Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2008, BC4959, C06/187HR

Conclusie inzake

Tegen

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1]. [Eiseres 1] is bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]).

1.2 Na een bespreking tussen NOM en [A], omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in [A] in de vorm van een aandelendeelname groot f 1 miljoen. Na deze participatie is NOM 49,9% en [eiseres 1] 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van [A]. NOM heeft op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met [eiseres 1] en [A], waarbij NOM aan [A] een geldlening heeft verstrekt van f 3 miljoen. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van artikel 18 van de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is ingeval van surséance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan [A].

1.3 De statuten van [A] zijn op dezelfde dag, op 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor in artikel 19 van de statuten onder meer vermeld staat dat de besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Artikel 11 van deze statuten bepaalt onder andere:

1.4 NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001, met [eiseres 1] en [A] een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen:

1.5 Op 31 januari 2002 heeft, buiten aanwezigheid van [eiser 2], een bespreking plaats gevonden tussen NOM en het managementteam van [eiseres 1] over de financiële problemen en het dreigend financieel tekort.

1.6 Op 14 maart 2002 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen NOM, [eiseres 1] en Volharding Holding BV (hierna: Volharding Holding) waarbij is afgesproken dat de aandelen die [eiseres 1] houdt in het kapitaal van [A], voor een bedrag van € 1,00 worden verkocht aan Volharding Holding in het geval [A] en haar dochtermaatschappijen een succesvolle doorstart maken na een surséance van betaling van [A].

1.7 In verband met de op 21 maart 2002 door [eiseres 1] aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan [eiseres 1] kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van [A] te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd.

1.8 Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt en op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van [A]) definitief het krediet opgezegd. Vervolgens heeft [eiseres 1] op 21 mei 2002 de surséance van betaling voor [A] aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan [A] 100% aandeelhoudster was. Het besluit om surséance van betaling aan te vragen is niet voorafgaand ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De surséance van betaling is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken en gelijktijdig is het faillissement van [A] uitgesproken.

1.9 [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft op 20 mei 2002 een conceptnotitie inzake de doorstart van [A] opgesteld. Hierin is onder andere opgenomen: Participatie (kapitaalsinjectie NOM NV € 1,8 miljoen i.p.v. € 3,6 miljoen) heeft niet geleid tot uitstel maar tot afstel van liquiditeitsprobleem. [Betrokkene 1] is bestuurder van [B] B.V. (hierna: [B]; [betrokkene 1] en [B] gezamenlijk: [betrokkene 1 en B B.V.] c.s.).

1.10 NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op [A] ten bedrage van f 3 miljoen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening bij de curatoren ter verificatie ingediend en op dezelfde dag heeft NOM [eiseres 1] en [eiser 2] aansprakelijk gesteld.

2. Procesverloop

2.1 NOM heeft [eiser] c.s. en [betrokkene 1 en B B.V.] c.s. op 19 december 2002 gedagvaard voor de rechtbank Assen. De pretense vordering op [betrokkene 1 en B B.V.] c.s. is in cassatie niet van belang en zal in het navolgende buiten beschouwing blijven, evenals de processuele verwikkelingen in appèl die hiermee verband hebben gehouden. NOM heeft gesteld dat [eiseres 1] in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [A] heeft gehandeld. Volgens NOM is [eiseres 1] daarmee toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft [eiseres 1] onrechtmatig jegens NOM gehandeld. NOM houdt [eiser 2] tevens persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van [eiseres 1] krachtens art. 2:11 BW.

2.2 Op 26 februari 2003 heeft [eiser] c.s. een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid genomen. De rechtbank Assen heeft zich bij vonnis van 11 juni 2003 onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Groningen.

2.3 [Eiser] c.s. heeft de vordering van NOM bestreden.

2.4 De rechtbank Groningen heeft de vordering bij vonnis van 28 april 2004 afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank komt NOM een vordering toe op grond van onrechtmatige daad, indien [eiseres 1] als bestuurder van [A] niet alleen jegens de vennootschap, maar daarenboven jegens NOM een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, welke [eiseres 1] als bestuurder van [A] jegens NOM in acht moest nemen. Volgens de rechtbank is sprake van een dergelijke schending, nu [eiseres 1] de onder 1.3 van deze conclusie vermelde statutaire bepaling niet heeft nageleefd (rov. 5.2). Voor de vraag óf [eiseres 1] aansprakelijk is, dient volgens de rechtbank eerst de vraag beantwoord te worden of [eiseres 1] ook jegens [A] op voet van art. 2:9 BW aansprakelijk is. Hiertoe is noodzakelijk dat [eiseres 1] als bestuurder van [A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat hiervan in dit geval geen sprake is (rov. 5.3). Daarnaast komt aan NOM een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toe, indien sprake is van een vooropgezet doel om NOM schade toe te brengen. De stellingen van NOM hierover zijn echter onvoldoende onderbouwd (rov. 5.4). Bovendien is gesteld noch gebleken dat [eiseres 1] als bestuurder van [A] onzorgvuldig jegens NOM als crediteur heeft gehandeld. De enkele omstandigheid dat de statutaire bepaling is overtreden doet geen aansprakelijkheid jegens crediteuren van de vennootschap ontstaan (rov. 5.5). Volgens de rechtbank heeft NOM de stelling dat sprake is van een tekortkoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst niet onderbouwd. De rechtbank wijst erop dat de onder 1.4 van deze conclusie vermelde bepaling een uitwerking vormt van de statuten. Nu de statutaire bepaling niet is nageleefd, kan ook geen sprake zijn van schending van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst slechts tot stand is gekomen tussen NOM, [A] en [eiseres 1] (rov. 5.6). Nu [eiseres 1] als bestuurder van [A] niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, is haar bestuurder, [eiser 2], evenmin aansprakelijk (rov. 5.7). De rechtbank wijst de vorderingen jegens [eiser] c.s. af (rov. 5.8).

2.5 NOM stelt hoger beroep in tegen dit vonnis. Na enkele rolverwikkelingen heeft NOM van grieven gediend. [Eiser] c.s. heeft het appèl bestreden.

2.8 Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, veroordeelt [eiser] c.s. tot betaling van de schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder als gevolg van de door [eiser] c.s. gepleegde normschending heeft geleden, nader op te maken bij staat.

2.9 [Eiser] c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NOM heeft het beroep bestreden en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. heeft hiertegen verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding tot de respectieve cassatieberoepen

3.1 In cassatie worden drie verschillende vragen aan de orde gesteld. Het principale cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de vraag welke maatstaf moet worden gehanteerd bij de vaststelling of [eiser] c.s. als (indirect) bestuurder aansprakelijk is jegens NOM als aandeelhouder. Het tweede onderdeel valt 's hofs oordeel aan dat voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door [eiser] c.s. gepleegde normschending kan zijn ontstaan, hetgeen leidt tot toewijzing van de gevorderde schadestaatprocedure. Het incidentele middel stelt dat het hof niet alleen het handelen van [eiser] c.s. jegens NOM in hoedanigheid van aandeelhouder in aanmerking had moeten nemen, maar ook jegens NOM in hoedanigheid van crediteur.

3.2 Het incidentele middel stelt een voorvraag met betrekking tot de omvang van het geschil aan de orde. Ik behandel daarom eerst het incidentele middel en vervolgens het principale beroep.

4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.3 Volgens het incidentele middel is weliswaar juist dat bezwaren tegen de door de rechtbank genomen (eind)beslissingen (grieven in enge zin) in beginsel uiterlijk bij MvG in het debat moeten worden betrokken. Onjuist is echter de kennelijk door het hof aanvaarde opvatting dat dit geldt voor ieder standpunt dat tot een ander dictum dan door de rechter in eerste aanleg gegeven kan leiden (grieven in ruime zin). Voor een nieuw standpunt dat géén grief in enge zin inhoudt, is ook na MvG ruimte, tenzij sprake is van strijd met de goede procesorde, waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld. De (enkele) omstandigheid dat [eiser] c.s. uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, levert een onvoldoende motivering op, aldus het middel.

4.5 De Hoge Raad spreekt in bovenstaande overweging in algemene zin van "alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd." Deze definitie vertoont sterke gelijkenis met het door het middel geïntroduceerde begrip "grieven in ruime zin." Anders dan het middel betoogt, geldt voor alle grieven - en dus ook voor de "grieven in ruime zin" dat deze behoorlijk in het geding moeten zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. In dit licht bezien is de toegevoegde waarde van de introductie van een onderscheid tussen grieven in ruime en enge zin mij niet duidelijk. De wederpartij zal veelal onvoldoende in staat zijn op de nieuwe grief te reageren, terwijl tegelijk de deur geopend wordt voor nieuwe procedures over de vraag of het in een concreet geval nu gaat om een grief in ruime dan wel enge zin. Ik zou de door het middel verdedigde opvatting, die bij mijn weten in de literatuur geen aanhang vindt,(5) niet als juist willen aanvaarden. Dit laat onverlet dat in een specifiek geval uitzonderingen op de 'in beginsel strakke regel' geboden zijn. Om die uitzonderingen (mede) te laten afhangen van de vraag of het gaat om een grief in enge dan wel ruime zin, lijkt mij weinig zinvol. Het middel faalt.

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

5.1 Het principale beroep bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat (par. 1-3), gevolgd door twee onderdelen. Onderdeel 1 (par. 4 t/m 14) richt zich tegen rov. 9, 14 en 15 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel miskent het hof in rov. 9 jo. 15 dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder is vereist dat deze bestuurder een voldoende ernstig, dan wel een ernstig persoonlijk verwijt (curs. LT) te maken valt. Het hof miskent in rov. 14 dat bij de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van de bestuurder alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het onvoldoende gerespondeerd op een aantal hierna te noemen essentiële stellingen. Mocht het hof hebben gemeend deze stellingen buiten beschouwing te kunnen laten, dan heeft het de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Het hof zou namelijk onvoldoende zijn ingegaan op de stelling dat het belang van de vennootschap met de surséance-aanvraag was gediend (par. 5, onder ten eerste), dat dankzij de faillietverklaring van de dochterondernemingen de werknemers geld van de Bedrijfsvereniging tegemoet konden zien (par. 6 en 7, onder ten tweede en ten derde), dat schuldeisers bij de surséance waren gebaat (par. 8, onder ten vierde), dat [eiser] c.s. heeft gehandeld op advies van [betrokkene 1] van [B] B.V. die het vertrouwen genoot van crediteur ING (par. 9, onder ten vijfde), dat NOM zelf eerder op een surséance had aangestuurd (par. 10, onder ten zesde) en dat NOM, wetende dat [A] in een financieel penibele situatie verkeerde, ter gelegenheid van de laatste reddingsoperatie haar eigen belang boven dat van de ondernemingen van [eiser 2] en dat van ING heeft gemeend te moeten stellen (par. 11, onder ten zevende). Bovendien is onbegrijpelijk gemotiveerd het oordeel dat [eiser] c.s. zijn stelling dat NOM op het moment voor de surséance-aanvraag onbereikbaar was onvoldoende had onderbouwd (par. 12, onder ten achtste). Het hof heeft bovendien niet gerespondeerd op de stelling dat het vennootschappelijk belang op grond van art. 2:8 lid 2 BW dient te prevaleren boven de toepassing van de statuten (par. 14, onder ten negende).

5.2 Eerst een opmerking vooraf. In cassatie wordt - naar mijn mening tevergeefs(6) - bestreden 's hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade kan zijn ontstaan. Of schade is ontstaan staat op dit moment allerminst vast. Voor de beoordeling van het onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder wel enige schade heeft geleden.

5.4 Een goede beoordeling van de schadevergoedingsvordering van NOM brengt mee dat de verwevenheid van hoedanigheden van in het bijzonder [eiser] c.s. en van de diverse juridische documenten in aanmerking wordt genomen.

5.5 Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, zo luidt de eerste zin van art. 2:9 BW. Een schadevordering van de vennootschap op de bestuurder op grond van dit artikel maakt eerst kans van slagen, indien de bestuurder in de uitoefening van zijn taak een ernstig verwijt kan worden gemaakt.(9) De aangesproken (ex-)bestuurder is niet aansprakelijk jegens de vennootschap voor ieder verwijtbaar handelen of nalaten; art. 2:9 BW biedt hem een zekere bescherming.

5.7 De Hoge Raad die zijn oordeel in het hierboven geciteerde arrest mede plaatst in het kader van art. 2:9 BW, noemt als vereiste voor het vestigen van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad jegens een derde de maatstaf een voldoende ernstig verwijt. Met dit arrest heeft de Hoge Raad m.i. gepoogd een zekere mate van eenheid en onderlinge afstemming te brengen in de verwijtbaarheidsmaatstaven die gelden bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid.

5.8 Het ligt in de rede om bij een vordering van een aandeelhouder tegen een bestuurder op grond van onrechtmatige daad, zoals in het onderhavige geval aan de orde, een vergelijkbare mate van verwijtbaarheid als bij toepassing van art. 2:9 BW te eisen. Indien een lichtere toets, bijvoorbeeld ongekwalificeerde verwijtbaarheid, voldoende zou zijn om persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad te vestigen, dan zou dit de toepassing van art. 2:9 BW onder druk zetten. Een aandeelhouder zou in een geval als het onderhavige niet langer willen bewerkstelligen dat de vennootschap zelf een vordering op grond van art. 2:9 BW instelt, maar zij zou zelf een procedure starten. Voor bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap zou (in beginsel) ernstig verwijtbaar handelen vereist zijn, terwijl de aandeelhouder bij minder ernstig verwijtbaar handelen hun schadevordering vergoed zou krijgen. Ik vind dat een onwenselijke situatie.

5.10 Ik zou een met het geciteerde arrest vergelijkbare benadering willen verdedigen in het onderhavige geval, waarin weliswaar art. 2:9 BW niet rechtstreeks van toepassing is, maar waarin [eiser] c.s. wel in zijn hoedanigheid van (indirecte) bestuurder door een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad wordt aangesproken. Zo kan worden bewerkstelligd dat ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid jegens de aandeelhouder de ernstige verwijtbaarheid die is geïnspireerd door art. 2:9 BW de onrechtmatigheid inkleurt.

5.12 Tussen het [C]-arrest en het bestreden arrest van het hof bestaan verschillen. De zaak-[C] speelt zich af tussen de vennootschap en de bestuurder op basis van art. 2:9 BW, terwijl in de onderhavige zaak een aandeelhouder tegen een bestuurder op grond van onrechtmatige daad procedeert. Voor de te hanteren verwijtbaarheidsmaatstaf leggen deze verschillen m.i. geen gewicht in de schaal. Het lijkt in overeenstemming met de jurisprudentie van Uw Raad in beide gevallen ernstige verwijtbaarheid te verlangen.

5.13 In het bestreden arrest heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de norm dat het bestuur van [A] aan de aandeelhoudersvergadering goedkeuring diende te vragen voor het aanvragen van surseance van betaling specifiek tot bescherming van de belangen van NOM dient (zie rov. 13 van het bestreden arrest). Deze norm is zowel in de statuten als in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst tot uitdrukking gebracht. Tegen deze vaststelling door het hof is geen cassatiemiddel gericht. Er is hier kennelijk geen sprake van een statutaire bepaling die het belang van de rechtspersoon meer in het algemeen dient, zoals in het [C]-arrest aan de orde was, maar van een statutaire bepaling die het specifieke belang van een bepaalde aandeelhouder beoogt te bevorderen. Daarbij komt nog iets anders: [eiser] c.s. moeten zich bewust zijn geweest van het enigszins bijzondere karakter van de statutaire bepaling, nu vaststaat dat hij in uiteenlopende hoedanigheden de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst heeft ondertekend.

5.14 Wat is nu de relevantie van deze bijzondere omstandigheden die zich niet voordeden in het [C]-arrest? Ik meen dat vooral het feit [eiser] c.s. bewust een statutaire bepaling heeft geschonden die in het bijzonder het belang van NOM beschermt gewicht in de schaal dient te leggen bij de mogelijkheden die [eiser] c.s heeft om zich te disculperen. Deze bijzondere omstandigheid dient tot gevolg te hebben dat in het onderhavige geval de mogelijkheid voor [eiser] c.s. om zich te disculperen beperkter is dan in een geval waarin een dergelijke bijzondere omstandigheid niet speelt. Nu de geschonden statutaire bepaling er nu juist toe strekte de belangen van NOM te waarborgen en [eiser] c.s van dit bijzondere karakter van de betrokken bepaling op de hoogte was dan wel dat behoorde te zijn, dienen hoge eisen te worden gesteld aan hetgeen [eiser] c.s. ter rechtvaardiging van de schending van de betrokken bepaling aanvoert. Om misverstand te vermijden: Ik verdedig niet dat er in het onderhavige geval geen enkele mogelijkheid voor [eiser] c.s. dient te zijn om zich te disculperen. Het is op voorhand niet uit te sluiten dat [eiser] c.s. legitieme redenen had voor de door hem gevolgde handelwijze. Deze redenen dienen m.i. echter wel van zeer zwaarwegende aard te zijn. Het gevolg van de door mij voorgestane benadering is dat in de omstandigheden van het onderhavige geval schending van de statutaire norm dat de bestuurder goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering dient te vragen voor het aanvragen van surseance van betaling in beginsel ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] c.s. jegens NOM meebrengt. [Eiser] c.s. mag zich echter disculperen. Deze disculpatie dient hem bevrijdende feiten of omstandigheden te betreffen die van zeer zwaarwegende aard zijn.

5.15 Uw Raad oordeelt in het arrest [C]/BPF dat de rechter de door de bestuurder aangevoerde disculpatiegronden uitdrukkelijk in zijn oordeel moet betrekken. In het bijzonder kent Uw Raad in [C]/BPF gewicht toe aan de stelling dat de raad van commissarissen geen interesse heeft getoond in deze en in eerdere vergelijkbare (des)investeringen. Dit argument vertoont enige gelijkenis met de stelling van [eiser] c.s. dat NOM impliciet toestemming heeft gegeven voor de surséance-aanvraag. Beide argumenten komen immers hierop neer dat de bestuurder betoogt dat hij vooraf in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat hij, ondanks de statuten, niet gehouden was het betreffende besluit aan het ter goedkeuring bevoegde orgaan voor te leggen. 's Hofs oordeel dat deze stelling van [eiser] c.s. als niet gesteund door enige rechtsregel van de hand dient te worden gewezen is naar mijn mening in dit opzicht onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

5.16 Uit het arrest [C]/BPF zou men kunnen afleiden dat het hof in de onderhavige zaak meer stellingen in zijn oordeel had moeten betrekken dan het heeft gedaan. Ik doel op rov. 14 waarin het hof overweegt dat zelfs al zou het vennootschapsbelang gediend zijn met de faillissementsaanvraag, dit geen rechtvaardiging zou kunnen vormen voor het gewraakte handelen van [eiser] c.s., nu het voornemen tot de aanvraag nimmer is voorgelegd aan de aandeelhouders. Volgens het hof kon daarom in het midden blijven de vraag of het vennootschapsbelang was gediend met de surséance-aanvraag. Het hof had deze vraag m.i. wel in zijn afweging moeten betrekken. Volgens het hof kon deze stelling in het midden blijven om de enkele reden dat het voornemen tot de aanvraag niet was voorgelegd aan de AVA. Ik lees deze overweging aldus, dat in de opvatting van het hof deze stelling eerst relevant zou zijn, indien de AVA haar goedkeuring zou hebben geweigerd. Ik zou willen verdedigen dat het hof in het licht van [C]/BPF de door [eiser] c.s. geponeerde stellingen wel in aanmerking had moeten nemen. Als deze mogelijkheid niet gegeven zou worden, wordt in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure de disculpatiemogelijkhied te sterk ingeperkt.

5.17 Het bovenstaande brengt mij tot de slotsom dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld. Het hof heeft niet de juiste maatstaf van ernstige verwijtbaarheid gehanteerd en had bij de vraag of hiervan sprake is de door [eiser] c.s. aangevoerde disculpatiegronden in zijn oordeel moeten betrekken.

5.18 Onderdeel 2 wijst erop dat in hoger beroep nog slechts aan de orde is de schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder zou hebben geleden. Primair vorderde NOM in dit verband de waarde van haar aandelenpakket ad f 1 miljoen, subsidiair schadevergoeding, op te maken bij staat. [Eiser] c.s. heeft volgens het onderdeel gemotiveerd gesteld dat een faillissement onvermijdelijk was, terwijl een faillissement nimmer tot een uitkering aan NOM als aandeelhouder had kunnen leiden. NOM zou in haar hoedanigheid van aandeelhouder dan ook geen schade kunnen hebben. Het hof gaat hieraan in rov. 12 voorbij door te overwegen dat voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door [eiser] c.s. gepleegde normschending kan zijn ontstaan. Dit oordeel wordt aangevallen met een rechts- en een motiveringsklacht.

5.19 Bij de beoordeling van het onderdeel ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat [eiser] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens NOM. Ik stel voorop dat volgens de Hoge Raad voor een verwijzing van partijen naar de schadestaat noodzakelijk, maar tevens voldoende is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad, aannemelijk is.(13) De 'dubbele onzekerheidsmarge' die door de woorden mogelijkheid en aannemelijk worden geïllustreerd wijst erop dat het gaat om een lichte toets waaraan m.i. geen grote motiveringseisen behoeven te worden gesteld. Ik meen dat een verwijzing naar de schadestaat daarom reeds mogelijk is indien het bestaan van de schade op voorhand allerminst valt uit te sluiten.

5.20 In dit geval heeft [eiser] c.s. aangevoerd dat het faillissement van [A] en de dochtervennootschappen hoe dan ook onvermijdelijk was en dat NOM nimmer een uitkering had kunnen krijgen. [Eiser] c.s. wijst op het feit dat de vennootschap een dag na de aanvraag tot surséance van betaling failliet werd verklaard. Op het moment dat de surséance werd aangevraagd, waren de aandelen dus volgens [eiser] c.s. al waardeloos. Volgens [eiser] c.s. heeft NOM daarom geen schade geleden als gevolg van het nalaten van [eiser] c.s. om de surséance-aanvraag aan NOM ter goedkeuring voor te leggen.(14)

5.21 NOM heeft daarentegen gesteld dat zij bereid was om onder voorwaarden een nieuwe financiële bijdrage te leveren voor het oplossen van de liquiditeitsproblemen van [A].(15) Alsdan zou de vennootschap mogelijk niet zijn gefailleerd en zou NOM mogelijk geen of minder schade hebben geleden.

5.22 Het is hier niet de plaats om over deze stellingen een oordeel te vellen.'s Hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat als gevolg van de normschending ten minste enige schade kan zijn ontstaan is van feitelijke aard en, mede gezien de beperkte motiveringseisen die aan dit oordeel worden gesteld, niet onbegrijpelijk. Het tweede onderdeel loopt hierop stuk.

5.24 Nu is het leerstuk van afgeleide schade in dit geding niet aan de orde gesteld. Zoals de term doet vermoeden, komt aan het begrip vooral betekenis toe bij het vaststellen van de schade.(16) Bij het vaststellen van de onrechtmatigheid(17) is uitsluitend relevant het antwoord op de vraag of jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Het al dan niet afgeleide karakter van de schade komt bij de onrechtmatigheidsvraag niet aan de orde. Pas nadat is vastgesteld dat een derde jegens de aandeelhouder aansprakelijk is als gevolg van het schenden van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting, komt de vraag op of de als gevolg van de onrechtmatige gedraging geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is in beginsel niet het geval, indien en voor zover de vennootschap zélf terzake dezelfde gedraging schade heeft geleden. Deze schade, of dit gedeelte ervan, betreft immers afgeleide schade die in beginsel niet voor vergoeding aan de aandeelhouder in aanmerking komt.(18)

5.26 Voor het beantwoorden van de vraag of NOM in het onderhavige geval haar schade vergoed kan krijgen is m.i. van belang of aangenomen dient te worden of [eiser] c.s. een norm heeft geschonden die specifiek geldt tot bescherming van het belang van NOM. M.i. zou dit het geval kunnen zijn. Onder Amerikaans recht is het vorderen van afgeleide schade doorgaans toegestaan als degene die schade toebrengt aan de vennootschap en daarmee aan de aandeelhouder een bijzondere verplichting (een special duty) in acht dient te nemen jegens de aandeelhouder(20). Ik zou voor het Nederlandse recht een vergelijkbare regel willen verdedigen: Afgeleide schade kan -afhankelijk van de omstandigheden- voor vergoeding in aanmerking komen als een derde specifiek onrechtmatig heeft gehandeld jegens een aandeelhouder. Dit ligt in de lijn met de jurisprudentie van Uw Raad inzake afgeleide schade. Zo is immers in het hierboven geciteerde Poot/ABP-arrest overwogen dat voor het vergoeden van afgeleide schade in ieder geval vereist is dat aangetoond wordt dat de derde een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder heeft geschonden.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging in het principale beroep. Zij strekt tot verwerping in het incidentele beroep.

Advocaat-Generaal