Parket bij de Hoge Raad, 11-03-2008, BC4460, 01709/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens eendaadse samenloop van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. B. Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de gebezigde bewijsmiddelen niet voldoende redengevend zijn voor de bewezenverklaring en het Hof verzuimd heeft de redenen op te geven die hebben geleid tot de afwijkende beslissing van het door verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat geen sprake was van opzet op de ten laste gelegde en bewezenverklaarde feiten.

4. Het gaat in deze zaak om verdachtes betrokkenheid bij een transport cocaïne vanuit Kenia naar Zevenbergen (Nederland). De cocaïne was verborgen in twee overigens lege zeecontainers die in Antwerpen door de douane werden onderschept. De cocaïne werd, op een kleine hoeveelheid na, door de douane inbeslaggenomen, waarna de containers voor verder transport werden vrijgegeven. Dat leidde tot de invoer van een kleine hoeveelheid cocaïne in Nederland (feit 1). Daarnaast is sprake van een poging tot invoer van de inbeslaggenomen cocaïne (feit 2).

5. Het Hof heeft ten aanzien van verdachte bewezenverklaard, dat:

- een cylinder machine met 23 snijschijven heeft gekocht en/of besteld en

- een MG lasmachine model 180/2 en/of een streng aluminium M19 lasdraad en/of een katrol hefwerktuig van het merk Morris heeft gekocht en/of besteld en

- Argon lasgal en/of een Mig regulator en/of Argoshield regulator en/of een spilsleutel heeft gekocht en/of besteld en

- een of meerdere container(s) heeft geprepareerd (voor smokkel) (met een dubbele bodem) en

- een hotelkamer heeft geregeld in Kenia (Nairobi) en/of een adres en/of postbusnummer heeft geregeld in Kenia en

- telefonisch contact heeft gehad en/of afspraken heeft gemaakt over vervoer en/of opslag van containers (met de nummers: [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5) en

- middels een money transfer geld (EURO 3000) van Nederland naar Kenia heeft overgemaakt en

- heeft betaald voor het verschepen en/of het transport van voornoemde container(s) van Mombasa (te Kenia) naar Antwerpen en

- het vervoer heeft geregeld en/of betaald voor het transport van voornoemde container(s) van Antwerpen naar Zevenbergen en

- contact heeft opgenomen met [bedrijf B] te [vestigingsplaats] over het vervoer van voornoemde containers (vanuit Antwerpen naar Zevenbergen) en

- (in Antwerpen te België) twee containers met de nummers: [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5 (met daarin tot en met 6 december 2004 verborgen en/of geborgen (in totaal) ongeveer 295 kilo cocaïne) op 7 december 2004 heeft geplaatst op een vrachtwagen en/of (vervolgens) die containers op de vrachtwagen heeft vervoerd en/of heeft gebracht naar Zevenbergen (gemeente Moerdijk) en/of (vervolgens) die containers heeft geplaatst in een loods in Zevenbergen (gemeente Moerdijk) en

- op 7 december 2004 een of meer (telefonische) contact(en) heeft gehad en/of onderhouden met [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en

- op 7 december 2004 in een Volkswagen Golf voorzien van kenteken [00-AA-BB] en/of in een Ford Focus voorzien van kenteken [00-CC-DD] een vrachtwagen (die de containers met de nummers: [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5 vervoerde) heeft gevolgd en/of in de omgeving van die vrachtwagen is gebleven en voortdurend naar andere voertuigen en/of naar de daarin zich begevende personen (in de omgeving van die vrachtwagen) heeft gekeken en/of in de gaten heeft gehouden

Zijnde de uitvoering van dit door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf niet voltooid (doordat de cocaïne d.d. 6 december 2004 verwijderd is door de Belgische autoriteiten)

[Verdachte] stelt niet op voorhand geweten te hebben dat de lading cocaïne bevatte. Er was geen opzet op de cocaïne. Uit het dossier blijkt geenszins van het tegendeel. Het ampele feit dat de onderhavige, lege, containers, naar later bleek in een schuilplaats, cocaïne bevatten kan niet voldoende redengevend worden geacht te zijn om tot een bewezenverklaring te komen van de ten laste gelegde feiten.

Zoals bekend is voor het bewijs van medeplegen, zoals primair ten laste gelegd, noodzakelijk dat wordt bewezen dat er sprake is van opzet op het grondfeit en opzet op een bewuste, nauwe en volledige samenwerking ten aanzien van dit grondfeit.

Ook ten aanzien van het bewijs van medeplichtigheid of uitlokking, zoals onder feit twee eveneens subsidiair ten laste is gelegd, is eveneens opzet op het grondfeit van belang.

Daarvan blijkt uit dit dossier geenszins.

U heeft wellicht ooit gehoord van het feit dat in een Supermarkt in dozen bananen cocaïne werd aangetroffen. Waren de transporteurs van deze dozen met bananen of de medewerkers van die supermarkt die deze dozen hebben uitgeladen en in de Supermarkt hebben geplaatst verantwoordelijk voor de aanwezigheid van deze cocaïne enkel en alleen omdat ze deze dozen hebben getransporteerd of uitgeladen?

Voor wat betreft het leerstuk van het voorwaardelijk opzet, zij gewezen op het welbekende HIV-arrest(1) waarin de Hoge Raad overwoog:

"(...)"

In dit verband zij gewezen op de verklaringen die [verdachte] ten tijde van zijn inverzekeringstelling, op 9 december 2005 en ter terechtzitting van de Rechtbank heeft afgelegd.

Eerste verklaring, verhoor IVS:

"Ik weet niets van drugstransporten in containers. Ik verscheep wel koffie en sigaretten in containers."

Voorts zij gewezen op de verklaring die [betrokkene 2] als getuige in de zaak van [verdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd.

Al deze verklaringen houd ik u in essentie voor.

Voorts zij gewezen op de mededeling dat in de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon is in het geheugen het nummer [bedrijf B]U271081/4 aangetroffen. Dit betreft de zogenaamde 3e container die leeg was en waarin geen cocaïne is aangetroffen, hetgeen moge blijken uit proces-verbaal van de Belgische autoriteiten (Administratie der douane en accijnzen, Opsporingssectie - Drugssectie, p. 99 e.v.).

De bedrijfsactiviteiten van [bedrijf B]

Voorts zij erop gewezen dat de onderhavige containers ogenschijnlijk leeg waren. De cocaïne was verborgen. Het verzenden van de lege containers is niet opmerkelijk in het licht van het navolgende.

CIE informatie over [betrokkene 2]

"Ene [betrokkene 7] uit [plaats C] is regelmatig voor laswerkzaamheden in Kenia. Hij heeft dan enkele mensen die daar voor hem werkzaamheden aan zeecontainers uitvoeren. In Zevenbergen heeft [betrokkene 7] een loods waar in zijn opdracht ook laswerkzaamheden worden uitgevoerd."

[Betrokkene 6] verklaart op 21 januari jl.:

"Ik heb LTS gedaan en later een 4 jarige avondcursus groothandel. Tevens heb ik lascursussen gedaan".

[bedrijf B] te [vestigingsplaats] = [bedrijf B](2)

[bedrijf B] te [vestigingsplaats] = [bedrijf B](3)

Op het briefpapier van deze onderneming (p.189) staat vermeld:

Bij de Kamer van Koophandel staat de onderneming geregistreerd als:

"[bedrijf B] [bedrijf B]"

[Bedrijf B].

Bedrijfsomschrijving:

"Verhuur, reparatie, inkoop, verkoop en leasing van zeecontainers"

Containers waren leeg, vide verklaring Sprinah Bonarceri Mageto en vrachtbrieven en verzoek "vrijstellingen lege import containers" aan de Belgische ontvanger"

8. Het Hof heeft hieruit kunnen afleiden dat er sprake was van een nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten, welke gericht was op het in Nederland brengen van de bewezenverklaarde hoeveelheden cocaïne. Gelet op die nauwe samenwerking kon het Hof er tevens van uitgaan dat de (in ieder geval voorwaardelijke) opzet van verdachte daar ook op gericht was.

9. Het verweer houdt niet veel meer in dan dat verdachte niet wist dat er drugs in de containers zat, waarbij erop wordt gewezen dat het verzenden van lege containers niet "opmerkelijk" was. Dat laatste is geen sterk argument, omdat drugshandelaren zich plegen te hoeden voor opmerkelijke transporten en daarom plegen te zorgen voor een dekmantel die het geheel een schijn van normaliteit geeft. Er wordt voorts niet ingegaan op het hoe en het waarom van de contacten met de medeverdachten, of, om maar iets te noemen, op de vraag waarom verdachte een brief heeft ondertekend namens het niet-geregistreerde bedrijf [bedrijf B] Kenia, dat "gevestigd" zou zijn op hetzelfde postbusnummer als het bedrijf van verdachte. Desgevraagd verklaarde de verdachte ter zitting van het Hof niet te weten of het om een werkelijk bestaand bedrijf ging. Ook wordt geen verklaring aangedragen voor het feit dat de verdachte tegenover de Keniaanse douane meende te moeten verklaren dat de containers leeg retour afzender gingen vanwege onenigheid over de koopprijs, terwijl onder afzender en ontvanger dezelfde groep samenwerkende personen schuil ging. Van een uitdrukkelijk onderbouwd verweer, zijnde een verweer dat duidelijk, beargumenteerd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht(5) kan mijns inziens dan ook niet gesproken worden. In elk geval doet zich het geval voor waarin de bewijsmotivering voldoende gegevens bevat waarin de weerlegging van het verweer besloten ligt.

10. Nu er geen sprake lijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd verweer en de opzet van verdachte uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, was het Hof niet gehouden uitdrukkelijk te responderen op het verweer.

11. Het middel faalt derhalve.

12. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof twee tot het bewijs gebezigde verklaringen heeft gedenatureerd: de als bewijsmiddel 40 gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 2] en de als bewijsmiddel 1b gebezigde verklaring van verdachte.

doch dat het Hof daarbij uit de eerste zin niet alleen de passage "tegen [betrokkene 5]" heeft weggelaten, doch tevens de eerste zin uit de context van het einde van het verhoor naar voren heeft gehaald. Daar komt dan nog bij dat de getuige tevens heeft verklaard "Ik heb geen geprepareerde container bij [verdachte] besteld. Alles ging via [betrokkene 5]".

Ik heb € 3000,00 overgemaakt aan [verdachte] om de container voor mij te kopen. De money transfer die is aangetroffen heeft daarop betrekking. Ik denk dat het puur toeval is geweest dat alle drie de containers in Jeddah op dezelfde boot zijn gezet. De twee containers die zijn onderschept in Antwerpen zijn eerder uit Nairobi vertrokken dan de door [verdachte] voor mij gekochte container die ik als test-container heb gebruikt. In mijn container bevonden zich houtblokken die waren verstopt in een geheime ruimte. Ik weet niet hoe een container wordt geprepareerd. Ik weet niet hoe dat werd geregeld. Ik weet ook niet wie uiteindelijk de opdracht heeft gegeven om de container te prepareren.

Ik heb tegen [betrokkene 5] gezegd "ik wil een geprepareerde container". Ik heb geen geprepareerde container bij [verdachte] besteld. Alles ging via [betrokkene 5]."

16. Het weglaten van de zin "Ik heb geen geprepareerde container bij [verdachte] besteld. Alles ging via [betrokkene 5]" levert om dezelfde reden evenmin denaturering van de verklaring op.(6) Voorts wordt in de toelichting op het middel nog aangevoerd dat ook de zin "[Verdachte] wist niet dat de container was geprepareerd" door het Hof is weggelaten. Het weglaten van deze zin maakt echter niet dat de verklaring het tegendeel daarvan is gaan inhouden.

17. Het komt mij voor het overige voor dat het al dan niet tot het bewijs bezigen van deze zin valt onder het prerogatief van het Hof om het bewijs te selecteren en waarderen. Het Hof is in het algemeen niet gehouden beslissingen dienaangaande nader te motiveren.

18. Ik heb mij nog wel afgevraagd wat de redengevende betekenis van de gebezigde verklaring is nu zij betrekking heeft op een andere container dan de twee waarin de cocaïne werd vervoerd. Nu daarover niet wordt geklaagd, meen ik op dit punt kort te kunnen zijn. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de nauwe betrokkenheid van de verdachte bij de levering van een geprepareerde container, een aanwijzing te meer oplevert dat hij niet geheel onkundig is geweest van het karakter van de onderhavige transporten.

19. De tweede grief van het middel ziet op de denaturering van de onder 1b tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte, inhoudende: "Op het adres van de loods waar de containers met verdovende middelen zijn afgeleverd dat ik bij aankomst in Nederland in mijn portemonnee had zitten moest ik een container afleveren".

21. Het Hof zou de betreffende verklaring van verdachte hebben gedenatureerd door de gestelde vraag als antwoord in de verklaring op te nemen en mitsdien de daarin gebezigde bewoordingen aan verdachte toe te schrijven.

23. Het middel faalt in beide onderdelen.

24. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een zijdens verdachte voorwaardelijk gedaan verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, terwijl de voorwaarde is vervuld.

Nadat de voorzitter heeft medegedeeld dat het heden een zogenaamde regiezitting betreft, stelt hij de raadsman van de verdachte in de gelegenheid om voornoemde verzoeken nader toe te lichten. De raadsman van de verdachte deelt mede -zakelijk weergegeven-:

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het verzoek tot het horen van de getuigen als vermeld onder de nummers 1 tot en met 7 en 9 vooralsnog wordt afgewezen; indien de inhoudelijke behandeling daartoe aanleiding mocht geven, zal deze beslissing (desverzocht) kunnen worden heroverwogen.

Het bevreemdt dat verzoeken van de verdediging zijn afgewezen onder motiveringen die er op neerkomen dat deze verzoeken zouden zien op bewijs of kwesties die de zaak in Kenia raken en niet de thans aan het oordeel van Uw Hof onderworpen zaak.

Verklaringen [betrokkene 1] zijn ondanks het herhaalde verzoek van de verdediging om die reden niet aan het dossier toegevoegd, verzoeken hem te horen zijn eveneens om die reden afgewezen maar [verdachte] is wel geconfronteerd met de verklaring van [betrokkene 1] tijdens het verhoor van 18 januari 2005 (p.4), welk verhoor in het onderhavige dossier is gevoegd.

Voorts bevreemdt deze afwijzingsgrond in het licht van de door de Rechtbank gebezigde bewijsconstructie. Immers zien de bewijsmiddelen 28-30 uitsluitend op de in Kenia aangetroffen cocaïne.

Voorts blijkt uit het Rechtshulpverzoek van Officier van Justitie Mr M.J. van Ling d.d. 21 maart 2005 dat dit verzoek ziet op de boot die in Kenia is aangetroffen, waarin 837,5 Kilo cocaïne werd aangetroffen.

In het Rechtshulp verzoek aan de autoriteiten van Kenia van Officier van Justitie Ling d.d. 3 januari 2005 wordt gevraagd om "de processen verbaal van verhoren evenals alle bescheiden, stukken en informatie die eveneens van belang kunnen zijn in het onderzoek tegen genoemde verdachten".

Indien Uw Hof in weerwil van het voorgaande tot een bewezenverklaring mocht komen en daarbij enig in Kenia vergaard bewijsmiddel tot het bewijs wenst te bezigen, verzoek ik u te bepalen dat [betrokkene 1] in het belang van de waarheidsvinding en de verdediging wordt gehoord."

27. In de pleitnota wordt het Hof (voorwaardelijk) verzocht zijn beslissing, dat het horen van getuige [betrokkene 1] niet noodzakelijk is, te heroverwegen. De gestelde voorwaarde had, gezien de verwijzing naar de bewijsconstructie van de Rechtbank, onmiskenbaar (mede) betrekking op het gebruik van het proces-verbaal dat door het Hof onder 23 voor het bewijs is gebezigd. Nu de gestelde voorwaarde is vervuld, had een beslissing op het verzoek niet mogen ontbreken. Een dergelijke beslissing komt evenwel noch in het proces-verbaal van de terechtzitting, noch in het arrest voor. De vraag is of dit verzuim, nu sprake is van de herhaling van een eerder afgewezen verzoek, tot nietigheid moet leiden.(8)

28. Van belang in dit verband is in het bijzonder HR 3 juli 2005, NJ 2005, 366. Daarin was sprake van een pure herhaling ("met identieke motivering") van eerder gedane en afgewezen verzoeken. De Hoge Raad overwoog, na te hebben geoordeeld dat het Hof ten onrechte geen beslissing op de herhaalde verzoeken had gegeven:

29. Het onderhavige geval is niet identiek aan dat waarop het zojuist aangehaalde arrest betrekking heeft. Het belangrijkste verschil is dat de raadsman wél is ingegaan op de motivering waarmee het Hof het eerder gedane verzoek heeft afgewezen. De vraag is of op grond daarvan moet worden aangenomen dat in casu geen plaats is voor relativering van de door art. 330 Sv op het verzuim gestelde nietigheid. Het antwoord daarop is weer afhankelijk van een andere vraag, namelijk of de door de Hoge Raad in het bedoelde arrest in rechtsoverweging 3.6 onder a), b) en c) opgesomde punten moeten worden gezien als cumulatieve (noodzakelijke) voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil er gerelativeerd kunnen worden, dan wel als een casuïstische opsomming van omstandigheden die in het concrete geval in aanmerking werden genomen bij het oordeel dat de straffe van nietigheid achterwege kon blijven. Als die laatste lezing juist is, laat het arrest in elk geval ruimte voor relativering in gevallen die enigszins anders liggen. Waarbij dan nog een open vraag is, of de Hoge Raad die ruimte ook zou willen benutten.

30. De raadsman spreekt weliswaar zijn bevreemding uit over de afwijzing van het eerder gedane verzoek, maar steekhoudend kan zijn argumentatie niet genoemd worden. Het Hof had aan de eerdere afwijzing niet ten grondslag gelegd dat er geen enkel verband is tussen de strafzaak en de Keniaanse zaak, maar overwoog slechts dat de vervolging van [betrokkene 1] uitsluitend betrekking had op de in Kenia inbeslaggenomen drugs. Die overweging vormde de opmaat voor de verwerpingsgrond dat de verdediging niet nader en concreet heeft aangegeven in welk opzicht deze getuige zou kunnen verklaren over de zaak waarvoor de verdachte in Nederland wordt vervolgd (terwijl dat - zo begrijp ik - zonder een dergelijke onderbouwing niet duidelijk is). In het voorwaardelijk verzoek wordt wederom op geen enkele wijze concreet aangegeven waarom nu speciaal [betrokkene 1] gehoord zou moeten worden. Onduidelijk is daarbij waarom het horen van deze getuige afhankelijk moet zijn van de gestelde voorwaarde. Wat de getuige zou kunnen verklaren over de betrouwbaarheid van de fotoherkenningen, valt niet goed in te zien, waar nog bijkomt dat de verdachte ter zitting zelf heeft verklaard, toen hem werd voorgehouden dat twee bewakers hem bij de loods hadden gezien, dat het klopt dat hij bij de loods is geweest. Hetzelfde geldt met betrekking tot de in Kenia inbeslaggenomen partijen cocaïne. Dat die partijen in de bedoelde loods en bij de door hem gehuurde villa zijn aangetroffen, is door de verdachte ter zitting erkend, zodat zonder verdere toelichting niet goed valt in te zien waarom dit gegeven niet voor het bewijs zou mogen worden gebezigd zonder eerst [betrokkene 1] daarover te horen. Het aangevoerde bevat kortom niets dat het Hof aanleiding zou hebben kunnen geven tot een serieuze heroverweging van de eerdere afwijzing van het verzoek.

31. Zelf ben ik geneigd op grond van het voorgaande te oordelen dat het onderhavige geval niet wezenlijk verschilt van dat waarover in NJ 2005, 366 werd geoordeeld, zodat de op het verzuim gestelde nietigheid ook in casu zou kunnen worden gerelativeerd. Gelet evenwel op de strenge lijn die de Hoge Raad met betrekking tot art. 330 Sv aanhoudt, vrees ik echter dat de Hoge Raad niet zal willen weten van een benadering waarbij de steekhoudendheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde argumentatie in de beoordeling wordt betrokken.(9) Daarom meen ik te moeten concluderen dat het middel doel treft.

32. Het middel slaagt.

33. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is geschonden, wegens overschrijding van de inzendtermijn.

34. Verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 8 juni 2006 cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 7 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Voorts zal de Hoge Raad niet binnen 16 maanden na instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn overschreden. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Als de Hoge Raad van oordeel is dat het derde middel tot cassatie moet leiden, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen, met deze termijnoverschrijding rekening moeten houden.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG