Parket bij de Hoge Raad, 28-03-2008, BC0256, C06/249HR

C06/249HR

mr. Keus

Zitting 14 december 2007

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Asha Horeca B.V.

(hierna: Asha)

eiseres tot cassatie

de gemeente Amersfoort

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

"(...)

OMZET

In de genoemde alinea wordt gesteld dat Swoopy in de jaren 1995 en 1996 (ten opzichte van 1994) niet de gemiddelde omzetstijging heeft gerealiseerd zoals dit voor de jaren 1997 en 1998 is aangegeven. Deze conclusie is juist, maar niet relevant. Door de Rabobank wordt jaarlijks bedrijfsvergelijkend onderzoek gedaan en gepubliceerd in "Cijfers en Trends". Uit deze publicatie blijkt dat de gemiddelde omzet in de branche in het jaar 1995 is gedaald ten opzichte van 1994 en dat de omzet in 1996 een lichte stijging ten opzichte van 1995 laat zien. Vervolgens stijgt de omzet in 1997 met ca 7% ten opzichte van 1996. (een kopie van deze publicatie met de relevante grafiek treft u bijgaand aan.)

Vergelijking van deze gegevens met de omzetontwikkeling van Swoopy leidt tot de conclusie dat Swoopy in het jaar 1995 beter heeft gepresteerd dan het gemiddelde; immers Swoopy heeft de omzet op gelijk niveau kunnen houden terwijl het branchegemiddelde een daling aangeeft van ca. 2%. In 1996 geeft het branchegemiddelde een stijging aan van ca. 1% terwijl Swoopy hier nog een omzetstijging realiseert van ruim 2%. Met ingang van het jaar 1997 gaat de omzetontwikkeling van Swoopy echter volledig uit de pas lopen met de ontwikkelingen in de branche. (...)"

1.9 Bij exploot van 14 maart 2001 heeft Asha de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank Utrecht en gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van:

(a) de door Asha in de periode 1997-2000 reeds geleden schade tot een bedrag van f 407.000,-, althans een door de rechtbank in redelijkheid nader vast te stellen bedrag;

(b) de door Asha in de loop van het jaar 2001 nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(c) de door Asha gemaakte deskundigenkosten in verband met de begroting en vaststelling van de door haar geleden schade en haar (buitengerechtelijke) pogingen om deze schade vergoed te krijgen, tot aan de dagvaarding te stellen op een bedrag van f 7.500,-;

(d) de wettelijke rente over de aan Asha toekomende vergoeding(en) vanaf de datum waarop zij de aldus te vergoeden schade heeft geleden tot aan de dag van algehele voldoening;

(e) en overigens met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.

1.10 Asha heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van de maatregelen en werkzaamheden in het kader van de revitalisering van het stadshart van de Gemeente door middel van een grootschalige herinrichting van het stadscentrum en omliggend gebied, in de periode 1996-2001 onevenredig groot nadeel heeft ondervonden, welk nadeel in redelijkheid niet (geheel) voor haar eigen rekening en risico behoort te blijven. Door bij de voorbereiding van bedoelde maatregelen en werkzaamheden op geen enkele wijze aan dit (voorzienbare) nadeel voor Asha aandacht te besteden en met haar ter zake ook geen enkel overleg te plegen en vervolgens (iedere) compensatie van het bedoelde nadeel te weigeren, heeft de Gemeente volgens Asha onrechtmatig gehandeld.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitgevoerde werkzaamheden weliswaar tot (kortere perioden van) tijdelijke overlast in de vorm van een wat rommelig aandoende situatie en een tijdelijk minder ideale bereikbaarheid voor Asha hebben geleid, maar dat hieruit voor Asha geen nadeel is ontstaan dat het normale maatschappelijke (bedrijfs)risico ontstijgt. Subsidiair heeft de Gemeente het causale verband tussen haar handelen en de beweerdelijk geleden schade betwist. Ten slotte heeft de Gemeente gesteld dat Asha het bestaan (althans de hoogte) van de gestelde schade niet, althans niet genoegzaam, heeft aangetoond.

1.14 Op 8 juni 2006 heeft het hof arrest gewezen.

Ook het hof heeft vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat alle in het kader van het project Centraal Stadsgebied uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen en de daaraan ten grondslag liggende besluiten op zichzelf beschouwd rechtmatig zijn. Aldus heeft volgens het hof ten processe als vaststaand te gelden dat de door Asha gestelde schade is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een (door de Gemeente) aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid en dat de desbetreffende besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben (rov. 4.5). In dat verband heeft het hof nog gereleveerd dat (i) ook Asha blijkens haar verzoek om toekenning van nadeelcompensatie dat - mede gelet op de in het geding gebrachte stukken - als een verzoek om een zelfstandig schadebesluit moet worden aangemerkt, van de rechtmatigheid van de uitgevoerde werkzaamheden, de getroffen maatregelen en de daaraan ten grondslag liggende besluiten uitgaat, (ii) niet is gesteld en ook overigens niet aannemelijk is geworden dat géén voor beroep en bezwaar vatbare besluiten in de zin van de Awb aan de in de loop van de tijd in het kader van het totale project uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen ten grondslag hebben gelegen, en (iii) Asha's enkele stelling bij memorie van antwoord dat - en waarom - de Gemeente haar bezwaar tegen het negatieve besluit op haar verzoek om nadeelcompensatie niet-ontvankelijk heeft verklaard, niet tot een ander oordeel noopt (rov. 4.6).

Voor zover Asha haar vordering tevens heeft gebaseerd op onrechtmatig feitelijk handelen, staat volgens het hof als in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat de uitvoering van de door Asha in dat verband bedoelde werkzaamheden - met uitzondering van die ten behoeve van het deelproject "Kernwinkelgebied"- niet door (of in opdracht van) de Gemeente zijn verricht en dus - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet als onrechtmatig handelen van de Gemeente kunnen worden aangemerkt. Wat betreft de werkzaamheden in het kader van het deelproject "Kernwinkelgebied" heeft het hof geoordeeld dat als ook in hoger beroep onvoldoende bestreden vaststaat dat deze werkzaamheden (met een onderbreking van twee maanden tijdens de "bouwvak") slechts in de periode van april tot en met september / oktober 2001 hebben plaatsgevonden, hetgeen zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onvoldoende is om aan te nemen dat in verband daarmee door Asha geclaimde schade / geclaimd nadeel het normale maatschappelijke risico ontstijgt (rov. 4.7).

Voor zover Asha zich heeft beroepen op het feit dat de Gemeente aan een viertal indertijd ook in de binnenstad gevestigde ondernemingen wel (een deel van) de door hen in verband met de betrokken werkzaamheden en maatregelen geleden schade heeft vergoed, is dat beroep naar het oordeel van het hof - in het licht van hetgeen de Gemeente ter motivering van haar desbetreffende beslissingen heeft aangevoerd - onvoldoende feitelijk onderbouwd om te oordelen dat de Gemeente onrechtmatig, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel, heeft gehandeld (rov. 4.8).

Ten slotte heeft het hof nog overwogen dat de door de Gemeente met het oog op de herinrichting van het stadscentrum te verrichten uitvoeringwerkzaamheden genomen maatregelen zoals - onder meer - het opheffen van een aantal parkeerplaatsen in de naaste omgeving van Swoopy en het tijdens de diverse werkzaamheden verwijderen van voorheen bestaande (al dan niet betaalde) fietsenstallingen c.q. plaatsen waar fietsen konden worden neergezet, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen onrechtmatig handelen jegens Asha opleveren. Bovendien blijkt volgens het hof uit de eigen stellingen van Asha dat Swoopy voor winkelend publiek, dat indertijd zijn/haar fiets(en) (al dan niet gedoogd door de Gemeente) voor Swoopy placht neer te zetten, niet onzichtbaar en/of onbereikbaar was, terwijl - naar mag worden aangenomen - het personeel van de aan de overzijde van de Utrechtsestraat / Stadsring gelegen kantoorcomplexen met de aanwezigheid van Swoopy bekend was en bekend is gebleven (rov. 4.9, eerste voorkomen).

Het hof heeft geconcludeerd dat het door Asha geleden nadeel niet het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Gemeente (rov. 4.9, tweede voorkomen), dat de vraag of en in hoeverre Asha aanspraak kan maken op "nadeelcompensatie" niet ter beoordeling is van de burgerlijke rechter en dat de grieven II.1-II.3 (kort gezegd: met betrekking tot de formele rechtskracht) slagen (rov. 5). Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd, Asha niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en die vorderingen mitsdien afgewezen en Asha in de kosten van de procedure in beide instanties veroordeeld.

Inleidende opmerkingen

2.1 Het cassatieberoep stelt principiële vragen aan de orde, in het bijzonder met betrekking tot de implicaties van het (op zichzelf niet bestreden) arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002 (Hagenaars of Pannenkoekhuis De Kabouter / Noord-Brabant), NJ 2003, 616, m.nt. MS, in een situatie waarin het betrokken (schadeveroorzakende) besluit zich niet over de aanspraken van de belanghebbende op nadeelcompensatie uitlaat. Alvorens de verschillende onderdelen van het middel te bespreken, zal ik in meer algemene zin op de hier bedoelde vragen ingaan.

De implicaties van het arrest inzake Pannenkoekhuis De Kabouter

2.2 In het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:

3.4. Onderdeel 1 klaagt dat 's Hofs rechtsoverweging 5.4.1 onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, voorzover daarin het oordeel besloten ligt dat Hagenaars onrechtmatigheid van het verkeersbesluit vanwege het ontbreken van nadeelcompensatie aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Het Hof heeft in rov. 5.4 geoordeeld dat geen uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht van een beschikking wordt aangenomen, wanneer de burger, zoals in het onderhavige geval, geen vernietiging van de beschikking wenst, maar slechts schadevergoeding vordert. In rov. 5.4.1 heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat hieraan niet kan afdoen dat Hagenaars aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd "dat de getroffen verkeersmaatregelen als een normale verkeersontwikkeling dienen te worden beschouwd en dat er in zoverre sprake is van een rechtmatige overheidsdaad, maar dat deze overheidsdaad onrechtmatig is geworden doordat er sprake is van onevenredig nadeel voor Hagenaars VOF." Vervolgens heeft het Hof overwogen dat deze stelling van Hagenaars "impliceert dat het verkeersbesluit onrechtmatig is, immers in strijd met het bepaalde in art. 3:4, lid 2 Awb doordat haar economische belangen onvoldoende zijn meegewogen." Met dit een en ander heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de vordering van Hagenaars in wezen hierop is gebaseerd dat het verkeersbesluit onrechtmatig is, omdat bij het tot stand brengen ervan het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel niet in acht is genomen, en dat dit niet anders wordt doordat Hagenaars haar vordering in het onderhavige geding anders heeft ingekleed. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de stellingen van Hagenaars geeft, in het bijzonder in het licht van art. 3:4 Awb, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve."

2.4 Het is niet zonder belang dat Asha de in het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter ontwikkelde leer op zichzelf niet bestrijdt. Naar aanleiding van dat arrest is immers, onder anderen door P.J.J. van Buuren in zijn noot bij het arrest in AB 2004, 17, gewezen op de inzichten van "een groeiend aantal beoefenaren van het bestuursrecht (in theorie en praktijk)", volgens welke "het égalité-beginsel een zelfstandig beginsel in het bestuursrecht is en op zich zelf niet zo heel veel te maken heeft met of opgaat in de evenredigheidsnorm van art. 3:4 lid 2 Awb". Deze inzichten zouden op gespannen voet kunnen staan met de in de zaak van het Pannenkoekhuis gevolgde benadering volgens welke de formele rechtskracht van een besluit, juist in verband met de relatie tussen het égalité-beginsel en art. 3:4 lid 2 Awb, aan een op onrechtmatige daad gebaseerde en op nadeelcompensatie ter zake van dat besluit gerichte vordering bij de burgerlijke rechter in de weg staat.

Wat overigens van de bedoelde inzichten van de beoefenaren van het bestuursrecht zij, op grond van de geschiedenis van totstandkoming van de Awb is boven iedere twijfel verheven dat (hoe zeer ook naar luid van art. 3:4 lid 2 Awb evenredigheid wordt verlangd tussen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit en de met dat besluit te dienen doelen) in de door de wetgever beoogde opzet óók het niet aanbieden van een (door het égalité-beginsel geboden) vergoeding voor schade van een (in vergelijking met andere justitiabelen) onevenredig zwaar door het besluit getroffen belanghebbende, met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb in strijd is(7) en tot vernietiging van het schadeveroorzakende besluit kan leiden.

Daarenboven dwingen de bedoelde inzichten niet tot een afwijzing van het resultaat waartoe de Hoge Raad in het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter is gekomen. Van Buuren, die in zijn noot onder verwijzing naar de (ten tijde van de totstandkoming van de Awb nog niet voorzienbare) (bestuurs)rechtspraak die voor gevallen van rechtmatige schadetoebrenging ook zelfstandige schadebesluiten mogelijk heeft gemaakt(8), voor een te strikte opvatting van de verhouding tussen het égalité-beginsel en art. 3:4 lid 2 Awb waarschuwt, concludeert ten aanzien van het resultaat van dat arrest niettemin instemmend:

"6. Het resultaat waartoe het arrest komt lijkt mij juist: voor dit soort vorderingen moet men niet bij de burgerlijke rechter zijn. Maar de redenering is niet helemaal helder. Enigszins wordt de indruk gevestigd dat in dit geval toch een beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit zelf moest worden ingesteld. Maar dat behoeft niet de noodzakelijke conclusie te zijn.

Logisch lijkt mij de volgende gedachtegang. Het gaat hier om schadevergoeding terzake van een rechtmatig besluit. Men vraagt dus toepassing van het typisch publiekrechtelijke beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten. Daarvoor is de bestuursrechter bevoegd. De algemene regel is dat een vordering bij de burgerlijke rechter niet ontvankelijk is indien er een met voldoende waarborgen omgeven rechtsweg bij de bestuursrechter openstaat. Dat is hier het geval. Bij de bestuursrechter kan men zelfs twee wegen beproeven. In de eerste plaats een beroep tegen het besluit zelf, maar dat is - zoals eerder aangegeven - niet altijd geschikt. Men kan ook na het besluit aan het bestuur om een zelfstandig schadebesluit vragen, en tegen de weigering van schadevergoeding bij de bestuursrechter opkomen. De bestuursrechter is daartoe, gezien zijn eigen jurisprudentie, bevoegd. Zie daarvoor punt 2.8 van de conclusie van A-G Keus. Onder welke omstandigheden de bestuursrechter dan daadwerkelijk tot toekenning van schadevergoeding komt indien het schadeveroorzakende besluit niet is aangevochten, is een vraag waarover de jurisprudentie nog in ontwikkeling is. Maar een positief antwoord is daaruit voor bepaalde gevallen, ook voor omstandigheden als hier aan de orde, af te leiden. Zie wederom de conclusie.

Wat van dat laatste ook zij, de bestuursrechter is tot oordelen bevoegd. Dan is er geen enkele reden de weg naar de burgerlijke rechter open te laten. Dat gebeurt immers nooit wanneer de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming kan verlenen. Daarop bestaat slechts één uitzondering: wanneer het gaat om schadevergoeding bij onrechtmatige daad. Dan brengt de Groningen/Raatgever jurisprudentie met zich mee dat men naast de bestuursrechter ook de burgerlijke rechter kan benaderen. Maar hier gaat het niet om een dergelijk geval: schadevergoeding terzake van rechtmatige daad is een ander leerstuk, en is bovendien niet een leerstuk dat tot het privaatrecht of tot de typische expertise van de burgerlijke rechter behoort.

Wanneer het arrest deze gedachtegang beoogt te volgen, wordt een helder stelsel verkregen. Bij schadevergoeding voortvloeiende uit een rechtmatig besluit geldt de gewone competentieverdeling: niet-ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter omdat men bij de bestuursrechter terecht kan. Het is dan aan de bestuursrechter hierover verdere jurisprudentie te ontwikkelen. Alleen bij schadevergoeding terzake van onrechtmatige daad is de gewone competentieverdeling niet van toepassing. Dan kan men in plaats van de bestuursrechter toch de burgerlijke rechter kiezen. Dat hangt samen met de wetsgeschiedenis van art. (8:)73 (...) (Awb), waaruit blijkt dat - uitsluitend voor de onrechtmatige daad - (...) de weg naar de burgerlijke rechter naast die naar de bestuursrechter moet openstaan.

2.5 Asha, die noch het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter, noch het resultaat daarvan bestrijdt, verdedigt dat het arrest in zijn toepassing moet worden beperkt tot situaties waarin

(i) de schadelijke gevolgen van een besluit belangrijker worden gevonden dan het met dat besluit beoogde doel en het besluit om die reden als strijdig met art. 3:4 lid 2 Awb kan worden vernietigd;

(ii) de schadelijke gevolgen van een besluit door het aanbieden van nadeelcompensatie met het doel ervan in evenwicht kunnen worden gebracht, in welk geval het besluit - mede gelet op art. 3:4 lid 2 Awb - in redelijkheid niet kan worden genomen zonder dat het bestuursorgaan de gevolgen daarvan verzacht en in welk geval het bestuursorgaan derhalve verplicht is om in het schadeveroorzakende (onzuivere schade)besluit over toekenning van nadeelcompensatie te beslissen; (iii) het doel van het besluit boven de schadelijke gevolgen daarvan prevaleert, in welk geval het bestuursorgaan bevoegd maar niet verplicht is reeds bij het nemen van het besluit over de toekenning van nadeelcompensatie te beslissen, maar dit ook later kan doen bij wege van zelfstandig nadeelcompensatiebesluit, indien het bestuursorgaan van die bevoegdheid (tot het aanstonds beslissen over nadeelcompensatie bij het betrokken besluit) gebruik maakt (hierna ook: subcategorie (iiia)).

Indien een bestuursorgaan in de onder (iii) bedoelde situatie eerst later in een zelfstandig schadebesluit over toekenning van nadeelcompensatie beslist (hierna ook: subcategorie (iiib)), staat, nog steeds volgens Asha, onrechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit niet ter discussie en staat de formele rechtskracht van dat besluit dan ook niet aan een (inhoudelijke) beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie in de weg. Volgens Asha doet zich in casu een situatie voor van de subcategorie (iiib), waarin het bestuursorgaan (het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente) eerst later en afzonderlijk (bij zelfstandig schadebesluit) over de aanspraak van Asha op nadeelcompensatie heeft beslist en waarin de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten (waarvan de rechtmatigheid niet in het geding is) niet aan een inhoudelijke beoordeling (door de burgerlijke rechter) van de op het égalité-beginsel gebaseerde aanspraak van Asha in de weg staat.

2.9 Daarnaast roept de door Asha voorgestelde indeling in categorieën de vraag op naar de hanteerbaarheid daarvan door de burgerlijke rechter. In de benadering van Asha zal de burgerlijke rechter moeten onderscheiden, al naar gelang (i) de schadelijke gevolgen van een besluit belangrijker zijn dan het met dat besluit beoogde doel, (ii) de schadelijke gevolgen van een besluit door het aanbieden van nadeelcompensatie met het doel ervan in evenwicht kunnen worden gebracht en (iii) het doel van het besluit boven de schadelijke gevolgen daarvan prevaleert. Volgens Asha zal de burgerlijke rechter in de onder (i) en (ii) bedoelde gevallen de aanspraak op nadeelcompensatie moeten laten afspringen op de formele rechtskracht van het schadeveroorzakende besluit; in het onder (iii) bedoelde geval zal de burgerlijke rechter over een schending van het égalité-beginsel kunnen oordelen, als het bestuursorgaan geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid in het schadetoebrengende besluit over nadeelcompensatie te beslissen (subcategorie (iiib)).

De burgerlijke rechter kan het bedoelde onderscheid niet maken zonder daarbij te treden in vragen die aan het oordeel van de bevoegde bestuursrechter zijn voorbehouden. Tussen de verschillende categorieën kan hij immers niet onderscheiden, zonder de vraag te beantwoorden of met het schadeveroorzakende besluit waaraan formele rechtskracht toekomt art. 3:4 lid 2 Awb wel (in de visie van Asha: in de categorieën (i) en (ii)) of niet (in de visie van Asha: in categorie (iii)) is geschonden. De vraag naar een mogelijke schending van art. 3:4 lid 2 Awb is een vraag die zich (in verband met de formele rechtskracht van het schadetoebrengende besluit) aan de materiële bevoegdheid van de burgerlijke rechter onttrekt. Naar mijn mening kan het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter onmogelijk aldus worden uitgelegd dat het de burgerlijke rechter zou dwingen zich ervan te vergewissen of het schadeveroorzakende besluit, dat geen uitdrukkelijke beslissing over nadeelcompensatie bevat en waaraan formele rechtskracht toekomt, vanwege boven het doel van het besluit prevalerende nadelige gevolgen in strijd met art. 3:4 lid 2 Awb is genomen (in welk geval de burgerlijke rechter zich bij het ontbreken van nadeelcompensatie zou moeten neerleggen), dan wel die bepaling (in de beperkte betekenis waarin Asha haar opvat, te weten als slechts betrekking hebbend op de relatie tussen de nadelige gevolgen van het besluit en het doel daarvan) in acht is genomen, in welk geval de burgerlijke rechter (bij ontbreken van een beslissing over nadeelcompensatie in het schadeveroorzakende besluit) het bestuursorgaan wegens schending van het égalité-beginsel tot nadeelcompensatie zou kunnen veroordelen.

Problematisch acht ik ook het verdedigde onderscheid tussen de subcategorieën (iiia) en (iiib). Dat onderscheid is duidelijk als het schadeveroorzakende besluit een uitdrukkelijke beslissing over nadeelcompensatie bevat, maar biedt weinig houvast als het schadeveroorzakende besluit over nadeelcompensatie zwijgt. Anders dan Asha lijkt te veronderstellen behoeft een dergelijk stilzwijgen geenszins te wijzen op de bedoeling van het bestuursorgaan een beslissing over het al dan niet toekennen van nadeelcompensatie "door te schuiven". Een dergelijk stilzwijgen kan immers ook erop wijzen dat het bestuursorgaan voor toekenning van nadeelcompensatie geen grond ziet en dat zijn stilzwijgen als weigering van nadeelcompensatie moet worden opgevat.

2.10 Het standpunt van Asha is kennelijk geïnspireerd door de rechtspraak van de bestuursrechter, met name de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), die het bestuursorgaan onder omstandigheden toestaat een "knip" te leggen in de besluitvorming, in die zin dat de beslissing over nadeelcompensatie wordt "doorgeschoven", en die van een toetsing van die laatste, "doorgeschoven" beslissing, (niet langs de weg van een toetsing van het schadeveroorzakende besluit aan art. 3:4 lid 2 Awb, maar) rechtstreeks aan het égalité-beginsel, uitgaat(9). Daarbij speelt de (eveneens in die rechtspraak ontwikkelde) figuur van het (niet op een wettelijke regeling of beleidsregeling berustende) zelfstandige schadebesluit een cruciale rol. Het "doorschuiven" van de beslissing over nadeelcompensatie is mogelijk en doet aan de bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet af, omdat ook het met het oorspronkelijke besluit samenhangende schadebesluit bij de bevoegde bestuursrechter zal kunnen worden aangevochten.

Het zou mijns inziens een misvatting zijn te menen dat met de bedoelde rechtspraak de beoordeling van mogelijke aanspraken op compensatie van onevenredig nadelige gevolgen van een besluit geheel los zou zijn gemaakt van de beoordeling van dat besluit zelf, laat staan dat die beoordeling daarmee buiten de kolom van de bestuursrechtspraak zou zijn geplaatst. Het "doorschuiven" is niet onder alle omstandigheden toegelaten; zo noemt Van Ettekoven(10) als voorwaarden voor een dergelijk "doorschuiven" onder meer dat voldoende inzicht is in de (getroffen) belangen en dat (ook bij ontbreken van een wettelijke regeling(11) of een beleidsregeling(12)) een reële compensatiemogelijkheid, in het bijzonder gelegen in de mogelijkheid een appellabel schadebesluit uit te lokken(13), bestaat. Als niet aan deze voorwaarden is voldaan, zal het onverminderd noodzakelijk zijn het schadeveroorzakende besluit aan te vechten om een aanspraak op nadeelcompensatie zeker te stellen.

De rechtspraak van de bestuursrechter over de bedoelde "knip" en het "doorschuiven" van de kwestie van de nadeelcompensatie is mijns inziens verklaarbaar vanuit de behoefte te voorkomen dat besluitvorming door het bestuursorgaan wordt opgehouden in verband met de beoordeling van (mogelijke) aanspraken op nadeelcompensatie, zulks bovendien in een situatie waarin de (nadelige) gevolgen van het desbetreffende besluit zich nog altijd niet in volle omvang laten overzien. Strekking van deze rechtspraak is een vergemakkelijking van het bestuursrechtelijke traject, zowel ten voordele van het bestuur als van de justitiabele. De "knip" wordt niet gelegd om halverwege het bestuursrechtelijke traject een wisseling van het bestuursrechtelijke naar het civielrechtelijke spoor mogelijk te maken. Evenals Scheltema en Van Buuren in hun hiervóór (onder 2.4) reeds geciteerde noten bij het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter, gaat ook Van Ettekoven van een exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter in het vervolgtraject en van het ontbreken van keuzevrijheid uit:

Bespreking van de onderdelen

2.11 Onderdeel 1 bestrijdt de rov. 4.5, 4.6 en 5, waarin het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat de door Asha gestelde schade is ontstaan door een rechtmatige uitoefening van een door de Gemeente aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid en dat de desbetreffende besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben (rov. 4.5), dat het verzoek van Asha om toekenning van nadeelcompensatie als een verzoek tot het nemen van een zelfstandig schadebesluit moet worden aangemerkt (rov. 4.6) en dat de beantwoording van de vraag of Asha aanspraak kan maken op nadeelcompensatie niet ter beoordeling van de burgerlijke rechter is (rov. 5).

2.12 Subonderdeel 1.1 betoogt dat, als het bestreden oordeel aldus moet worden verstaan dat de formele rechtskracht van de in het kader van het project ter revitalisering van het stadshart van de Gemeente genomen besluiten meebrengt dat Asha in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk is, dat oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel niet voortvloeit uit het arrest inzake Pannenkoekhuis De Kabouter, omdat de stellingen van Hagenaars in die zaak aldus waren uitgelegd dat het verkeersbesluit onrechtmatig was wegens strijd met art. 3:4 lid 2 Awb, terwijl in het onderhavige geval Asha zich niet op onrechtmatigheid van de betrokken besluiten heeft beroepen. Volgens het subonderdeel doet zich hier de situatie voor dat het bestuursorgaan weliswaar bevoegd maar niet verplicht was om reeds ten tijde van het nemen van het schadeveroorzakende besluit over toekenning van nadeelcompensatie te beslissen, maar van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. In die situatie is (aldus nog steeds het subonderdeel) de rechtmatigheid van de schadeveroorzakende besluiten niet in het geding en dient slechts te worden beoordeeld of Asha op grond van het zelfstandige égalité-beginsel op nadeelcompensatie aanspraak kan maken, aan welke beoordeling de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten niet in de weg staat.

Naar mijn mening kan het subonderdeel, dat op zichzelf op een juiste lezing van het bestreden oordeel berust, reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het (naar hiervóór reeds onder 2.6 en 2.7 betoogd) van een niet bestaand verschil in grondslag tussen de vordering van Hagenaars in de zaak van het Pannenkoekhuis en de vordering in de onderhavige zaak uitgaat en het arrest van de Hoge Raad in de zaak van het Pannenkoekhuis (zoals hiervoor onder 2.8 en 2.9 betoogd) niet toestaat te onderscheiden tussen de verschillende categorieën die het subonderdeel op p. 3/4 van de cassatiedagvaarding opsomt.

2.13 Subonderdeel 1.2 gaat uit van de veronderstelling dat het hof niet heeft miskend hetgeen in subonderdeel 1.1 is betoogd (lees: de formele rechtskracht van de in het kader van de revitalisering van het stadshart van de Gemeente genomen besluiten niet beslissend heeft geacht), maar zich heeft laten leiden door de gedachte dat in verband met nadeel als gevolg van de litigieuze besluiten een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan. Voor dat geval betoogt het subonderdeel dat in een zaak als de onderhavige waarin de schade is ontstaan door een complex van besluiten waarvan de rechtmatigheid niet (meer) in geschil is en een feitelijk handelen, een goede rechtsbedeling met zich brengt dat vergoeding van de schade die door deze besluiten en dit feitelijke handelen is veroorzaakt in één procedure bij de burgerlijke rechter kan worden gevorderd en de benadeelde dus niet kan worden tegengeworpen dat ter zake van het zelfstandige nadeelcompensatiebesluit of -besluiten de bestuursrechtelijke rechtsgang (had) moet(en) worden gevolgd. Het subonderdeel werkt dit betoog uit met een beroep op complicaties als gevolg van de door de bestuursrechter gehanteerde connexiteitseis (die ertoe zou dwingen te onderscheiden tussen schade, veroorzaakt door de betrokken, appellabele besluiten, en schade, veroorzaakt door niet-appellabele besluiten en feitelijk handelen) en op de noodzaak een reeks van bestuursrechtelijke procedures aan te spannen tegen de zelfstandige schadebesluiten ter zake van de schade die door opeenvolgende appellabele besluiten is veroorzaakt.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof de door subonderdeel 1.1 verdedigde rechtsopvatting deelt en de ontvankelijkheid van Asha afhankelijk heeft gesteld van de toereikendheid van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen die zij, ondanks het feit dat zij de schadeveroorzakende besluiten niet heeft bestreden, in de gegeven situatie kan, althans kon, aanwenden om haar aanspraken op nadeelcompensatie niettemin zeker te stellen, mist het mijns inziens feitelijke grondslag. In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof van de bedoelde rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft in rov. 4.6 het als een verzoek om een zelfstandig schadebesluit aan te merken verzoek om toekenning van nadeelcompensatie slechts ter sprake gebracht om te onderstrepen dat ook Asha zelf van de rechtmatigheid van de uitgevoerde werkzaamheden, de getroffen maatregelen en de daaraan ten grondslag liggende besluiten uitging. Voorts heeft het hof aan de uitkomst van het door Asha tegen het nadeelcompensatiebesluit gemaakte bezwaar (eveneens in rov. 4.6) slechts aandacht geschonken in verband met zijn (voor de reikwijdte van de formele rechtskracht van de niet door Asha bestreden besluiten van belang zijnde) oordeel dat aan de in het kader van het totale project ter revitalisering van het stadshart van de Gemeente uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen steeds voor bezwaar en beroep vatbare besluiten in de zin van de Awb ten grondslag hebben gelegen.

Ten overvloede teken ik aan de door het subonderdeel verdedigde rechtsopvatting niet te delen. Althans in een situatie waarin, zoals hier, de schadeveroorzakende besluiten door één en hetzelfde bestuursorgaan zijn genomen en, naar het hof in rov. 4.6 kennelijk heeft aangenomen, in het kader van de revitalisering van het stadshart van de Gemeente géén werkzaamheden zijn uitgevoerd of maatregelen zijn genomen waaraan geen voor bezwaar en beroep vatbare besluiten ten grondslag liggen, zie ik niet in waarom de connexiteitseis in het bestuursrechtelijke traject van het zelfstandige nadeelcompensatiebesluit zou moeten leiden tot voor de bestuursrechter onoplosbare (toerekenings)problemen die tot tussenkomst van de burgerlijke rechter zouden nopen. Evenmin kan ik onderschrijven dat (in het onderhavige geval) dat bestuursrechtelijke traject tot een reeks van bestuursrechtelijke procedures tegen evenzovele nadeelcompensatiebesluiten zou moeten leiden en dat ook daarom een goede rechtsbedeling zou vorderen dat de burgerlijke rechter Asha in haar op toekenning van nadeelcompensatie gerichte vordering ontvangt. Nog daargelaten dat de noodzaak van "repeterende" bestuursrechtelijke rechtsmiddelen ook aan toepassing van het leerstuk van formele rechtskracht niet in de weg staat(15), is er geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat de aanspraken op nadeelcompensatie ter zake van verschillende besluiten in één aanvraag worden gebundeld en dat op die aanvraag bij één en hetzelfde besluit wordt beslist, zoals kennelijk ook in het onderhavige geval is gebeurd.

2.14 Subonderdeel 1.3 strekt tot verfijning van de in subonderdeel 1.2 vervatte klacht, en wel in die zin, dat de daarin verdedigde rechtsopvatting in elk geval heeft te gelden als het bestuursorgaan géén voor het gehele complex van schadeveroorzakende feiten een nadeelcompensatieregeling heeft opgesteld. Alleen wanneer een dergelijke regeling wél is opgesteld, zal in de door het subonderdeel verdedigde benadering ter zake van door die besluiten veroorzaakte schade een procedure bij de bestuursrechter aanhangig moeten worden gemaakt en kan voor het feitelijke handelen een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld.

Nog daargelaten dat de klacht miskent dat het hof in rov. 4.6 geen ruimte laat voor ander (feitelijk) handelen van de Gemeente dan (feitelijk) handelen dat zijn grondslag vindt in voor bezwaar en beroep vatbare besluiten, ziet de klacht eraan voorbij dat de (behoudens het geval dat nadeelcompensatie wordt gevraagd voor een onrechtmatig besluit: exclusieve) bevoegdheid van de bestuursrechter ter zake van zelfstandige schadebesluiten, als gevolg van de bestuursrechtspraak die zich midden jaren negentig van de vorige eeuw heeft gevormd niet langer van de gelding van een beleidsregeling afhankelijk is en dat voor die bevoegdheid een (in de onderhavige zaak door het hof aangenomen) verband met een voor bezwaar en beroep vatbaar (schadeveroorzakend) besluit volstaat.

2.16 Onderdeel 2 is voorgesteld voor het geval dat in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat Asha in beginsel bezwaar had moeten maken en zonodig beroep bij de bestuursrechter had moeten instellen tegen de schadeveroorzakende besluiten (en dat, zo voeg ik daaraan toe, formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten in beginsel aan daarmee samenhangende, "civiele" aanspraken op nadeelcompensatie in de weg staat). Het onderdeel bestrijdt voor dat geval hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.6 heeft overwogen, te weten dat de stelling van Asha dat (en waarom) de Gemeente haar bezwaar tegen het negatieve besluit op haar verzoek om nadeelcompensatie niet-ontvankelijk heeft verklaard, niet tot een ander oordeel noopt.

Kennelijk berust het middel op een lezing van het bestreden arrest, volgens welke de woorden "tot een ander oordeel" refereren aan de door het hof uitgesproken (en op de formele rechtskracht van de besluiten in het kader van de revitalisering van het stadshart gebaseerde) niet-ontvankelijkverklaring van Asha. Ook de Gemeente heeft het bestreden arrest zo opgevat; zo is volgens de schriftelijke toelichting van mr. Meijer onder 64 in de slotzin van rov. 4.6 beslist dat Asha's betoog "niet tot een ander oordeel noopt (lees:) dan dat zij niet-ontvankelijk(...) is in haar vordering". In zijn schriftelijke toelichting onder 2.6.1 stelt mr. Scheltema (nog duidelijker) dat het onderdeel opkomt tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 "dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten".

Zelf meen ik dat van een andere lezing van de bestreden slotzin moet worden uitgegaan. Volgens mij refereert die slotzin aan het eerder in rov. 4.6 uitgesproken oordeel dat aan de in de loop der tijd in het kader van het totale project ter revitalisering van het stadshart van de Gemeente uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen steeds voor bezwaar en beroep vatbare besluiten ten grondslag hebben gelegen. Aan de slotzin van rov. 4.6 komt vervolgens de betekenis toe dat het hof in hetgeen Asha (niet nader geadstrueerd en gedocumenteerd) over de uitkomst van haar bezwaar tegen het door haar uitgelokte (maar voor haar negatieve) zelfstandige nadeelcompensatiebesluit heeft gesteld (kort gezegd: dat volgens de Gemeente een voldoende verband tussen de gestelde schade en voor bezwaar en beroep vatbare besluiten ontbrak), geen aanleiding heeft gezien te oordelen dat aan de betrokken werkzaamheden en maatregelen niet (steeds) voor bezwaar en beroep vatbare besluiten ten grondslag hebben gelegen. Zou mijn lezing de juiste zijn, dan zouden onderdeel 2 en de subonderdelen 2.1 en 2.2 feitelijke grondslag missen. Het is in die zin ten overvloede dat ik, uitgaande van de lezing van Asha, nog enkele kanttekeningen bij de subonderdelen 2.1 en 2.2 plaats.

2.17 Subonderdeel 2.1 betoogt dat de overweging aan het slot van rov. 4.6, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat Asha heeft betoogd dat de bedoelde (op haar bezwaar tegen het nadeelcompensatiebesluit uitgesproken) niet-ontvankelijkverklaring hierop steunde dat de schade volgens de Gemeente uitsluitend het gevolg was van uitvoeringswerkzaamheden en dus niet van besluiten waartegen bezwaar en beroep openstond, en zij zich voorts erop heeft beroepen dat de Gemeente een viertal andere ondernemingen de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten niet heeft tegengeworpen en aldus in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.

Waar onderdeel 2 ervan uitgaat dat Asha had moeten opkomen (maar in werkelijkheid niet is opgekomen) tegen de verschillende schadeveroorzakende besluiten, rijst de vraag waarom de door het hof deswege uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring nadere motivering zou behoeven in het licht van de stellingen van Asha over de uitkomst van haar bezwaar tegen het door haar uitgelokte zelfstandige nadeelcompensatiebesluit. Ik stel in dat verband voorop dat het hof mijns inziens niet op die niet nader geadstrueerde en niet (met het desbetreffende bezwaarschrift en/of de daarop gegeven beslissing op bezwaar) gedocumenteerde stellingen van Asha behoefde af te gaan. Voor zover dat laatste al anders is, kwam aan die stellingen met het oog op de (op de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten gebaseerde) niet-ontvankelijkheid van Asha in haar vorderingen mijns inziens slechts in zoverre betekenis toe, dat Asha blijkens die stellingen meende door de beslissing op bezwaar op het verkeerde been te zijn gezet met betrekking tot de ten aanzien van de schadeveroorzakende besluiten te volgen rechtsgang. In de desbetreffende passage van haar memorie van antwoord (onder 3.1) noemde Asha het beroep dat de Gemeente in haar memorie van grieven op de formele rechtskracht van de schadetoebrengende besluiten had gedaan, een "opmerkelijke tournure", nu het door de Gemeente in haar beslissing op bezwaar ingenomen standpunt impliceerde dat "voor de beoordeling van de vraag of Asha aanspraak kon maken op nadeelcompensatie, (...) Asha volgens de gemeente niet de bestuursrechtelijke weg (diende) te bewandelen, maar de civielrechtelijke". Aldus beschouwd zouden de stellingen van Asha in verband kunnen worden gebracht met een op de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten te maken uitzondering. Ik kom daarop terug bij de bespreking van subonderdeel 2.2, dat nader op die mogelijkheid is toegespitst.

Dat de niet-ontvankelijkverklaring van Asha in haar vorderingen met het gelijkheidsbeginsel in strijd zou zijn, nu de Gemeente andere ondernemingen niet de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten heeft tegengeworpen, is door het hof besproken en weerlegd in rov. 4.8. Al om die reden dwongen de desbetreffende stellingen van Asha het hof niet tot een nadere motivering van de (op de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten gebaseerde) niet-ontvankelijkverklaring van Asha in haar vorderingen.

2.18 Subonderdeel 2.2 wordt voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de niet-ontvankelijkverklaring van Asha door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente niet tot het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht noopt. Het subonderdeel betoogt dat het bestreden oordeel, indien het aldus wordt opgevat, rechtens onjuist is.

Daargelaten dat (ook) subonderdeel 2.2 feitelijke grondslag mist, nu, naar ik meen, het slot van rov. 4.6 überhaupt niet ziet op de niet-ontvankelijkheid van Asha, de daaraan ten grondslag liggende formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten en daarop (eventueel) te maken uitzonderingen, kan ik het subonderdeel niet volgen in de opvatting dat het beroep van Asha op de door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente op haar bezwaar uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring, (beweerdelijk) op de grond dat de geclaimde schade uitsluitend het gevolg zou zijn geweest van feitelijke handelingen, tot een uitzondering op de formele rechtskracht van de schadeveroorzakende besluiten zou nopen. De door de niet-ontvankelijkverklaring mogelijk bij Asha gewekte indruk dat van schade als gevolg van voor bezwaar en beroep vatbare besluiten geen sprake was, kan, wat daarvan overigens zij, onmogelijk eraan hebben bijgedragen dat Asha niet binnen de reguliere termijnen is opgekomen tegen de besluiten waarop haar verzoek om nadeelcompensatie van 6 september 1999 betrekking had. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat op dat verzoek eerst op 20 juni 2000 is beslist en dat Asha eerst door de (nog weer later genomen) beslissing op het tegen dat laatste besluit gerichte bezwaar op het verkeerde been zou zijn gezet, toen de reguliere termijnen voor bezwaar en beroep tegen die besluiten reeds lang waren verstreken.

Het subonderdeel voert ten slotte aan dat het Asha naar aanleiding van de beslissing op haar bezwaar redelijkerwijs onduidelijk kon zijn dat zij in haar tot nadeelcompensatie strekkende vordering bij de burgerlijke rechter niet kon worden ontvangen en dat het hof haar daarom op grond van art. 70 lid 2 Rv althans naar het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente voor het alsnog maken van bezwaar tegen de schadeveroorzakende besluiten had moeten verwijzen. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat aan toepassing van art. 70 lid 2 Rv doorgaans al in de weg staat dat de justitiabele zich (zoals Asha) van rechtskundige bijstand heeft verzekerd(16), kan de bepaling naar mijn mening géén toepassing vinden in het geval dat het bestuursrechtelijke rechtsmiddel reeds ten tijde van het aanhangig maken van de civiele vordering niet meer openstond en deswege van (ook niet langs de weg van art. 6:11 Awb te doorbreken) formele rechtskracht van het betrokken besluit sprake is.

2.20 Subonderdeel 3.1 tracht ingang te doen vinden dat voor aansprakelijkheid van de Gemeente voor de betrokken uitvoeringswerkzaamheden niet ter zake doet of die werkzaamheden door de Gemeente of in haar opdracht zijn verricht. Volgens het subonderdeel heeft Asha niet betoogd dat de door en in opdracht van derden uitgevoerde werkzaamheden een (op zichzelf genomen) onrechtmatige daad van de Gemeente zouden opleveren, maar dat de aansprakelijkheid van de Gemeente voor die werkzaamheden hierdoor wordt bepaald dat zij daarvoor geen nadeelcompensatie heeft toegekend, zulks terwijl van een gehoudenheid daartoe ook sprake kan zijn als het gaat om bepaalde, schadeveroorzakende (feitelijke) handelingen van derden die op grond van een besluit van de Gemeente worden toegestaan. Dat laatste geldt, nog steeds volgens het subonderdeel, in het bijzonder wanneer de Gemeente een nauwe betrokkenheid bij de bedoelde werkzaamheden heeft en aan derden nadeelcompensatie ter zake heeft toegekend.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof heeft onderscheiden tussen mogelijke aansprakelijkheid van de Gemeente uit hoofde van werkzaamheden, maatregelen en daaraan ten grondslag liggende besluiten die op zichzelf beschouwd rechtmatig zijn (de rov. 4.5 en 4.6), en mogelijke aansprakelijkheid van de Gemeente voor door haar verricht onrechtmatig feitelijk handelen (rov. 4.7). Dat door en in opdracht van derden uitgevoerde (en op zichzelf rechtmatige) werkzaamheden aanspraak zouden kunnen geven op nadeelcompensatie ter zake van de besluiten die aan die werkzaamheden ten grondslag liggen, is door het hof niet (in rov. 4.7) miskend, maar is betrokken bij de (in de rov. 4.5 en 4.6 vervatte) beschouwingen, waarin het hof de formele rechtskracht van de besluiten die steeds aan die werkzaamheden ten grondslag lagen, kennelijk beslissend heeft geacht.

2.22 Subonderdeel 3.3 voert aan dat het hof heeft miskend dat Asha niet alleen heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden door (in opdracht van derden verrichte) uitvoeringswerkzaamheden, maar eveneens door andere feitelijke handelingen van derden (zoals geparkeerde auto's) die met de uitvoering van de projecten samenhingen en waartegen de Gemeente - ondanks vele verzoeken van Asha - niet heeft willen optreden.

Naar mijn mening dwingen de door het subonderdeel genoemde passages in de memorie van antwoord niet tot de conclusie dat Asha aan haar vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet tegen tegen andere feitelijke handelingen van derden dan uitvoeringswerkzaamheden op te treden. De memorie van antwoord onder 4.7 betreft de door Asha geleden schade als gevolg van de uitvoering van feitelijke werkzaamheden in het openbaar gebied. In diezelfde memorie onder 4.11 heeft Asha niet het standpunt ingenomen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet op te treden tegen het illegaal parkeren van auto's en fietsen tegen en direct voor haar bedrijfspand, maar dat dit illegaal parkeren het rechtstreekse gevolg was van de verwijdering van de voorheen aanwezige parkeerplaatsen en (bewaakte) fietsenstalling om de uitvoering van de werkzaamheden mogelijk te maken en dat de Gemeente "toentertijd (kennelijk heeft) geoordeeld dat het gedogen door haar van deze illegale situaties wel degelijk in het algemeen belang geschiedde (te weten het belang van het gelijktijdig kunnen uitvoeren van vele ingrijpende werkzaamheden in het beperkt openbare gebied)", waarmee Asha kennelijk aan een gehoudenheid tot nadeelcompensatie refereerde.

2.23 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 4.7, waarin het hof heeft geoordeeld dat de wel in opdracht van de Gemeente uitgevoerde feitelijke werkzaamheden ten behoeve van het (deel)project "Kernwinkelgebied" slechts - met een onderbreking van twee maanden - in de periode april tot en met september / oktober 2001 hebben plaatsgevonden, hetgeen zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onvoldoende is om aan te nemen dat de in verband daarmee door Asha geclaimde schade / het in verband daarmee door Asha geclaimde nadeel het normale maatschappelijke risico van Asha ontstijgt. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Alvorens de verschillende subonderdelen te bespreken, stel ik voorop dat ook voor het (deel)project "Kernwinkelgebied" geldt hetgeen het hof in de rov. 4.5 en 4.6 heeft geoordeeld, te weten dat aan de uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen steeds voor bezwaar en beroep vatbare besluiten ten grondslag hebben gelegen en dat de desbetreffende besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben. Voorts wijs ik op de slotsom van rov. 5 dat de vraag of en in hoeverre Asha aanspraak kan maken op "nadeelcompensatie" niet ter beoordeling is van de burgerlijke rechter. Deze slotsom, die kennelijk voortvloeit uit het feit dat de aanspraak op nadeelcompensatie afstuit op de formele rechtskracht van de bedoelde besluiten, is niet mede gebaseerd op het oordeel dat de door Asha (voor bepaalde deelprojecten) geclaimde schade het normale maatschappelijke risico niet ontstijgt. Naar mijn mening is het door het onderdeel bestreden oordeel dan ook ten overvloede gegeven, zodat de daartegen gerichte klachten al om die reden niet tot cassatie kunnen leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik bij de verschillende subonderdelen nog enkele kanttekeningen plaats.

2.24 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof de korte duur van de uitvoeringswerkzaamheden beslissend heeft geacht, terwijl naast die omstandigheid ook de aard en de ingrijpendheid van de werkzaamheden een rol spelen, evenals de positie en (de hoogte van) de schade van de benadeelde ten opzichte van andere ondernemers in het gebied en de vraag of ten tijde van de verwerving of ingebruikname van het bedrijfspand voorzienbaar was dat de betrokken werkzaamheden zouden gaan plaatsvinden.

Het subonderdeel bestrijdt (terecht) niet de relevantie van de door het hof genoemde duur van de betrokken uitvoeringswerkzaamheden. Weliswaar kunnen (zoals het subonderdeel evenzeer terecht aanvoert) ook andere omstandigheden bij de beoordeling van een aanspraak op nadeelcompensatie een rol spelen, maar het feit dat het hof zulke andere omstandigheden niet heeft besproken, impliceert niet dat het hof zulks zou hebben miskend. Kennelijk heeft het hof hetgeen Asha over die andere omstandigheden heeft aangevoerd, onvoldoende zwaarwegend geacht om te oordelen dat het door Asha als gevolg van de betrokken uitvoeringswerkzaamheden ondervonden nadeel, gelet op korte duur van die werkzaamheden, het normale maatschappelijke risico ontstijgt. Dat oordeel is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.

2.25 Subonderdeel 4.2 betoogt, onder verwijzing naar door Asha in de feitelijke instanties betrokken stellingen, dat het hof, in het licht daarvan, de korte duur van de betrokken uitvoeringswerkzaamheden niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, beslissend had mogen achten.

Dat Asha heeft gesteld dat de werkzaamheden ingrijpend waren en dat zij overlast heeft ondervonden door de opslag van materialen pal voor haar horecagelegenheid en het parkeren van auto's van onder meer bij de uitvoering betrokken bedrijven, doet (nog daargelaten dat de stellingen van Asha ter zake niet steeds op de werkzaamheden in het kader van het (deel)project "Kernwinkelgebied" waren toegespitst) op zichzelf echter niet af aan het door het hof gehanteerde argument van de betrekkelijk korte duur van de betrokken werkzaamheden, zeker niet nu in de bedoelde stellingen van Asha een kwantificering ontbreekt van het nadeel dat zij (ondanks die betrekkelijk korte duur) specifiek als gevolg van die (in het kader van (deel)project "Kernwinkelgebied" uitgevoerde) werkzaamheden heeft ondervonden. Aan het bestreden oordeel doet evenmin af dat, zoals Asha heeft gesteld, zij de betrokken werkzaamheden niet heeft kunnen voorzien. Dat Asha ten slotte, anders dan andere ondernemers ter plaatse, niet alleen in het kader van het (deel)project "Kernwinkelgebied", maar gedurende de gehele periode 1996-2001 nadeel heeft ondervonden, is ten slotte geen grond om aan te nemen dat het nadeel dat zij ondervond gedurende de periode van uitvoering van dat (deel)project (tot welke periode het hof de beschouwingen in rov. 4.7 heeft beperkt in verband met de - volgens het hof - slechts in verband met de uitvoering van dat (deel)project bestaande mogelijkheid van aansprakelijkheid van de Gemeente uit hoofde van haar opdrachtgeverschap), op zichzelf beschouwd het normale maatschappelijke risico te buiten gaat.

2.27 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat Asha zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de bedoelde maatregelen (op zichzelf) jegens haar onrechtmatig zijn, maar dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door Asha ter zake niet te compenseren.

Naar mijn mening heeft het hof het bedoelde standpunt van Asha niet miskend, maar dat standpunt reeds weerlegd in de rov. 4.5 en 4.6, waarin het heeft geoordeeld dat aan de uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen steeds voor bezwaar en beroep vatbare besluiten ten grondslag hebben gelegen en dat de desbetreffende besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben. Rov. 4.9 heeft in zoverre geen andere betekenis dan dat het hof daarin kennelijk nog eens buiten twijfel heeft willen stellen dat de bedoelde maatregelen op zichzelf beschouwd niet onrechtmatig jegens Asha waren.

2.29 Subonderdeel 5.3 gaat uit van een lezing van het bestreden arrest, volgens welke het hof het in subonderdeel 5.1 bedoelde standpunt van Asha niet heeft miskend en in rov. 4.9 het oog had op andere schade dan de in rov. 4.6 bedoelde schade ten gevolge van besluiten die formele rechtskracht hebben gekregen respectievelijk de in rov. 4.7 bedoelde schade als gevolg van feitelijke uitvoeringswerkzaamheden. Het subonderdeel bestrijdt het aldus opgevatte oordeel als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, waarbij het erop wijst dat Asha heeft onderbouwd dat zij ten opzichte van andere ondernemers onevenredig is getroffen, onder meer doordat alle voorheen in de directe omgeving van Asha aanwezige parkeerplaatsen zijn komen te vervallen, en niet zonder meer valt in te zien waarom deze stelling niet een door het hof geëiste nadere toelichting zou kunnen inhouden.

Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, nu het bestreden oordeel geen aanknopingspunten biedt voor de lezing van het bestreden arrest die het subonderdeel voorstaat. Het hof had in rov. 4.9 niet het oog op de mogelijkheid dat de bedoelde maatregelen op zichzelf rechtmatig moeten worden geacht, maar op de mogelijkheid dat zij reeds op zichzelf onrechtmatig zijn, welke mogelijkheid Asha overigens (ook blijkens het onderdeel) niet staande wil houden. Voorts had het hof in rov. 4.9 mijns inziens geen andere schade op het oog dan die bedoeld in de rov. 4.6 en 4.7.

2.30 Onderdeel 6 richt zich eveneens tegen rov. 4.9, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat uit de eigen stellingen en producties van Asha blijkt dat zij voor het winkelende publiek niet onzichtbaar en/of onbereikbaar was, terwijl het personeel van de aan de overzijde van de Utrechtsestraat / Stadsring gelegen kantoorcomplexen bekend was en is gebleven met de aanwezigheid van de door Asha geëxploiteerde horecagelegenheid.

Alvorens de beide subonderdelen te bespreken, merk ik op dat Asha naar mijn mening belang bij het onderdeel en de beide subonderdelen mist, nu deze zijn gericht tegen een oordeel dat ten overvloede is gegeven. De door het hof gegeven relativering van het als gevolg van de bedoelde maatregelen door Asha ondervonden nadeel is niet van beslissende betekenis, nu in de gedachtegang van het hof Asha niet op vergoeding c.q. compensatie van dat nadeel aanspraak kan maken. De bedoelde maatregelen zijn volgens het hof immers op zichzelf niet onrechtmatig, terwijl daarmee verband houdende (en bij de burgerlijke rechter geldend te maken) aanspraken op nadeelcompensatie afspringen op de formele rechtskracht van de daaraan ten grondslag liggende besluiten. Het is dan ook ten overvloede dat ik bij de beide subonderdelen nog enkele kanttekeningen plaats.

2.31 Subonderdeel 6.1 betoogt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen begrijpelijke weerlegging van de stellingen van Asha vormt. Het subonderdeel wijst op de stellingen van Asha met betrekking tot het feit dat haar totale uitstraling zwaar heeft moeten inboeten, dat die uitstraling, naast een goede bereikbaarheid, mede bepalend is voor de (impuls)aankoop van fastfood, dat een en ander temeer geldt nu op korte afstand gevestigde, vergelijkbare zaken niet of in veel mindere mate met de door haar ondervonden belemmeringen zijn geconfronteerd en dat de door haar ondervonden aanzienlijk verminderde bereikbaarheid en zichtbaarheid zich (anders dan bij andere ondernemers) gedurende de gehele periode 1996-2001 hebben voorgedaan.

Uit het bestreden oordeel kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof de door het subonderdeel genoemde omstandigheden zou hebben miskend of van oordeel zou zijn geweest dat Asha geen nadeel zou hebben ondervonden. Het hof heeft in rov. 4.9 slechts aandacht gevraagd voor de omstandigheden die de gevolgen van de herinrichting van het stadscentrum voor Asha (mogelijk) hebben verzacht. Al om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.32 Voor het geval dat het hof met het bestreden oordeel zou hebben bedoeld dat het personeel van de aan de overzijde van de Utrechtsestraat / Stadsring gelegen kantoorcomplexen een groot deel van de omzet van Asha genereerde en daarom de genomen maatregelen maar tot beperkte omzetvermindering voor Asha hebben geleid, bestrijdt subonderdeel 6.2 dat oordeel als rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel heeft Asha noch de Gemeente gesteld dat het bedoelde personeel een groot deel van de omzet van Asha zou genereren.

Het middel mist feitelijke grondslag, nu rov. 4.9 zich niet uitlaat over de omvang van het aandeel dat het bedoelde personeel in de omzet van Asha vertegenwoordigt. Overigens wijs ik erop dat het hof (in cassatie onbestreden) in rov. 4.1 onder b als vaststaand heeft aangenomen dat de klantenkring voornamelijk uit winkelend publiek en uit mensen die werkzaam zijn in de aan de overzijde van de Utrechtsestraat / Styadsring gelegen kantoorcomplexen bestaat, zodat, naar mag worden aangenomen, het bedoelde personeel een substantiële bijdrage aan de omzet van Asha levert.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie de rov. 3.1 en 4.1 van het bestreden arrest, in samenhang met de rov. 2.1-2.3 en 2.5-2.9 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 16 oktober 2002.

2 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.

3 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

4 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.

5 Prod. 8 bij de inleidende dagvaarding.

6 De cassatiedagvaarding is op 4 september 2006 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest van 8 juni 2006 dateert.

7 Vgl. PG Awb I, p. 212, r.k. (MvA TK), geciteerd in de schriftelijke toelichting van mr. Meijer onder 17.

8 Zie in het bijzonder AbRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229, m.nt. PvB.

9 J.E. Hoitink en M.B. Koetser, Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Voorontwerp Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast, NTB 2007, p. 334-343, in het bijzonder p. 336, r.k., wijzen erop dat het door de AbRvS en de schrijvers aangebrachte onderscheid tussen evenredigheids- en égalitéschade niet in de rechtspraak van de andere (hoogste) bestuursrechters is terug te vinden, evenmin als in die van de Hoge Raad.

10 B.J. van Ettekoven, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, O&A 2006, p. 10-23, in het bijzonder p. 19.

11 Men denke in dit verband in het bijzonder aan art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening.

12 Zie voor een toelaatbaar "doorschuiven" onder verwijzing naar een beleidsregeling die (mogelijk) in nadeelcompensatie zal voorzien, AbRvS 21 februari 2007, AB 2007, 124, m.nt. A. van Hall, in het bijzonder rov. 2.5.2: "Op grond van het vorenoverwogene is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de Staatssecretaris in redelijkheid tot het afschaffen van de 30-dagenregeling heeft kunnen besluiten. Het bestreden besluit is derhalve niet in strijd met het bepaalde in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht. Dat wordt niet anders door het feit dat in dat besluit niet ten gronde wordt ingegaan op de vraag of de - gestelde - nadelen die voor de vereniging uit dat besluit voortvloeien door de Staatssecretaris moeten worden gecompenseerd. Voor zover de palingvissers als gevolg van de beëindiging van de 30-dagenregeling schade mochten lijden, heeft de Staatssecretaris er voor wat betreft het schadevergoedingsaspect mee kunnen volstaan in het besluit op bezwaar te verwijzen naar de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, 172), nu niet is gebleken van zodanig ernstige schade dat de Staatssecretaris daartoe niet op zorgvuldige wijze had kunnen besluiten zonder zich vooraf de belangen van de palingvissers op dit punt aan te trekken."

13 Zie voor een geval waarin de mogelijkheid van een later schadebesluit uitdrukkelijk mede in aanmerking werd genomen bij de beoordeling van het beroep tegen de (beslissing op bezwaar tegen) het oorspronkelijke besluit AbRvS 19 mei 2004, 200306450/1, in het bijzonder rov. 2.5: "(...) Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin zodanig ernstige schade diende te worden verwacht, dat het college het bestreden verkeersbesluit niet op zorgvuldige wijze heeft kunnen nemen, zonder zich de (financiële) belangen van appellante nader aan te trekken. Zij betrekt hierbij evenals de voorzieningenrechter het gegeven, dat, zoals ook het college heeft erkend, voor appellante de mogelijkheid bestaat zich tot het college te wenden met een zelfstandig verzoek om schadevergoeding indien na de feitelijke realisering van de in geding zijnde afsluiting van daadwerkelijke schade als gevolg daarvan mocht blijken."

14 B.J. van Ettekoven, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, O&A 2006, p. 10-23, in het bijzonder p. 19.

15 Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638, m.nt. MS.

16 Uit de memorie van toelichting bij (het huidige) art. 70 Rv (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 81) kan worden afgeleid dat de rechtzoekende die een bestuursrechtelijk rechtsmiddel onbenut heeft gelaten zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, zijn recht op een "nieuwe", door de burgerlijke rechter vast te stellen termijn niettemin verspeelt, als hij zich vervolgens door een professionele rechtshelper laat bijstaan: "Wanneer een rechtzoekende een bestuursrechtelijke termijn ongebruikt laat verstrijken zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, en vervolgens een advocaat inschakelt die van de termijn wel op de hoogte is, zal deze nog onverwijld een bezwaar- of beroepschrift kunnen indienen (art. 6:11 Algemene wet bestuursrecht). Het aanvangen van een civiele zaak baat de rechtzoekende niet, omdat de niet-ontvankelijkheid hem dan duidelijk behoort te zijn."