusver onmogelijk is geweest een SPBP aan te vragen (subonderdeel 5a) en omdat uit door de moeder overgelegde stukken blijkt dat het uitermate onzeker is of de moeder in de gegeven omstandigheden aanspraak zal kunnen maken op een SPBP (subonderdeel 5b).

19. De Hoge Raad heeft in zijn eerder in deze zaak gegeven beschikking overwogen dat het aan de moeder is om de bijzondere omstandigheden die zij aan haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV ten grondslag heeft gelegd, aannemelijk te maken (r.o. 3.6). De moeder heeft aan haar beroep op de weigeringsgrond onder meer ten grondslag gelegd dat een ernstig risico bestaat dat [het kind] door de terugkeer naar Hawaï in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, aangezien [het kind] dan langdurig van de moeder zal worden gescheiden nu het hoogst onwaarschijnlijk is dat de moeder ooit nog de Verenigde Staten binnenkomt. In dit verband heeft de moeder gesteld dat zij hoogst waarschijnlijk niet in aanmerking komt voor een SPBP. De Centrale Autoriteit heeft deze stelling gemotiveerd bestreden en daartoe brieven van de U.S. Central Authority in het geding gebracht (een brief d.d. 8 maart 2006 als prod. 1 bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep van het gerechtshof te Amsterdam en een brief d.d. 13 november 2006 als prod. 1 bij gelegenheid van de zitting in de procedure na verwijzing van het gerechtshof te 's-Gravenhage). Het hof is kennelijk op grond van de inhoud van deze brieven niet ervan overtuigd geraakt dat de moeder niet in aanmerking komt voor een SPBP. Dat is niet onbegrijpelijk. In de brieven wordt aangegeven dat de SPBP "is a special form of parole designed by the U.S. Central Authority for the specific purpose of securing the entry and stay of parents who have been involved in Hague proceedings and who are otherwise ineligible for visas" (brief d.d. 13 november 2006) en dat de SPBP "has been crafted for those in situations similar to the mother's" en dat "our office had never been denied a SPBP" (brief d.d. 8 maart 2006). In dit licht is evenmin onbegrijpelijk dat het hof, nu de moeder - wat er ook zij van de door haar gestelde beletselen om een aanvraag in te dienen - in ieder geval niet de proef op de som heeft genomen door een aanvraag voor een SPBP in te dienen, de stelling van de moeder dat zij hoogst waarschijnlijk niet in aanmerking komt voor een SPBP, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hierop stuit onderdeel 5 in zijn beide subonderdelen af.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.