Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BB3444, 43484

Vervolg inhoudsindicatie:

Over het arrest Marks & Spencer II merkt de A-G op dat dit op twee manieren kan worden uitgelegd, met voor het thans te berechten geval verschillende uitkomsten: (i) het arrest is een uiting van het "altijd-ergens"-beginsel (een moedervennootschap die zich secundair over de grens vestigt, mag niet om die reden een fiscaal voordeel verliezen dat bij thuisvestiging behouden zou zijn gebleven en moet dus altijd ergens in de interne markt dat voordeel kunnen realiseren); in die benadering moet belanghebbendes beroep afgewezen worden, want de Belgische verliezen zijn in België voort- en terugwentelbaar en zijn dus niet definitief verloren in de andere jurisdictie; (ii) het arrest gaat niet over het thans te berechten geval, waarin, anders dan in M&S II, het nationale systeem wél filialisering van dochtervennootschappen inhoudt. Die mogelijkheid om de dochter te filialiseren staat niet open voor de moeder van een feitelijk buitenslands gevestigde dochter zonder v.i. in Nederland. Dit onderscheid wordt volgens het M&S II-arrest niet gerechtvaardigd door een verschil in objectieve situatie tussen een moeder met binnenlandse dochter (dochterwinst onderworpen in Nederland) en één met een buitenlandse dochter (dochterwinst niet onderworpen in Nederland). Dan resteert de vraag of de in M&S II "samen beschouwd" door het HvJ EG aanvaarde rechtvaardigingsgronden (verbreking evenwichtige verdeling heffingsbevoegdheid, misbruikgevaar en double dip risico's) dit onderscheid kunnen rechtvaardigen. Bij gebreke van enige concrete toetsing was aanvaarding van die combinatie van rechtvaardigingen in de zaak M&S II al verwarrend, omdat het HvJ EG in al zijn eerdere en latere arresten waarin misbruikgevaar door een Lidstaat werd aangevoerd concreet bewijs daarvan eiste alvorens belemmeringen te aanvaarden, maar in ons geval snijden zij nog minder hout. De artt. 35 Bvdb 2001 (inhaalregeling) en 13c Wet Vpb (omzetting vaste inrichting met inhaalverliezen in deelneming) nemen de mogelijkheid van dubbele verliesneming zo niet geheel, dan toch in grote mate weg en ook ander mogelijk misbruik van de eenheid lijkt gedekt of in elk geval goed afdekbaar.

Conclusie: vier prejudiciële vragen stellen:

1. Moeten de artikelen 43 en 48 EG in het licht van het arrest C-446/03, Marks & Spencer Plc, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een wettelijke bepaling zoals artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, die een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting mogelijk maakt tussen een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappij waarin de moedermaatschappij juridisch en economisch ten minste 95% van het nominaal gestorte kapitaal bezit, waardoor de vennootschapsbelasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is (fiscale vereenzelviging), in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, terwijl een dergelijke fiscale eenheid niet mogelijk is indien de dochtermaatschappij feitelijk in een andere lidstaat is gevestigd, behoudens indien en voor zover die in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij in Nederland een vaste inrichting exploiteert?

2. Noopt de omstandigheid dat voeging in een fiscale eenheid een gevoegde dochtermaatschappij voor de heffing van de vennootschapsbelasting gelijk maakt aan een bijkantoor(1) van de moedermaatschappij ertoe de fiscale behandeling van in andere Lidstaten gevestigde dochters te vergelijken met de fiscale behandeling van buitenlandse vaste inrichtingen, welke vergelijking blijkens r.o. 52 van het arrest C-446/03, Marks & Spencer plc, in die zaak niet aan de orde is geweest?

3. Is van belang dat weliswaar in abstracto denkbaar is dat bij het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, als gevolg van agressieve tax planning ongerechtvaardigd voordelige jurisdictionele mismatches kunnen ontstaan, maar dat in concreto in casu van misbruik, mogelijke dubbele verliesverrekening of mogelijke doorbreking van de - al dan niet evenwichtige - verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet blijkt, noch afzonderlijk, noch "samen beschouwd"?

4. Is van belang dat artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting een regeling inhoudt die bij de moedermaatschappij weliswaar aftrekbaar stelt het verlies dat zij lijdt bij liquidatie van een buitenslands gevestigde dochtermaatschappij, maar die niet aansluit bij het bij die dochter onverrekenbaar blijvende verlies, maar bij het door die moeder voor de verkrijging van die dochter opgeofferde bedrag?

Nr. 43 484

mr. P. J. Wattel

Derde Kamer A

Beschikking ex art. 15, lid 8, Wet Vpb

Sprongcassatie

Conclusie inzake

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

2.2 De Rechtbank overwoog daarover als volgt:

"Allereerst moet worden bepaald of artikel 43 EG of artikel 56 EG in het onderhavige geval van toepassing is. Nu eiseres alle aandelen houdt in de vennootschap F N.V. waardoor zij invloed heeft op de besluiten van deze vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen, oefent zij haar recht van vestiging uit (vgl: HvJ EG 13 april 2000, Baars, C-251/98, BNB 2000/242, pt. 22). Dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging ook het verkeer van kapitaal naar België meebrengt, is slechts een indirect gevolg van het recht van vrije vestiging. Artikel 43 EG is derhalve met voorrang van toepassing boven artikel 56 EG. Dit betekend dat de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid moet worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met artikel 43 EG.

(...).

De Nederlandse regeling van de fiscale eenheid houdt in dat de winstberekening plaatsvindt alsof de belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken, één zijn. Dit betekent onder meer dat een (gewoon) verlies van een dochtermaatschappij kan worden verrekend met de winst van een moedermaatschappij, als ware het een verlies van de moedermaatschappij zelf. Voor de betrokken vennootschappen vormt een dergelijke (horizontale) verliesverrekening een (cashflow)voordeel.

(...).

De uitsluiting van in het buitenland gevestigde vennootschappen betekent onder meer dat (gewone) verliezen van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap kunnen worden verrekend met de winsten van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij, terwijl dit voor verliezen van een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij niet mogelijk is. Van een dergelijk verschillende behandeling kan een afschrikwekkend effect uitgaan voor de belastingplichtigen die in het buitenland een dochtervennootschap wensen op te richten. De uitsluiting van in het buitenland gevestigde vennootschappen vormt daardoor dus een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG.

Dienaangaande merkt de rechtbank op dat deze beperking in het onderhavige geval een gevolg is van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België waarbij immers een onderscheid wordt gemaakt tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Een dergelijke beperking valt in beginsel buiten de werkingssfeer van artikel 43 EG. De in artikel 43 EG neergelegde vrijheid van vestiging biedt immers niet de garantie dat de overbrenging van activiteiten naar een andere lidstaat fiscaal neutraal verloopt (vgl. HvJ EG 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, BNB 2005/332, pt.45).

Niettemin heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03, BNB 2006/72, pt. 37 en 38, overwogen dat: "de woonplaats niet altijd een gerechtvaardigde onderscheidende factor [is]. Indien de lidstaat van vestiging vrijelijk een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee immers aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen [...]. In elke concrete situatie dient te worden nagegaan of er voor het feit dat een fiscaal voordeel alleen aan de ingezeten belastingplichtigen wordt toegekend, objectieve, ter zake dienende gronden bestaan die het verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen."

In hetzelfde arrest heeft de Hof van Justitie geoordeeld (pt. 51) dat met een beperking van verliesverrekening tot ingezeten dochtervennootschappen rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd - evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, voorkoming van dubbele verliesverrekening en voorkoming van belastingontwijking - die zich met het EG-Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze beperking daarenboven geschikt is om deze doelstelling te verwezenlijken. Verder heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de beperking van verrekening van gewone verliezen niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.

Het Hof van Justitie komt in het arrest Marks & Spencer II dan ook tot de slotconclusie (pt. 59) dat "de artikelen 43 en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken."

Aan eiseres kan worden toegegeven dat de in het arrest Marks & Spencer II genoemde rechtvaardigingsgronden niet onverkort opgeld doen in onderhavig geval. Zo kent het Nederlandse belastingsysteem in artikel 13c Wet Vpb 1969 en artikel 35 besluit voorkoming dubbele belasting 2001 regels die dubbele verliesverrekening en belastingontwijking moeten voorkomen. Desalniettemin is de rechtbank, anders dan eiseres heeft betoogd, gelet op vorenstaande slotconclusies in het arrest Marks & Spencer II (pt. 59), van oordeel dat het systeem van de fiscale eenheid - onder meer inhoudende dat een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij daarvan geen deel kan uitmaken - voor zover het om verliesverrekening gaat niet strijdig is met het bepaalde in artikel 43 EG. Dit betekent dat verweerder terecht het verzoek om een fiscale eenheid tussen eisers en F N.V. heeft afgewezen.

Aan dit oordeel doet - gelet op pt. 52 van het arrest Marks & Spencer II - niet af dat volgens het Nederlandse belastingsysteem een verlies van een in het buitenland gevestigde vaste inrichting kan worden verrekend met de winst van een Nederland gevestigde vennootschap (hoofdhuis), terwijl een verrekening van een verlies van een buitenlandse dochtervennootschap met de winst van een Nederlandse moedervennootschap niet mogelijk is."

3.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(I) (a) de Rechtbank heeft art. 43 EG-Verdrag geschonden door de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toe te laten. Het gegeven dat belanghebbendes dochtervennootschap zich buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie bevindt, rechtvaardigt het onderscheid tussen de interne en grensoverschrijdende situatie niet. Er is geen reden om te vrezen voor verstoring van een onevenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid (de (onderneming van de) gevoegde dochtermaatschappij zal immers een vaste inrichting vormen) of voor dubbele verliesneming (die wordt immers voorkomen door de inhaalregeling van art. 35 Bvdb 2001 en bij verbreking van de fiscale eenheid door art. 13c Wet Vpb) of voor vergroting van het risico van belastingontwijking (tot voor kort was het immers nog wel mogelijk een fiscale eenheid aan te gaan met een buitenlandse dochtermaatschappij). Ook de overige door de fiscus aangevoerde rechtvaardigingsgronden kunnen het onderscheid niet rechtvaardigen;

(b) de Nederlandse regeling maakt niet alleen ongerechtvaardigd onderscheid tussen moedervennootschappen met binnenslands gevestigde dochters en moedervennootschappen met buitenslands gevestigde dochters, het maakt voorts ongerechtvaardigd onderscheid tussen vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting en vennootschappen met een buitenslands gevestigde dochtervennootschap. De Nederlandse winstbelastingwetgeving behandelt (i) binnenlandse fiscale-eenheidsdochters, (ii) binnenlandse filialen en (iii) buitenlandse filialen gelijk, nl. als onderdeel van de fiscale entiteit van het hoofdkantoor/de moedervennootschap, zodat ook buitenslands gevestigde dochters aldus behandeld moeten worden;

(II) de werkelijk gemaakte proceskosten staan in een evidente wanverhouding tot de forfaitaire proceskostenvergoeding die de Nederlandse wetgeving in het vooruitzicht stelt, hetgeen naast een belemmering van de toegang tot belanghebbendes EG-rechten, een "bijzondere omstandigheid" oplevert in de zin van art. 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht.

Art. 13c Wet Vpb (tekst 2003):

"1. Met betrekking tot een deelneming in een lichaam dat een onderneming drijft die voordien als een buitenlandse onderneming werd gedreven door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam terwijl op de winst van die buitenlandse onderneming een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is geweest, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot het bedrag van de verliezen uit die buitenlandse onderneming die in mindering zijn gekomen op in Nederland belastbare winst gedurende de jaren dat die buitenlandse onderneming werd gedreven door de belastingplichtige of het met hem verbonden lichaam, voor zover deze verliezen nog niet op de voet van de op grond van artikel 38, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Stb. 1959, 301) gestelde regelen zijn verrekend met het positieve buitenlandse onzuivere inkomen van de belastingplichtige of van het met hem verbonden lichaam.

2. Ingeval in enig jaar zich een omstandigheid voordoet als aangeduid in de volgende volzin, wordt de belastingplichtige geacht in dat jaar voor de toepassing van het eerste lid uit de in dat lid bedoelde deelneming positieve voordelen te hebben genoten tot het bedrag van de in dat lid bedoelde verliezen, voor zover dat bedrag de eerder op de voet van dat lid in aanmerking genomen positieve voordelen overtreft. Een omstandigheid als bedoeld in de vorige volzin is:

a. de deelneming wordt geheel of voor een deel vervreemd aan een niet in Nederland gevestigd lichaam;

b. de onderneming of een gedeelte van de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen, wordt vervreemd aan een ander lichaam;

c. het aandeel in de winst dat de belastingplichtige uit hoofde van de deelneming toekomt, neemt af omdat een niet in Nederland gevestigd lichaam een belang bij die winst verwerft;

d. de deelneming gaat bij de belastingplichtige behoren tot het vermogen van een buitenlandse onderneming op de winst waarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. De eerste volzin vindt geen toepassing ter zake van een omstandigheid als bedoeld onder a, b of c indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat is vervreemd aan een niet met hem verbonden lichaam, onderscheidenlijk dat een niet met hem verbonden lichaam een belang bij de winst heeft verworven."

Art. 13d Wet Vpb (tekst 2003):

"1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies). (...)

2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. Onder het voor de deelneming opgeofferde bedrag worden mede begrepen:

(...)

b. de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c of artikel 13h geen toepassing heeft gevonden;

(...)

9. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;

2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;

b. de onderneming van het ontbonden lichaam:

1°. geheel is gestaakt, dan wel

2°. geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;

c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a, 1°, en b.

(...)"

Art. 15 Wet Vpb (tekst 2002):

"1. Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Het verzoek wordt slechts ingewilligd indien de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen en voorts indien de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in de vorige volzin bedoelde voorwaarden zijn opgenomen. (...) Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Onder moedermaatschappij wordt verstaan: een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij."

Art. 15 Wet Vpb (huidige tekst 2003):

"1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen, van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.

(...)

3. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

(...)

c. beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd;

(...)

4. (...) Voorts kan, in afwijking van het derde lid, onderdeel c, een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid voorzover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien:

a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

b. de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en

c. in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid - het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.

(...)

5. De fiscale eenheid komt tot stand op een door de belastingplichtigen in het verzoek, bedoeld in het eerste lid, aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan.

6. De fiscale eenheid eindigt:

a. indien niet langer aan de bij of krachtens dit artikel gestelde vereisten wordt voldaan;

b. indien de belastingplichtige, bedoeld in het vierde lid, tweede volzin, de plaats van werkelijke leiding verplaatst naar Nederland;

c. indien de belastingplichtige de plaats van werkelijke leiding verplaatst naar het buitenland met achterlating van een vaste inrichting in Nederland;

d. op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan met ingang van de datum van indiening van het verzoek; met dien verstande dat indien de fiscale eenheid ten aanzien van één of meer dochtermaatschappijen wordt beëindigd, de fiscale eenheid daardoor niet eveneens ten aanzien van de andere belastingplichtigen wordt beëindigd.

(...)

8. Het verzoek bedoeld in het eerste lid en zesde lid, onderdeel d, wordt gedaan bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

(...)"

Art. 35 Besluit voorkoming dubbele belasting (Bvdb) 2001 (tekst 2003):

"1. Indien de buitenlandse winst uit een Mogendheid - berekend met inachtneming van de overbrenging per Mogendheid volgens artikel 34 - negatief is, wordt deze voor de toepassing van de vermindering van artikel 33 aangemerkt als negatief bestanddeel van de buitenlandse winst van het volgend jaar uit die Mogendheid. De inspecteur stelt de naar het volgend jaar over te brengen negatieve buitenlandse winst vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. Het eerste lid vindt geen toepassing voorzover met het negatieve bedrag al rekening is gehouden bij de toepassing van artikel 13c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969."

5.4 Voeging heeft de volgende, in het algemeen voor de belastingplichtige(n) gunstige consequenties:

- de saldering van de resultaten van de gevoegde vennootschappen, implicerende horizontale (binnenjaarlijkse) verliesverrekening;

- het fiscaal wegvallen van civielrechtelijke transacties tussen de gevoegde vennootschappen, implicerende uitstel van winst- en verliesneming; men denke aan onderlinge leveringen en diensten, onderlinge schuldverhoudingen en rentebetalingen, onderlinge dividenduitkeringen en onderlinge reorganisaties (vermijding van fiscale realisatie van stille reserves in overgedragen bedrijfsmiddelen);

- de gezamenlijke gevoegden kunnen volstaan met één aangifte voor de vennootschapsbelasting;

- de gevoegden worden voor de toepassing van diverse bepalingen in de Wet Vpb aangemerkt als één belastingplichtige, hetgeen voordelen kan hebben, bijvoorbeeld bij de bepaling van het aandelenbezit in een deelneming en bij het voldoen aan de criteria voor de herinvesteringsreserve, maar ook nadelen, bijvoorbeeld voor de bepaling van het investeringsbedrag voor de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek (het percentage van het investeringsbedrag dat kan worden afgetrokken daalt naarmate het investeringsbedrag stijgt).

5.6 Uw arrest HR 13 november 1996, nr. 31 008, BNB 1998/47, na conclusie Van Soest, met noot Van Raad, maakte duidelijk op welke manier zo'n feitelijk grensoverschrijdende fiscale eenheid in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt betrokken. De belanghebbende was een Nederlandse moedervennootschap met een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk in Ierland gevestigde en gevoegde dochtervennootschap (B). De dochter had uitsluitend een verlieslatende onderneming in Ierland. De vraag was of dat verlies in Nederland in aftrek kwam. U overwoog, in navolging van het Hof Amsterdam:

"Nu belanghebbende en B een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven."

5.8 Wellicht doet dit probleem zich echter niet voor. Uit uw arrest HR 24 mei 2002, nr. 37 220, BNB 2002/320, met noot Van der Geld, lijkt te volgen dat u ingeval van een gevoegde buitenslands gevestigde dochtervennootschap uitgaat van een fictieve vaste inrichting in dier vestigingsland waaraan in beginsel alle (dus ook de niet-bedrijfsgebonden) activa en passiva van de gevoegde dochter worden toegerekend, althans alle activa en passiva die zonder fiscale eenheid binnen de fiscale jurisdictie van de vestigingsstaat van de dochter zouden vallen. Het arrest betrof een grootaandeelhouder van een vennootschap die zijn pensioenrechten zonder Nederlandse heffing poogde te incasseren. Daartoe werden de pensioenverplichting en de beleggingen binnen een fiscale eenheid overgedragen door de Nederlandse moedervennootschap (de belanghebbende) aan een Nederlandse dochter-BV, waarna die dochter verhuisde naar de Nederlandse Antillen zonder verbreking van de fiscale eenheid. De inmiddels naar België verhuisde aandeelhouder zag vervolgens af van zijn pensioenrechten. U overwoog:

"3.4. Het Hof heeft bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil met juistheid vooropgesteld dat, nu het hier een fiscale eenheid betreft, na de verplaatsing van de zetel van de BV naar de Nederlandse Antillen belanghebbende geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het Antilliaanse trustkantoor in feite slechts beperkte beheersdaden met betrekking tot de activa van de BV verrichtte en dat niet aannemelijk is gemaakt dat dit kantoor bevoegd was tot het nemen van bestuursbeslissingen in het kader van het pensioenbedrijf, waarmee kennelijk is bedoeld beslissingen met betrekking tot de pensioenverplichting. Deze oordelen kunnen als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Voortbouwend op deze oordelen heeft het Hof geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf bij belanghebbende in Nederland is gebleven, welk oordeel zo moet worden begrepen dat uitsluitend het beheer van de beleggingen die belanghebbende aanhield ter dekking van haar pensioenverplichting, was overgebracht naar de Antilliaanse vaste inrichting. Aldus opgevat geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat civielrechtelijk zowel de beleggingen als de pensioenverplichting behoorden tot het vermogen van de BV. Aan dit oordeel heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat de pensioenverplichting tot het vermogen van de in Nederland gedreven onderneming van belanghebbende bleef behoren. Derhalve faalt ook het tweede middel."

5.17 Onder het oude regime, dat de dochter fiscaalrechtelijk deed opgaan in de moeder, was de subjectieve belastingplicht en daarmee het verdragsinwonerschap van de gevoegde dochter niet evident. Daardoor was niet zeker of een gevoegde dochter die inkomsten uit het buitenland ontving, de voordelen van een met de andere Staat gesloten belastingverdrag kon inroepen.(18) Om de voortdurende subjectieve belastingplicht van gevoegde dochters te expliciteren, werd voorgesteld "opgaan in" te vervangen door volledige consolidatie van de resultaten van de gevoegde maatschappijen.(19) De winst van de gevoegde vennootschappen zou eerst op enkelvoudige basis worden berekend (met toepassing van de wettelijke bepalingen op enkelvoudige basis), om vervolgens de enkelvoudige resultaten te consolideren. Naar aanleiding van kritiek vanuit de praktijk is gekozen voor een fictie: de belasting van de gevoegde vennootschappen wordt geheven "alsof" sprake is van één belastingplichtige; alle werkzaamheden en al het vermogen van de gevoegde dochters worden beschouwd als werkzaamheden en vermogen van de moedervennootschap. De medewetgever merkte over deze koerswijziging het volgende op: (20)

"Een en ander is voor mij aanleiding geweest om de gekozen benadering nog eens grondig te bezien. Centraal stond daarbij de vraag of het mogelijk is te komen tot een aanpak die wel de voordelen van de `opgaan in' benadering heeft, maar buiten twijfel stelt dat de dochtermaatschappijen subjectief belastingplichtig blijven. Mijn conclusie is dat dit kan worden gerealiseerd door in de wettekst te verwoorden dat de belasting van de belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid wordt geheven alsof sprake is van één belastingplichtige in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Daarmee wordt aangegeven dat sprake is van een `fictie': de vennootschappen blijven wel subjectief belastingplichtig, maar voor de bepaling van het heffingsobject, de verschuldigde belasting alsmede de eventuele vermindering daarvan ingevolge regels ter voorkoming van dubbele belasting worden de maatschappijen van de fiscale eenheid behandeld als één belastingplichtige. Het laatste betekent dat voor de toepassing van de bepalingen die het heffingsobject bepalen, dat wil zeggen voor de toepassing van de hoofdstukken II, III (en IV) van de wet, waar wordt gesproken van `belastingplichtige', de maatschappijen van de fiscale eenheid tezamen in aanmerking worden genomen.

(...)

Zoals gezegd, moeten bij deze benadering de wettelijke bepalingen die niet zien op de subjectieve belastingplicht, op het niveau van de fiscale eenheid worden toegepast, alsof er slechts één belastingplichtige is.

(...)

De winstberekening van de fiscale eenheid zal, evenals bij de `opgaan in' benadering, plaatsvinden alsof de belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken één zijn. Dat betekent dat er één fiscale-eenheidsbalans is, waarop alle vermogensbestanddelen van de maatschappijen zijn opgenomen, en één verlies- en winstrekening. Interne transacties zijn in principe niet zichtbaar. Het feit dat de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappijen gehandhaafd blijft, is van belang voor de toepassing van de belastingverdragen. Op deze wijze wordt de verdragsgerechtigdheid van de dochtermaatschappijen gewaarborgd.

(...)

Indien de dochtermaatschappij niet als `inwoner' in de zin van het desbetreffende belastingverdrag kan worden beschouwd, zou deze geen aanspraak kunnen maken op verdragsvoordelen. De moedermaatschappij kan echter ook niet namens de dochtermaatschappij een beroep doen op toepassing van het belastingverdrag, omdat de moedermaatschappij formeel niet is gerechtigd tot de desbetreffende opbrengst.

Hoewel er vanuit heffingsperspectief geen bezwaren zouden moeten bestaan tegen het verlenen van verdragsvoordelen op opbrengsten die de dochtermaatschappij van een fiscale eenheid uit het buitenland ontvangt, zouden formele belemmeringen hieraan dus in de weg kunnen staan.

(...)

Om voor de toekomst buiten twijfel te stellen dat een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap die als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid, recht heeft op toepassing van de belastingverdragen, acht ik het wenselijk dat meer dan thans het geval is, in de wettekst tot uitdrukking wordt gebracht dat de dochtermaatschappij haar subjectieve belastingplicht behoudt. Overigens geldt weer hetzelfde principe als voor de toepassing van de wet: de dochtermaatschappij blijft als subject zichtbaar, maar voor de berekening van het heffingsobject, de verschuldigde belasting en de vermindering daarvan worden de belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid behandeld alsof zij één belastingplichtige zijn. De subjectieve belastingplicht dient dus om de aanspraak op vermindering van bronbelasting in een ander land te verzekeren. De vermindering van belasting wordt berekend op basis van de `wereldwinst' van de fiscale eenheid. Dit is ook logisch, er kan immers alleen voorkoming worden verleend voor het heffingsobject dat in Nederland in de heffing wordt betrokken."

5.18 Ik verbond hieraan de volgende conclusie: (21)

"8.4. Deze toelichting is toegespitst op de aanspraak van een gevoegde dochter op verdragsvoordelen en gaat niet zozeer in op het Sara Creek-probleem dat ons bezighoudt. Niettemin lijkt mij dat uit de conceptuele uiteenzettingen niet anders geconcludeerd kan worden dan dat ook onder het nieuwe regime uw boven weergegeven rechtspraak van toepassing blijft, nu immers meermalen uitdrukkelijk wordt betoogd dat uitsluitend de subjectieve belastingplicht van de dochter weer zichtbaar wordt gemaakt, en dat er niets verandert aan de objectvoeging (objectvermenging): winst wordt bepaald alsof er slechts één belastingplichtige is, met één fiscale balans en verlies- en winstrekening, inclusief eliminatie van onderlinge transacties, en ook voor de toepassing van vermindering tot voorkoming van dubbele belasting. Uitdrukkelijk wordt betoogd dat voor de toepassing van (onder meer) hoofdstuk II van de Wet Vpb. (waarin art. 15 e.v. opgenomen is) `de maatschappijen van de fiscale eenheid tezamen in aanmerking worden genomen' als `belastingplichtige.' Er is dus geen sprake van winstoverbrenging.

8.5. Conclusie: onder het nieuwe recht (ook bij erkenning van gevoegde dochters als belastingsubject en verdragssubject) wordt de objectvermenging binnen de fiscale eenheid niet uitgeschakeld, ook niet voor verdrags- of BRK-toepassing. Nederland zal interne betalingen niet in aftrek toelaten respectievelijk niet belasten. Wel zal Nederland de gevoegde dochter als verdragssubject zien en dus aan een binnenlandse gevoegde dochter een woonplaatsverklaring geven en ter zake van een buitenlandse gevoegde dochter objectvrijstelling geven."(22)

6.4 De voor onze zaak cruciale zaak Marks & Spencer II (hierna: M&S II) betrof het Britse systeem van group relief, inhoudende dat verliezen binnen een concern (voor zover gevestigd binnen het VK) horizontaal konden worden overgedragen van verlieslaters naar winstmakers. Van een fiscale eenheid was geen sprake; de verschillende groepsvennootschappen bleven geheel zelfstandig belastingplichtig; de nationale regeling hield uitsluitend overdracht in van verliescompensatie-aftrek. 's Hofs redenering in die zaak omvat de volgende stappen:

(i)moeders van niet-onderworpen dochters worden qua verliesoverneming minder gunstig behandeld dan moeders van onderworpen dochters. Dat is een discriminatie van de eerstgenoemde moeders (een belemmering van hun secundaire vestigingsvrijheid) omdat niet-onderworpen dochters in andere Lidstaten opereren en onderworpen dochters thuis. De grensoverschrijdende situatie wordt dus minder gunstig behandeld dan de interne;(34)

(ii)er bestaat niettemin een rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling: de buitenlandse-dochterverliezen zijn verrekenbaar in de Lidstaat die de dochterwinsten belast; het tegelijkertijd toestaan van verrekening in de jurisdictie van de moedervennootschap (met moeder's winsten) zou de gevaren opleveren van jurisdictieshopping, double dips en inbreuk op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid;(35)

(iii) de Britse maatregel (uitsluiting van elke verliesoverbrenging van niet-onderworpen dochters) gaat echter verder dan noodzakelijk is voor het zeker stellen dat het verlies binnen de interne markt slechts één keer verrekend wordt: indien vast staat dat het dochterverlies niet (nooit) meer in de correcte (dochter's winst belastende) jurisdictie verrekend zal worden, zijn de genoemde gevaren opgeheven en geldt de rechtvaardiging dus niet meer: in dat geval is de niet-onderworpen dochter alsnog in een gelijke positie als de onderworpen dochter: beiden hebben geen mogelijkheid om hun verlies in een andere jurisdictie dan de moederjurisdictie te doen vergelden.(36)

6.8 Maar zo simpel als in 6.7 geconcludeerd is het wellicht niet. Een andere vergelijking brengt in casu nog een andere mogelijke discriminatie aan het licht; een vergelijking waarop het HvJ EG in M&S II niet is ingegaan, maar die de A.-G. Poiares Maduro wel maakte in zijn conclusie, nl. die tussen een buitenlandse vaste inrichting en een buitenlandse dochter in het licht van de binnenlandse behandeling van dochters en filialen:

"-43. I would recall that the Court has already held that freedom of establishment entailed the obligation not to discriminate between the different forms of establishment likely to be adopted by economic operators. That appears to be the conclusion in particular of Commission v France, Royal Bank of Scotland, and Saint Gobain but it is noteworthy that in those cases the national legislation at issue treated the different forms of establishment concerned in the same way for tax purposes.

(...)

-47. It is clearly apparent that in all those cases discrimination in the choice of form of establishment is inextricably bound up with discrimination as to the choice of place of residence. That is owing to the fact that the State concerned chose to place the different forms of establishment on the same footing for the purposes of taxation in its territory. If in such a case a difference of treatment is none the less established it is because it in fact conceals a case of discrimination on the ground of nationality as against the companies operating those establishments.

-48. In the present case foreign subsidiaries and branches are indeed governed by different tax regimes. However, that difference in treatment is not due solely to the fact that they are subject to different tax obligations but to the United Kingdom system of corporate taxation. Under that system the difference in tax treatment is determined by the legal form of the secondary establishment. Groups of companies are not entitled to consolidation for tax purposes which applies to the income of permanent establishments. In that connection, although the group relief system modifies the rule of separate taxation of group companies, it cannot have the effect of assimilating the situation of subsidiaries to that of branches. Under that regime the transfer of losses is treated in a specific way. There is no consolidated joint taxation. That is because subsidiaries are always treated as independent legal and fiscal entities. Accordingly, the difference in treatment of those two categories of establishment does not merely comprise loss of a specific benefit as a result of the option being made in favour of the establishment of foreign subsidiaries. It stems from a difference in the tax regimes applicable to the different types of establishment.

-49. However, the provisions on freedom of establishment do not preclude different tax treatment from being accorded to legal or natural persons in different legal situations. It is not the purpose of those provisions to impose uniformity in the regimes applicable to the different types of establishment. They merely seek to ensure tax neutrality in the exercise of the right to freedom of establishment within the Community. Any other solution would have the effect of calling in question the more stringent tax regimes among the Member States even though no transnational situation was specifically contemplated. That cannot be the purpose of the Treaty rules on freedom of movement."

6.9 Het VK hoefde volgens de A.-G. dus buitenlandse dochters niet hetzelfde te behandelen als buitenlandse vaste inrichtingen omdat het binnenslands evenmin dochters als filialen behandelde: ook binnenslands werd een dochter als juridisch zelfstandige entiteit in de heffing betrokken en een filiaal als onzelfstandig onderdeel van het hoofdhuis. Vermoedelijk moet ook de enigszins raadselachtige r.o. 52 van het Hof in M&S II in deze context worden begrepen:

"52 Aan deze analyse (de analyse zoals ik die in 6.4 hierboven heb opgevat; PJW) wordt niet afgedaan door de in het tweede deel van de eerste vraag genoemde aspecten van de in het Verenigd Koninkrijk van toepassing zijnde regelingen inzake:

- de winst en het verlies van een buitenlands filiaal van een in deze lidstaat gevestigde vennootschap;

- (....)."

6.14 Op een dergelijk betoog van het VK in de zaak M&S II antwoordde het HvJ EG dat:

"37. (....) de woonplaats van de belastingplichtigen in het fiscale recht een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor nationale regels waarbij ingezeten belastingplichtigen en niet-ingezeten belastingplichtigen verschillend worden behandeld. Toch is de woonplaats niet altijd een gerechtvaardigde onderscheidende factor. Indien de lidstaat van vestiging vrijelijk een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee immers aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen (zie arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18).

-38. In elke concrete situatie dient te worden nagegaan of er voor het feit dat een fiscaal voordeel alleen aan de ingezeten belastingplichtigen wordt toegekend, objectieve, ter zake dienende gronden bestaan die het verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen."

6.15 Daartoe beroept de Staatssecretaris zich op de drie rechtvaardigingsgronden die het HvJ EG in M&S II "samen beschouwd" voldoende bevond om te rechtvaardigen dat niet-definitieve buitenlandse-dochterverliezen bij die dochters bleven. De desbetreffende overwegingen van het HvJ EG in M&S II luiden als volgt:

"-39. In een situatie als die in het hoofdgeding, moet worden aangenomen dat de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap, door de ingezeten vennootschappen over hun wereldwijde winst en de niet-ingezeten vennootschappen alleen over de winst uit hun bedrijvigheid in deze staat te belasten, handelt in overeenstemming met het in het internationaal fiscaal recht vastgelegde en in het gemeenschapsrecht erkende territorialiteitsbeginsel (zie met name arrest Futura Participations en Singer, reeds aangehaald, punt 22).

-40. Toch rechtvaardigt de omstandigheid dat deze lidstaat de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschappen van een op zijn grondgebied gevestigde moedervennootschap niet belast, in se geen beperking van de groepsaftrek tot het verlies van de ingezeten vennootschappen.

-41. Om uit te maken of een dergelijke beperking gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht welke gevolgen een onvoorwaardelijke uitbreiding van een voordeel als dat in het hoofdgeding zou hebben.

-42. Dienaangaande beroepen het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, zich op drie rechtvaardigingsgronden.

-43. In de eerste plaats vormen winst en verlies, fiscaal gezien, de twee zijden van eenzelfde medaille, die binnen eenzelfde belastingregeling symmetrisch moeten worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten te waarborgen. In de tweede plaats zou, indien het verlies in de lidstaat van de moedervennootschap zou worden verrekend, het gevaar bestaan dat het verlies tweemaal wordt verrekend. In de derde plaats bestaat ten slotte een gevaar van belastingontwijking indien het verlies niet in de lidstaat van vestiging van de dochtervennootschap wordt verrekend.

-44. Wat de eerste rechtvaardigingsgrond betreft, zij eraan herinnerd dat een derving van belastinginkomsten niet kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een maatregel die in beginsel in strijd is met een fundamentele vrijheid (zie met name arrest van 7 september 2004, Manninen, C-319/02, Jurispr. blz. I-7477, punt 49, en de aangehaalde rechtspraak).

-45. Zoals het Verenigd Koninkrijk terecht heeft opgemerkt, kan de onverkorte handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het echter noodzakelijk maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen.

-46. Indien een vennootschap de mogelijkheid zou worden geboden, te opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is, dan wel in een andere lidstaat, zou een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van het overgedragen verlies.

-47. Wat de tweede rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van een dubbele verrekening van het verlies, dient te worden aangenomen dat de lidstaten dit moeten kunnen verhinderen.

-48. Een dergelijk gevaar ontstaat daadwerkelijk wanneer de groepsaftrek wordt uitgebreid tot het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen, doch verdwijnt door een regel die de aftrek voor dat verlies uitsluit.

-49. Wat ten slotte de derde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van belastingontwijking, dient te worden aangenomen dat de mogelijkheid om het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap over te dragen aan een ingezeten vennootschap, het gevaar inhoudt dat de verliesoverdracht binnen een vennootschapsgroep zo wordt georganiseerd dat het verlies wordt overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is, en waar de fiscale waarde van een verlies dus het grootst is.

-50. Een uitsluiting van de groepsaftrek voor het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen verhindert dergelijke praktijken, die hun oorsprong kunnen vinden in de vaststelling dat er tussen de belastingtarieven in de verschillende lidstaten aanzienlijke verschillen bestaan.

-51. Gelet op deze drie rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, dient te worden opgemerkt dat met een restrictieve regeling als die in het hoofdgeding, rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze regeling daarenboven geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

(...)

-55. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de in het hoofdgeding omstreden restrictieve maatregel verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin:

- de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in vroegere belastingjaren, en

- er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht."

6.18 Deze ter zake dienende grond kan evenzeer aangevoerd worden bij verliesverrekening binnen een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Bij voeging van een buitenlandse verliesdochter kan het immers evenzeer als bij verliesoverbrenging volgens het Britse systeem voorkomen dat:

(i) de twee zijden van eenzelfde medaille (winst en verlies) jurisdictioneel uit elkaar gespeeld worden, leidende tot een onevenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid;

(ii) verliezen zowel in Nederland als in de dochterstaat in aftrek komen (gevaar van dubbele verliesneming) en

(iii) door het al dan niet aangaan van een fiscale eenheid de situatie zo wordt georganiseerd dat verliezen terechtkomen in de lidstaat waar zij het meeste waard zijn (belastingontwijking).

6.19 Zoals boven (6.4, 6.6 en 6.7) reeds betoogd, zou men aldus komen tot afwijzing van belanghebbendes beroep, ware het niet dat op twee punten twijfels rijzen:

(i) het arrest M&S II (a) lijkt op dit punt feitelijke grondslag te missen, en (b) is voorts moeilijk te verenigen met andere (eerdere én latere) rechtspraak van het HvJ EG over het gevaar van misbruik in de directe belastingen. (Ad a) De drie gesignaleerde gevaren hoeven zich feitelijk niet méér voor te doen dan bij verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen, die zowel door het VK als door Nederland zonder meer aanvaard worden als terstond aftrekbaar van de binnenlandse winst van het hoofdhuis. Kennelijk bestaan die gevaren dus niet in onoverkomelijke mate; hoe dan ook belette niets het VK om een verliesaftrek-inhaalregeling toe te passen bij latere winsten van de buitenlandse dochter en bij verkoop of staking. (Ad b) Vaste rechtspraak van het Hof is dat misbruikgevaar nooit in abstracto als rechtvaardiging voor belemmeringen van de verkeersvrijheden kan dienen, maar uitsluitend in concreto, dat wil zeggen bij gebleken misbruik, te beoordelen door de nationale zittingsrechter. Noch in het geval van Marks & Spencer, noch in ons geval valt enig spoor van misbruik te ontwaren. Het is in geen van beide gevallen zelfs maar gesteld door de betrokken regeringen;

(ii) in ons geval minimaliseren de artt. 35 Bvdb 2001(inhaalregeling; zie 5.13 hierboven) en 13c Wet Vpb. (veiligstelling inhaal bij incorporatie van een vaste inrichting/verbreking van de eenheid; zie 5.14 hierboven) de mogelijke gevaren van filialisering van buitenlandse verliesdochters voor de interjurisdictionele fiscale coherentie. Het effect van die twee bepalingen is immers dat door latere inhaal van eerder afgetrokken verliezen de verliesimport in beginsel steeds tijdelijk is, nl. totdat weer winst wordt gemaakt, net als bij een echte vaste inrichting.

Ik geef u in overweging uw beslissing aan te houden totdat het HvJ EG geantwoord zal hebben op de volgende aan hem voor te leggen prejudiciële vragen:

1. Moeten de artikelen 43 en 48 EG in het licht van het arrest C-446/03, Marks & Spencer Plc, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een wettelijke bepaling zoals artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, die een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting mogelijk maakt tussen een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappij waarin de moedermaatschappij juridisch en economisch ten minste 95% van het nominaal gestorte kapitaal bezit, waardoor de vennootschapsbelasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is (fiscale vereenzelviging), in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, terwijl een dergelijke fiscale eenheid niet mogelijk is indien de dochtermaatschappij feitelijk in een andere lidstaat is gevestigd, behoudens indien en voor zover die in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij in Nederland een vaste inrichting exploiteert?

2. Noopt de omstandigheid dat voeging in een fiscale eenheid een gevoegde dochtermaatschappij voor de heffing van de vennootschapsbelasting gelijk maakt aan een bijkantoor(47) van de moedermaatschappij ertoe de fiscale behandeling van in andere Lidstaten gevestigde dochters te vergelijken met de fiscale behandeling van buitenlandse vaste inrichtingen, welke vergelijking blijkens r.o. 52 van het arrest C-446/03, Marks & Spencer plc, in die zaak niet aan de orde is geweest?

3. Is van belang dat weliswaar in abstracto denkbaar is dat bij het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, als gevolg van agressieve tax planning ongerechtvaardigd voordelige jurisdictionele mismatches kunnen ontstaan, maar dat in concreto in casu van misbruik, mogelijke dubbele verliesverrekening of mogelijke doorbreking van de - al dan niet evenwichtige - verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet blijkt, noch afzonderlijk, noch "samen beschouwd"?

4. Is van belang dat artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting een regeling inhoudt die bij de moedermaatschappij weliswaar aftrekbaar stelt het verlies dat zij lijdt bij liquidatie van een buitenslands gevestigde dochtermaatschappij, maar die niet aansluit bij het bij die dochter onverrekenbaar blijvende verlies, maar bij het door die moeder voor de verkrijging van die dochter opgeofferde bedrag?

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Arnhem 7 juli 2006, nr. 05/04260, V-N 2006/38.13, NTFR 2006/1125, met commentaar De Vries.

2 Zie met betrekking tot de motieven voor concernvorming, Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU 2005, blz. 26-29.

3 Zie onder meer HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132, met noot Tekenbroek.

4 HR 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239, na conclusie Van Soest, met noot Den Boer en HR 27 april 1988, nr. 24 226, BNB 1988/220, na conclusie Verburg, met noot Nooteboom.

5 Vgl. HR 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, na conclusie Verburg, met noot Slot.

6 Dit volgde reeds uit r.o. 4.2 van het Sara Creek-arrest (HR 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239, na conclusie Van Soest, met noot Den Boer), zie onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286, na conclusie Wattel, met noot De Vries.

7 In diezelfde conclusie voor HR BNB 2003/286 wees ik ook op mogelijke heffingslekken in de omgekeerde situatie (een Nederlandse dochter gevoegd in een buitenlandse moeder).

8 Ook P.G.H. Albert, 'Afstand van pensioenrechten jegens een vóór 1 januari 1995 naar de Nederlandse Antillen verplaatste vennootschap; beschouwing mede naar aanleiding van HR 24 mei 2002, nr. 37 220', FED 2002/460, stelt deze kwestie aan de orde. Hij leidt echter uit uw arrest af dat de pensioenverplichting op basis van een functionele analyse van de uitgevoerde werkzaamheden niet tot het vermogen van de vaste inrichting behoort.

9 Zie onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR BNB 2003/286, par. 22 e.v. van het OECD-Commentaar 2005 op art. 1 OECD-Modelverdrag en M.C. van Driel, 'De verdragspositie van de fiscale eenheid gecompleteerd. Bespreking HR 20 december 2002, nr. 37 073', WFR 2003/1068, onderdeel 6.3.

10 Zie ook Van Raad, noot bij HR BNB 1998/47.

11 High Court of Justice London, Civil Division, 25 juni 1997, Bricom Holdings Ltd. V. Commissioners of Inland Revenue, te vinden op www.bailii.org.

12 Conseil d'État, section Contentieux, Séance 14 Juni 2002, Lecture 28 Juni 2002, zaak No. 232276, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ Société Schneider Electric, te vinden op http://www.conseil-etat.fr/ce/home/index.shtml.

13 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen en het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Luxemburg, op 5 juni 2001, Trb. 2001, 136.

14 Vgl. mijn conclusie voor HR 5 september 2003, nrs. 37 651 en 37 670 (fictief-loonarresten), BNB 2003/379 en 381, met noot Kavelaars.

15 Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618.

16 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 3 (MvT), blz. 2-4.

17 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 3 (MvT), blz. 12 en 16.

18 Dit werd in de praktijk verholpen door de afgifte van geclausuleerde woonplaatsverklaringen, zie Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 1996, nr. IFZ96/1529 U.3, V-N 1997/616, pt. 9.

19 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 3 (MvT), blz. 5.

20 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 6 (NnavV), blz. 5-8.

21 Conclusie voor HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286, met noot De Vries.

22 Aldus ook S. van Weeghel, Verliesverrekening over de grens - de vrijstellingsmethode ingekaderd', WFR 2005/744, onderdeel 2 en M.C. van Driel, a.w., onderdeel 7

23 Zulks is, onweersproken, gesteld door de Inspecteur, zie blz. 9 van het verweerschrift voor de Rechtbank.

24 Zie J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi Libri - Nijmegen 2002, blz. 128 e.v. en R.J.G.M. Widdershoven, Naar een bestuurs(proces)rechtelijk Ius Commune in Europa. VAR-reeks 116, Alphen a/d Rijn 1996, blz. 138 e.v.

25 Uit HvJ EG, zaak C-120/97, Upjohn, valt op te maken dat het nationale recht bepaalt of abstract of concreet getoetst wordt aan EG-recht.

26 Dit benadert hetgeen Jans, de Lange, Prechal en Widdershoven (blz. 130/131) 'abstracte toetsing met splitsing', noemen, die huns inziens in effect vergelijkbaar is met concrete toetsing.

27 HR 6 december 2002, nr. 37 666, BNB 2003/122, met conclusie Ilsink en noot Meussen.

28 Vgl. onder meer HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer Plc.), BNB 2006/72, na conclusie Maduro en met noot Wattel, r.o. 30 en 31.

29 Vgl. art. 17, juncto 17a Wet Vpb. Ik ga er hierbij van uit dat art. 17a Wet Vpb doorwerkt naar de definitie van vaste inrichting in art. 15, lid 4, Wet Vpb. Art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb is hierbij niet van belang, omdat in binnenlandse verhoudingen enkel een fiscale eenheid mogelijk is met belastingplichtigen die met hun gehele vermogen een onderneming drijven.

30 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (M. Kerckhaert en B. Morres), BNB 2007/73, na conclusie Geelhoed, met noot Marres.

31 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), BNB 1998/305, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, met noot Burgers.

32 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-205/95 (Futura-Participations SA), FED 1998/365, na conclusie Lenz, met noot Weber.

33 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer Plc.), BNB 2006/72, na conclusie Poiares Maduro en met noot Wattel, r.o. 32-34.

34 Het Hof blijkt aldus niet-onderworpen winst en wél-onderworpen winst als gelijke gevallen te zien; het Hof ziet althans niet als objectief en relevant verschil dat de vennootschapsbelasting over de winst van de niet-onderworpen dochter toekomt aan een andere mogendheid dan de vennootschapsbelasting over de winst van de dochter die wél onderworpen is aan de jurisdictie van de moedervennootschap. Dat het Hof geen verschil ziet tussen niet-onderworpen en wél-onderworpen dochterwinst volgde ook reeds uit zijn arrest in de zaak Bosal (HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding BV), BNB 2003/344, na conclusie Alber, met noot Meussen). Indien men, zoals het Hof doet (r.o. 33 M&S II), meent dat binnenlandse moeders worden afgeschrikt van transnationale secundaire vestiging doordat niet-onderworpen resultaten van niet-onderworpen dochters niet onderworpen zijn, neemt men mijns inziens in wezen de stelling in dat het bestaan van 27 separate soevereine belastingjurisdicties - dus de afwezigheid van een directe-belastingunie - verboden zou worden door de EG-Verdragsvrijheden.

35 Ik meen dat hiermee niet zozeer een rechtvaardiging is gegeven voor ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar dat een feitelijk verschil, nl. in onderworpenheid, geconstateerd wordt, zodat bij deze stap in wezen alsnog erkend lijkt te worden dat het interne geval en het grensoverschrijdende geval niet gelijk zijn omdat het grensoverschrijdende geval niet onderworpen is en het interne geval wél.

36 Bij deze stap lijkt echter genegeerd te worden hetgeen bij de vorige stap nog beslissend was, nl. dat er een "andere kant van dezelfde medaille" bestaat: dat de winsten van de niet-onderworpen dochter niet (nooit) aan de jurisdictie van de moedervennootschap zijn onderworpen, terwijl de winsten van de onderworpen dochter dat juist in volle omvang zijn geweest. Het Hof speelt de "twee zijden van dezelfde medaille" (winst en verlies) aldus uit elkaar en doorkruist daarmee de "evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid." Dat maakt jurisdictieshopping juist mogelijk (tijdig liquideren leidt tot verliesoverdracht naar de moederjurisidictie) en spreekt zowel het eerder genoemde arrest Gilly als het eerder genoemde arrest Futura Participations tegen.

37 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), V-N 2007/4.18, na conclusie Geelhoed.

38 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer Plc.), BNB 2006/72, na conclusie Maduro en noot Wattel, r.o. 35.

39 Vgl. A-G Kokott in onderdeel 27 van haar conclusie van 12 september 2006 in zaak C-231/05 (Oy AA), inzake de Finse regeling voor groepsoverdrachten, te vinden op www.curia.europa.eu.

40 Zie onderdeel 18 van mijn noot onder het arrest in BNB.

41 Kamerstukken II 2004/05, 30 107, nr. 1, blz. 33. Zie voor een bespreking van de inkaderingsmaatregelen o.a. S. van Weeghel, a.w. en T. Bender, S.C.W. Douma en F.A. Engelen, 'Werken aan winst? Werken aan de interne markt! (2)', WFR 2005/1069.

42 Zie blz. 5 van het verweerschrift in cassatie en blz.

43 Conclusie van repliek, blz. 4.

44 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit S.r.l.), Jur. EG 1982, blz. 3415, na conclusie A-G Capotorti.

45 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-205/95 (Futura-Participations SA), FED 1998/365, na conclusie Lenz, met noot Weber.

46 HR (Eerste Kamer) 17 december 2004, nr. C03/114HR (Den Haan/Staat), BNB 2005/239, na conclusie Wattel, met noot Feteris en HR 7 oktober 2005, nr. 35 729, BNB 2005/374 (vervolg Bosal-zaak).

47 Ik vermijd het woord "filiaal" omdat dat in het Frans (de werktaal van het HvJ EG) juist dochtervennootschap betekent en bij de vertaling in Luxemburg tot hopeloze spraakverwarring kan leiden.