Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2007, BB3733, C05/323HR

Rolnummer C05/323HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 7 september 2007

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 mei 2000 en rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 20 december 2001 van het hof):

i) [Eiseres] heeft een perceel grond te [plaats] met daarop een tankstation en verdere aangehorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f 1.000.000,- op 30 december 1987 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster] (hierna - in navolging van het hof - ook: [verweerster]). [Eiseres] had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van [A] B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.

ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations.

iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[aanhef]

"Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan."

[Art. 2 lid 3]

"Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)."

[Art. 4]:

"Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...)

- proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

- rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank."

[Art. 5, aanhef en lid f]:

"Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd."

iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is [betrokkene 1] van architectenbureau [B] opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van [eiseres] en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing (prod. 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat onder meer:

- bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7:

"Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)".

- bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:

"(...) Tevens heeft [betrokkene 1] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)".

v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau [C] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.

vi) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [Verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging.

vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International ten aanzien van het tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebracht rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer:

- een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

- een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;

- een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3. [Verweerster] heeft bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij primair gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en dat zij aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, alsmede vergoeding van de door [verweerster] als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft [verweerster] gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat [verweerster] verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade.

[Verweerster] heeft aan haar vorderingen - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak een normaal gebruik van de grond in de weg staan. [Eiseres] heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt. Dit, omdat zij heeft verzuimd aan [verweerster] ter hand te stellen (dan wel [verweerster] op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Ingenieursbureau [C] B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten; en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd [eiseres] mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij voorts heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan [verweerster] ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Dat het slechts een deelsanering betrof moet [eiseres] hebben geweten. [Betrokkene 1], een verre achterneef van [eiseres] die als architect zowel voor BP als voor de eigenaar van het perceel optrad, is aanwezig geweest bij de besprekingen ter zake van de verbouwing waarvan de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen zijn opgemaakt; destijds had [eiseres] de koopovereenkomst ten aanzien van het perceel ook reeds met [A] B.V. gesloten. [Verweerster] mocht erop vertrouwen dat de verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft [eiseres] de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van [eiseres] is ook onrechtmatig jegens [verweerster] nu [eiseres] een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was zonder [verweerster] op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van [verweerster] is overigens sprake van dwaling nu [verweerster] bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen [eiseres] had moeten begrijpen.

4. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer houdt - kort gezegd - het volgende in.

[Eiseres] heeft [verweerster] het schrijven van Gedeputeerde Staten per brief van 21 maart 1994 aan [verweerster] doen toekomen; door hierop eerst op 27 maart 1995 te reageren, heeft [verweerster] niet binnen bekwame tijd geprotesteerd zoals voorgeschreven bij art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW, zodat haar vorderingen reeds op die grond moeten worden afgewezen. Bovendien heeft [verweerster] het verkochte aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van de koop bevond; het betreft hier een exoneratiebeding. Van een in de transportakte neergelegde garantieverplichting is geen sprake.

[Eiseres] heeft overigens haar mededelingsplicht niet geschonden; zij heeft geen essentiële informatie achtergehouden. Zij is pas in september 1988 juridisch eigenaar geworden en was, totdat zij de brief van 17 februari 1994 van Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg aan BP ontving, niet op de hoogte van de bodemverontreiniging en van de bouwverslagen van maart en april 1988 en al evenmin van de in opdracht van BP en buiten medeweten van [eiseres] in 1993 door Ingenieursbureau [C] BV opgesteld saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek en een nader onderzoek. [Verweerster] heeft zelf haar onderzoeksplicht geschonden. [Betrokkene 2] - echtgenoot van [eiseres] en lasthebber van [eiseres] bij de verkoop aan [verweerster] - heeft aan [verweerster] voor het sluiten van de koopovereenkomst een ordner ter hand gesteld met alle stukken die betrekking hadden op het tankstation en die door [eiseres] in de loop der jaren waren verzameld, waaronder ook het rapport van Intron van maart 1988. [Verweerster] heeft ermee volstaan slechts enkele door haar geselecteerde stukken in copie mee te nemen. Ook al zouden het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988 en de bouwverslagen niet ter inzage zijn verstrekt "quod uitdrukkelijk non", dan nog was er geen enkele reden voor [verweerster] om aan te nemen dan wel erop te vertrouwen dat de bodem volledig gesaneerd en schoon was omdat uit het proces-verbaal van Intron d.d. 27 mei 1988 evident blijkt dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof. [Verweerster] had bovendien ook zelf een bodemonderzoek kunnen (moeten) doen. [Verweerster] heeft niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de aan de transportakte gehechte stukken alle informatie over de bodemkwaliteit zouden bevatten. [Eiseres] heeft niet de indruk gewekt dat het perceel geheel gesaneerd was. Aan [eiseres] kan geen onrechtmatig handelen worden verweten. Het beroep op dwaling gaat niet op nu de dwaling voor rekening van [verweerster] moet blijven aangezien [verweerster] als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations de op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden.

6. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] (principaal) hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van de bodemverontreiniging niet meebrengt dat het verkochte niet voldoet aan de conformiteitseis, dat van een garantie geen sprake is en dat art. 2 lid 3 van de transportakte een exoneratie bevat. De derde grief richt zich tegen de bewijslastverdeling. Ter toelichting op de grief dat de rechtbank haar ten onrechte met het haar opgedragen bewijs heeft belast, heeft [verweerster] in haar pleitnota benadrukt dat [eiseres] "valt in de zelf gegraven kuil" nu [eiseres] immers stelt dat het onderzoeksrapport van Intron d.d. maart 1988 wél in de ordner heeft gezeten (hetgeen [verweerster] uitdrukkelijk ontkent) zodat zij toch kennis heeft gehad van de inhoud van dit rapport, doch tevens uitdrukkelijk ontkent dit rapport te hebben gezien en tevens beweert dat ook de bouwverslagen, die zij stelt niet gekend te hebben, in de ordner hebben gezeten.

[eiseres] heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank reeds op grond van haar (meest verstrekkende) verweer dat [verweerster] niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, de vorderingen van [verweerster] had moeten verwerpen. De tweede grief (die in cassatie geen rol speelt) hield in dat de vorderingen van [verweerster] reeds hadden moeten worden afgewezen omdat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en niet [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangster.

7. Het hof heeft bij arrest van 20 december 2001, hersteld bij herstelarrest van 16 mei 2002, uitsluitend de derde grief in het principaal appel gegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] voor wat betreft de bodemverontreiniging opzettelijk te hebben misleid en het heeft [eiseres] (tegen)bewijs opgedragen. Het hof heeft de overige grieven in het principaal appel in die in het incidenteel appel verworpen. Het heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen.

Het hof heeft hiertoe in het principaal beroep, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [verweerster] op de non-conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende "het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan" houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW (rechtsoverweging 4.3.1 - 4.3.2). De clausule "het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond" betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van [verweerster] dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4). Grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] dient te bewijzen dat [eiseres] op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat zij [verweerster] welbewust heeft misleid, treft doel (rechtsoverweging 4.5). Daarbij moet worden vooropgesteld dat eventuele wetenschap van degene die bij het sluiten van de overeenkomst namens [eiseres] als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan [eiseres] dient te worden toegerekend (rechtsoverweging 4.5.1). [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in rechtsoverweging 4.1 sub d bedoelde bescheiden (het door [C] in 1993 in opdracht van BP opgestelde saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993). [verweerster] heeft dit ontkend. Aan de omstandigheid dat volgens [eiseres] een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan [verweerster] zou hebben overhandigd, dient het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (rechtsoverweging 4.5.3). Aldus behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte deze stukken niet zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat bedoelde stukken niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken (rechtsoverweging 4.5.4). Een en ander brengt met zich dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de koopovereenkomst ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is (rechtsoverweging 4.5.5). De vraag of [verweerster] heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven omdat [verweerster], gelet op de in de transportakte opgenomen bescheiden, erop mocht vertrouwen dat zij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (rechtsoverweging 4.5.6). [eiseres] zal worden toegelaten om tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal [eiseres] ten minste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen alsmede dat deze zich wel in de desbetreffende ordner bevonden (rechtsoverweging 4.5.7). Indien [eiseres] geen van beide bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat [verweerster] is misleid; dan zijn de primaire vorderingen van [verweerster] toewijsbaar (rechtsoverweging 4.6). Indien [eiseres] uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar niet waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Naar het oordeel van het hof behoort deze wederzijdse dwaling voor risico van [eiseres] als verkoopster te komen (rechtsoverweging 4.7).

In het incidenteel appel heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Het verweer van [eiseres] dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht zal, indien gegrond, alleen kunnen opgaan voorzover de vorderingen van [verweerster] uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie van partijen, maar niet voorzover de primaire vorderingen van [verweerster] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Zoals hierna zal blijken, faalt dit verweer van [eiseres] (rechtsoverweging 4.9). In het onderhavige geding is het verweer uitsluitend relevant indien zich na bewijslevering de situatie voordoet dat wordt geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling. Voor dat geval geldt het volgende. Nu [eiseres] geacht moet worden - via haar lasthebber die de aanschrijving van de gemeente heeft doorgestuurd aan [verweerster] - (nog eerder dan [verweerster]) op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu [eiseres] de op art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam [verweerster] deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat [eiseres] enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] over die bodemverontreiniging, zodat het verweer reeds daarom faalt. Hiernaast geldt dat namens [verweerster] is aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending van de aanschrijving telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] heeft geklaagd, dat deze haar heeft verwezen naar BP als degene die verantwoordelijk was voor de verontreining, dat zij zich in verbinding heeft gesteld met BP en dat het vervolgens bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. [Eiseres] heeft deze stellingen wel ontkend, doch slechts "bij gebrek aan wetenschap". De door [verweerster] geschetste gang van zaken is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning van [eiseres] zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden nu [eiseres] geen tegenbewijs heeft bijgebracht en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

9. Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel aangetekend. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

De grieven 1, 2 (ten dele) en 3 t/m 5 van het principaal appel komen erop neer dat [eiseres] terugkomt van haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquête van 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de stukken - de bouwverslagen van 16 en van 24 maart en van 7 april 1988 alsmede de rapportage van Intron B.V. van maart 1988 - zich in de vóór de koop aan [verweerster] overhandigde ordner hebben bevonden (rechtsoverweging 4.2). Onder meer aan deze stelling heeft het hof bij zijn tussenarrest het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden, is niet gebleken. [Eiseres] heeft aangevoerd dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan [eiseres] kan worden toegerekend. Dat [eiseres] de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert komt geheel voor rekening van [eiseres] (rechtsoverweging 4.4 - 4.5). Ook het oordeel van het hof dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen (rechtsoverweging 4.6). Zoals het hof in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.5.7 heeft overwogen, zal [eiseres] tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich wel in de ordner bevonden. [Eiseres] heeft slechts één getuige, haar echtgenoot [betrokkene 2], voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar deze verklaring vindt geen steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep heeft [eiseres] verklaringen overgelegd waaruit, aldus [eiseres], volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daarvan kennis hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien deze personen hun verklaringen onder ede bevestigen, dan nog staat daarmede niet vast dat de betrokken stukken [eiseres] en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu [eiseres] haar stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden, heeft verlaten, is evenmin voldaan aan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat [eiseres], althans haar echtgenoot, [verweerster] bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen (rechtsoverweging 4.8).

13. Het middelonderdeel klaagt - in subonderdeel 8 - dat het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het onderdeel betoogt dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing geen sprake is omdat:

- het oordeel van het hof dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijk vermoeden dat de echtgenoot van [eiseres] op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof nog openstond;

- het oordeel van het hof dat [eiseres] geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof eveneens nog openstond, en

- de in de bestreden overwegingen vervatte redenering van het hof stoelt op drie opeenvolgende vermoedens.

17. De in subonderdeel 9 vervatte klachten falen. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat aan de omstandigheid dat [eiseres] de stelling heeft betrokken dat een of meer van de op de bodemverontreiniging betrekking hebbende bescheiden in de ordner zaten, het vermoeden moet worden ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] - wiens wetenschap aan [eiseres] naar 's hofs onbestreden gebleven oordeel moet worden toegerekend - op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat [eiseres] derhalve, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] voor wat betreft de bodemverontreiniging te hebben misleid. Anders dan het middel veronderstelt, kan in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat het [eiseres] was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Voorzover de klacht daarvan uitgaat, berust zij op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.5. Het hof heeft in deze rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat zulks [eiseres] niet was toegestaan. Uit de laatste zin van deze overweging, waarin het hof tot de slotsom komt dat het - nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend - geheel voor eigen rekening van [eiseres] komt dat [eiseres] de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, kan niet iets anders worden afgeleid. Dat het hof spreekt van "eerst thans in hoger beroep" betekent niet dat het hof over het hoofd heeft gezien dat in eerste aanleg - na verwijzing - het standpunt is ingenomen dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing van de raadsman van [eiseres]. Het hof - dat kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat deze nieuwe feitelijke stelling tardief is voorgedragen zodat deze (in eerste aanleg) als niet aangevoerd had te gelden - refereert immers in de aanvang van zijn rechtsoverweging expliciet aan deze reeds in eerste aanleg voorgedragen stelling om vervolgens te oordelen dat deze stelling [eiseres] niet kan baten. Het hof heeft daartoe onder vermelding van passages uit de gedingstukken overwogen dat het feitelijk onjuist is dat - zoals [eiseres] stelt in haar memorie van grieven ter adstructie van haar stelling dat het hier gaat om een "slip of the tongue" van haar toenmalige raadsman - nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Het hof heeft voorts overwogen dat zulks tegelijk betekent dat [eiseres] al veel eerder in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat sprake was van een onaanvaardbare koerswijziging, welke koerswijziging het als strijdig met de eisen van een goede procesorde terzijde heeft gesteld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. De voor dit oordeel vereiste - en door het hof in rechtsoverweging 4.5 neergelegde - waardering van de processuele houding van partijen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. (Zie o.a. HR 16 november 1990, NJ 1992, 84 m.nt. HJS; HR 24 mei 1991, NJ 1991, 675 m.nt. MS; HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451 m.nt. JdB; zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 13 november 1998, NJ 1999, 173, nr. 13.) Van een feitelijke misslag van het hof is geen sprake geweest.

Voorzover de klacht nog aanvoert dat tussen [verweerster] en [eiseres] overeenstemming bestaat over de thans door [eiseres] ingenomen stelling dat de stukken zich niet in de ordner bevonden, ziet zij eraan voorbij dat [verweerster] in de onderhavige procedure inderdaad heeft betoogd dat de stukken niet in de ordner zaten, doch dat [verweerster] nu juist tevens het standpunt heeft ingenomen dat de stelling van [eiseres] dat de stukken wél in de ordner zaten erop wijst dat [eiseres] wel degelijk kennis had van de bodemverontreiniging en dat [eiseres] met haar stelling - die [verweerster] betwist - "valt in de zelf gegraven kuil" (zie pleitnota eerste aanleg d.d. 5 januari 1999, p. 4; appelpleitnota [verweerster] d.d. 8 november 2001, p. 4). Ook het hof heeft steeds uitdrukkelijk rekening ermee gehouden dat de stelling van [eiseres] feitelijk onjuist was, doch aan de enkele omstandigheid dat [eiseres] zich op bedoeld standpunt stelde de door het middel gewraakte slotsom verbonden. Anders dan het middel veronderstelt gaat het in zoverre dus niet om de vraag of de werkelijkheid moet prevaleren boven een efficiënte gedingvoering, doch om de vraag of het hof aan de eigen stellingen van [eiseres] het gewraakte voor tegenbewijs vatbaar vermoeden mocht baseren, waarbij het aan [eiseres] - in het kader van de waarheidsvinding - was (tegen)bewijs te leveren dat haar echtgenoot niet van de litigieuze stukken op de hoogte was. Voorzover wordt geklaagd dat de door het onderdeel genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan de eindbeslissing zou zijn gebonden, moet het onderdeel derhalve eveneens falen. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof de in de subonderdelen genoemde omstandigheden - kort gezegd: dat de desbetreffende eindbeslissing van het hof berustte op rechterlijke vermoedens - in zijn waardering had moeten betrekken, faalt het eveneens; het hof heeft deze omstandigheden meegewogen en heeft geoordeeld dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het aan zijn eindbeslissing is gebonden. Dat oordeel geeft - mede gelet op het hiervoor onder 14 betoogde - niet blijk van een onjuiste rechtopvatting.

19. Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Aan het middel kan worden toegegeven dat de beoordeling van het bij te brengen bewijs aan de orde dient te komen na de bewijslevering en dat de vraag of het gestelde is bewezen, en zo ja of zulks van belang is, pas aan de orde dient te komen bij de waardering van het gehele bij te brengen bewijs. Zie bijv. HR 10 december 1999, NJ 2000, 637. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat het hof zich in zijn bestreden arrest door op voorhand te oordelen dat hetgeen in het kader van te leveren tegenbewijs specifiek te bewijzen was aangeboden niet relevant was, ten onrechte had begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering en op grond daarvan het bewijsaanbod had gepasseerd. Zie voorts het arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA.

Het door het hof in het onderhavige geding gepasseerde bewijsaanbod betreft een aanbod in hoger beroep tot het leveren van aanvullend tegenbewijs door middel van getuigen nu [eiseres] reeds in eerste aanleg - na verwijzing - tot bewijslevering was toegelaten en zij in eerste aanleg van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Mogen naar vaste jurisprudentie aan een aanbod tot het doen van tegenbewijs geen specificatie-eisen worden gesteld (al mogen wel eisen worden gesteld aan de stelplicht met het oog op de eis dat sprake moet zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting), aan een dergelijk aanbod tot aanvullend tegenbewijs mogen wel nadere eisen worden gesteld. Zie uw arrest van 12 september 2003, NJ 2005/268 m.nt. DA onder NJ 2005/270. In dat arrest oordeelde uw Raad dat in een situatie waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en voorts die andere partij met het oog daarop een aantal getuigen heeft doen horen, van laatstgenoemde mag worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. In zijn noot wijst Asser op een naar zijn oordeel uit de jurisprudentie van uw Raad en met name uit HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, blijkende "meer algemene visie op het bewijsaanbod in hoger beroep, namelijk dat waar in eerste aanleg al getuigenbewijs is geleverd en in hoger beroep bewijsmateriaal is overgelegd, de partij die tegenbewijs wil leveren tegen een of meer door de appelrechter als vaststaand aangenomen feiten, dient aan te geven op grond van welke te bewijzen aangeboden feiten de rechters in hoger beroep tot een ander bewijsoordeel zou kunnen komen". Uw Raad oordeelde in het arrest van 14 november 2003 dat de rechtbank niet had miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat, doch dat zij tot uitdrukking had gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan geen sprake was.

22. Het middelonderdeel bevat in subonderdeel 6 klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof - kort gezegd - als volgt heeft overwogen. Bij pleidooi in hoger beroep is namens [verweerster] aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van [eiseres] van de aanschrijving van de provincie Limburg telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als de voor de bodemverontreiniging verantwoordelijke partij, dat [verweerster] met BP contact heeft gezocht en dat het na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. [Verweerster] heeft gesteld dat zij zich uitsluitend om die reden pas op 27 maart 1995 opnieuw tot [eiseres] heeft gewend. [Eiseres] heeft deze stellingen slechts "bij gebrek aan wetenschap" betwist. De door [verweerster] geschetste gang van zaken is zó voor de hand liggend en de ontkenning door [eiseres] zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu [eiseres] geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

Het middelonderdeel voert aan dat [verweerster] haar stellingen ook reeds bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd en ter gelegenheid van het pleidooi - naar blijkt uit het audiëntieblad van deze pleitzitting - tussen partijen een debat heeft plaatsgevonden omtrent het plaatsvinden van het bewuste telefoontje en [verweerster] vervolgens in haar memorie van grieven de stellingen omtrent het telefoontje niet meer heeft behandeld en deze stellingen in de pleitnota van 8 november 2001 nog slechts kort heeft genoemd, terwijl [eiseres] in haar appelpleitnota nog uitgebreid op de kwestie van het telefoontje is ingegaan. Het subonderdeel betoogt dat derhalve onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het om stellingen van [verweerster] zou gaan die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en voorts dat [eiseres] een en ander slechts "bij gebrek aan wetenschap" heeft ontkend. Het onderdeel klaagt dat het hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling, nu het niet aan [verweerster] heeft opgedragen te bewijzen dat het bewuste telefoontje daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat 's hofs oordeel dat [eiseres] geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet mag worden geëist dat dit gespecificeerd is, aldus het onderdeel.

24. De klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiseres] de door [verweerster] geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts bij "gebrek aan wetenschap" heeft ontkend, nu het - anders dan het hof suggereert - niet slechts gaat om stellingen van [verweerster] die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en nu van [eiseres] geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts "bij gebrek aan wetenschap" heeft ontkend, faalt. Het hof heeft in zijn bestreden overweging - in het licht van de hiervoor weergegeven stellingname van [eiseres] niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking gebracht dat de door [verweerster] aangevoerde feitelijke gang van zaken tot aan de aansprakelijkstelling en daarmee ook het door [verweerster] gestelde telefonische contact zó zeer voor de hand liggend is en de ontkenning zo weinig zeggend, dat die gang van zaken als onvoldoende gemotiveerd betwist voor juist moet worden gehouden. Dat het hof daarbij de betwisting door [eiseres] heeft aangeduid als een betwisting "bij gebrek aan wetenschap", doet aan het voorgaande niet af. Dat het hof niet heeft gemeend dat er slechts sprake is geweest van een blote ontkenning gegrond op de stelling dat wetenschap omtrent het gestelde ontbrak, blijkt uit zijn motivering dat de ontkenning van [eiseres] tegenover de voor de hand liggendheid van de stellingen van [eiseres] te weinig zeggend is. Dat het hof in zijn overweging niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] ook in eerste aanleg heeft betwist, doet evenmin aan het voorgaande af.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling en heeft miskend dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (zoals dat ligt besloten in par. 39 en par. 48 van de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel) niet de eis mag worden gesteld dat het gespecificeerd is, faalt evenzeer. Het hof heeft, zoals hiervoor uiteengezet, in rechtsoverweging 4.10.4 - kennelijk en niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de stellingen van [verweerster] als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan, waarbij het hof in verband met de beoordeling van de betwisting door [eiseres] heeft meegewogen dat [eiseres] geen tegenbewijs heeft bijgebracht of gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Aldus zien de klachten eraan voorbij dat het hof in de bestreden overweging geen bewijsoordeel heeft gegeven noch het bewijsaanbod van [eiseres] als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd; de klachten berusten derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Indien door de ene partij gestelde feiten door de wederpartij niet voldoende zijn betwist, staan zij vast; er valt dan niets te bewijzen en een bewijsaanbod mag in een zodanig geval worden gepasseerd (zie noot DA onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 alsmede (onder meer) HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 m.nt. MMM). De in subonderdeel 6 genoemde klachten, gericht tegen rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van het tussenarrest van het hof, falen derhalve.

27. Dit middelonderdeel 1 moet naar mijn oordeel bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers het beroep op non-conformiteit verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging niet tot gevolg heeft dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste en de aanwezigheid van de bodemverontreiniging op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation niet in de weg staat. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat de grief van [verweerster] gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [verweerster] in zoverre afstuiten op bedoeld beding dat dit beding ook ziet op onzichtbare gebreken, faalt al heeft het - anders dan de rechtbank - geoordeeld dat het beding niet zag op onzichtbare gebreken. Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] toegewezen op de grond dat [eiseres] [verweerster] opzettelijk heeft misleid; in zodanig geval kan geen beroep op de exoneratieclausule worden gedaan zoals de rechtbank ook reeds had overwogen, een overweging die in appel niet was bestreden.

De klacht heeft uitsluitend belang ingeval het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel met zijn klacht tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is van non-conformiteit aan de orde komt en slaagt. Zoals uit het hiervoor betoogde moge volgen, zal het incidentele middel niet aan de orde komen nu het principaal beroep mijns inziens faalt. Volledigheidshalve ga ik nog - kort - op de klachten in.

30. Het incidenteel cassatiemiddel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2, 4.2.1 t/m 4.2.4, 4.3 en 4.3.1 t/m 4.3.5 van het tussenarrest van 20 december 2001. Hierin overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [verweerster] op de non conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende: "het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan" houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW (rechtsoverweging 4.3.1-4.3.2). De clausule "het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond" betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van [verweerster] dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4).

Het middel stelt voorop dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of het verkochte en geleverde perceel voldeed aan de overeenkomst (art. 7:17 BW) alle (relevante) omstandigheden van het geval diende te betrekken, waarbij geldt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel (de grieven 1 en 2) ook al hetgeen [verweerster] in eerste aanleg naar voren heeft gebracht in aanmerking diende te nemen.

Voorzover het middel klaagt dat 's hofs verwerping van het beroep op non-conformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [verweerster] dat het perceel de eigenschappen miste die voor normaal gebruik nodig zijn, kan het volgende worden opgemerkt. Gelet op de stellingname van partijen kan in het midden blijven of het hof in dit geval op grond van de devolutieve werking ook de desbetreffende in eerste aanleg aangevoerde stellingen in zijn oordeel had moeten betrekken. [Verweerster] heeft deze stellingen immers ook in hoger beroep aangevoerd, in verband met haar stelling dat als uitgangspunt geldt dat een perceel met ernstige verontreiniging in zijn algemeenheid niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW. Deze algemene stelling van [verweerster] heeft het hof in rechtsoverweging 4.3.1 en 4.3.2 van zijn tussenarrest verworpen.

Voorzover het middel klaagt dat de 's hofs verwerping van het beroep op non-conformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de overige in het middel genoemde en in eerste aanleg aangevoerde stellingen van [verweerster], teken ik het volgende aan. Deze stellingen komen samengevat erop neer dat [verweerster] slechts de aan de transportakte gehechte stukken had ontvangen en dat bij haar de gerechtvaardigde indruk is ontstaan dat daarin alle informatie was neergelegd over de bodem van het perceel (inleidende dagvaarding, nr. 2 en 3), dat [betrokkene 2] bij overhandiging van de ordner met die stukken beweerde dat dit alle stukken waren en daarbij vermeldde dat de bodem schoon was - in welk verband [verweerster] getuigenbewijs heeft aangeboden (conclusie van repliek, nr. 4) - en dat, gelet op de verstrekte informatie, geen reden bestond tot nader onderzoek (conclusie van repliek, nr. 11). [verweerster] heeft deze stellingen in hoger beroep niet prijsgegeven (zie mvg, nr. 7). Naar het mij voorkomt geldt hier het volgende. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 bij zijn beoordeling van de grieven 1 en 2 - op andere gronden dan de rechtbank had gedaan - het beroep van [verweerster] op non conformiteit verworpen. De (alleen) in eerste aanleg geponeerde stellingen van [verweerster] over de door verkoper gedane mededelingen kunnen worden aangemerkt als stellingen die zijn aangevoerd tegenover de (zowel in eerste als in tweede aanleg aangevoerde) stellingen van [eiseres] dat het perceel ongeacht de verontreiniging geschikt is voor het gebruik als tankstation. Beide stellingen betreffen immers de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit betekent dat het hof, waar het het beroep van [verweerster] op non-conformiteit verwierp op een door [eiseres] gestelde grond die niet door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag was gelegd, deze in eerste aanleg daartegen aangevoerde stellingen van [verweerster] in zijn beoordeling diende te betrekken. Aldus komt de vraag aan de orde of 's hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van deze stellingen. Het hof heeft het beroep van [verweerster] op at. 7:17 BW verworpen op de grond dat de (enkele) aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg had dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW nu de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet aan gebruik van het verkochte in de weg staat maar slechts tot gevolg heeft dat gesaneerd moet worden waarmee kosten zijn gemoeid. Volgens art. 7:17 lid 2, eerste volzin, BW is voor de beantwoording van de vraag of een zaak voldoet aan de overeenkomst mede van belang welke mededelingen de verkoper over de zaak heeft gedaan nu het gaat om het gehele gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper (Asser-Hijma, 5-I, 2001, nr. 346a). Uit de bestreden overweging van het hof blijkt niet dat het deze - in beginsel relevante - omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Aldus is het hof bij het bestreden oordeel hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de beoordeling van een beroep op art. 7:17 BW in aanmerking te nemen omstandigheden, hetzij heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel zou derhalve indien de voorwaarde waaronder het is ingesteld zou zijn vervuld, in zoverre slagen. De overige klachten laat ik hier buiten behandeling nu naar mijn oordeel, zoals gezegd, bedoelde voorwaarde niet is vervuld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden