Parket bij de Hoge Raad, 01-04-2008, BC6743, 03207/06

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1., 2. en 3. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en tot een geldboete van € 40.000,- subsidiair 335 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof voorwerpen verbeurdverklaard en voorwerpen onttrokken verklaard aan het verkeer, één en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst klachten over de afwijzing door het Hof van een verzoek tot het horen van de ter terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2006 meegebrachte getuige [betrokkene 1].

De raadsman verzoekt het hof om [betrokkene 1] te horen als getuige. De raadsman wil deze getuige horen zodat hij ter terechtzitting zijn eerder afgelegde schriftelijke verklaring met betrekking tot de gang van zaken rond het telefoneren met de verdachte zoals die zich in de stukken bevindt onder ede kan bevestigen.

De raadsman wil de getuigenis van [betrokkene 1] vastgelegd hebben in een proces-verbaal omdat de genoemde schriftelijke verklaring slechts de status heeft van een geschrift in de zin van artikel 344, eerste lid, sub 5 van het Wetboek van Strafvordering.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij van mening is dat dit verzoek moet worden afgewezen, nu de eerder door de getuige [betrokkene 1] afgelegde verklaring voldoende duidelijk is.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1], wiens verhoor reeds bij appèlschriftuur is verzocht door de raadsman en welk verzoek bij beslissing van het hof ter terechtzitting van 16 december 2005 op grond van het redelijkheidscriterium is afgewezen, afwijst nu, bij gebrek aan nieuwe argumenten ter onderbouwing van dat verzoek, het hof de noodzaak daartoe thans niet is gebleken. Aan de bij de raadsheer-commissaris gehoorde verbalisanten is de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] voorgehouden; zij hebben hierop, op vragen van en in het bijzijn van de raadsman van de verdachte, gereageerd. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] bevindt zich in het dossier; een gelijkluidende verklaring onder ede afgelegd daaraan toevoegen ontbeert belang onder de gegeven omstandigheden."

5. In het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het Hof gelet op het bepaalde in de art. 287 en 288 Sv bij de afwijzing van het tweede verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen het verkeerde criterium heeft aangelegd, te weten het noodzaakcriterium in plaats van het verdedigingscriterium.

Inzake de gronden voor weigering wordt in de eerste plaats voorgesteld, de grond vermeld in artikel 264, eerste lid, onder b, en artikel 288, eerste lid, onder b te verruimen. Thans maakt de wet een dergelijke belangenafweging in onvoldoende mate mogelijk; weigering is slechts toegelaten als "het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht". Dat is een streng criterium: niet alleen kan slechts de gezondheidstoestand weigering op deze grond rechtvaardigen, vereist is tevens dat deze "ernstig" in gevaar wordt gebracht. Op beide punten wordt in dit wetsvoorstel een beperkte verruiming voorgesteld: niet alleen gevaar voor de gezondheidstoestand, maar ook gevaar voor het welzijn van de getuige kan tot een weigering leiden, en "gevaar" volstaat. Het hoeft derhalve niet langer om een "ernstig" gevaar te gaan, wel vloeit uit de aard van de onderhavige bepaling voort dat het om een reëel en objectief vaststelbaar gevaar moet gaan. Tegenover deze beide aanpassingen staat dat de rechter alleen op deze grond mag weigeren indien "het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen". Op deze wijze wil het wetsvoorstel de gedachte van een afweging van belangen van de getuige enerzijds en van waarheidsvinding en waarborging van ondervragingsrechten van de verdachte anderzijds, die ook in rechtspraak van het EHRM naar voren komt, in de wet verankeren.

Bij de geschetste belangenafweging kan onder meer een rol spelen, of de verdachte en diens raadsman reeds eerder in de gelegenheid zijn geweest, de getuige voor een rechter te ondervragen. Als de getuige bij de rechter-commissaris in het bijzijn van de raadsman is ondervraagd, kan dat, in het geval de verklaring en het oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige niet van doorslaggevend belang zijn voor het oordeel over de strafzaak, de balans - in overeenstemming met jurisprudentie van het EHRM - doen doorslaan naar de belangen van de getuige. Als het bewijs wel van doorslaggevend belang is, ligt verhoor ter terechtzitting in de rede, tenzij ernstige schade voor de gezondheid verwacht mag worden. En ook in gevallen waarin aan de raadsman bij de rechter-commissaris onvoldoende gelegenheid tot ondervraging is geboden, ligt verhoor ter terechtzitting eerder in de rede.

In deze gedachtengang past ook de wijziging die in verband met het horen van getuigen in appel wordt voorgesteld. Thans zijn deze bepalingen gelijkluidend aan die in eerste aanleg. Daarmee wordt naar de mening van de regering onvoldoende recht gedaan aan het "voortbouwend aspect" van de appelbehandeling: bij de regeling van het hoger beroep mag rekening worden gehouden met het feit dat een behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. Zo is er in de eerste plaats geen reden om pas bij de betekening van de appeldagvaarding de mogelijkheid van opgave van getuigen en deskundigen te openen. De verdachte die hoger beroep instelt is van de zaak op de hoogte, en kan op dat moment reeds getuigen en deskundigen opgeven. Bij de wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 is deze mogelijkheid dan ook geopend.

Bij de beoordeling of de getuige daadwerkelijk opgeroepen dient te worden, kan in de gevallen waarin de gezondheid of het welzijn van de getuige bij horen ter terechtzitting gevaar loopt, in de belangenafweging worden betrokken niet alleen of hij bij de rechter-commissaris is gehoord, maar ook of hij in eerste aanleg ter terechtzitting is gehoord. Artikel 264, eerste lid, onder b, aangepast als voorgesteld in dit wetsvoorstel, maakt dat reeds tot op zekere hoogte mogelijk. Deze gedachte is evenwel nog aangescherpt in een toevoeging aan artikel 410, derde lid, Sv, zoals dat in de wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 is opgenomen. Dat artikellid luidt: "De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing." Dit wetsvoorstel stelt voor aan de weigeringsgronden die in artikel 264 Sv staan, in deze context een toe te voegen. Voorgesteld wordt om de advocaat-generaal, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de bevoegdheid te geven oproeping te weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg of door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Het voorgestelde nieuwe artikel 418 Sv bevat een daarmee corresponderende bepaling voor het gerechtshof. Daarmee wordt het mogelijk gemaakt een zinloze herhaling van verhoren die in eerste aanleg reeds hebben plaatsgevonden, te voorkomen.

Indien opgave bij schriftuur plaatsvindt kan, omdat de opgave van getuigen vroegtijdig plaatsvindt, nog voor de terechtzitting in appel een aanvang neemt een verhoor van de getuigen die niet geweigerd zijn door de rechter-commissaris plaatsvinden, ofwel op vordering van het openbaar ministerie, ofwel op het verzoek van de verdachte of diens raadsman (artikel 411a Sv). Mede aan de hand van die verhoren kan bezien worden in hoeverre verhoor ter terechtzitting daadwerkelijk wenselijk is.

Indien getuigen niet bij schriftuur worden opgegeven, kunnen ook naar aanleiding van de appeldagvaarding ingevolge artikel 414 Sv nog getuigen worden opgegeven. In dit wetsvoorstel wordt evenwel voorgesteld, deze mogelijkheid aldus te clausuleren dat in het geval de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, de advocaat-generaal een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige kan weigeren te doen oproepen indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend op het criterium van artikel 315 Sv oriënteert. Dat is een betrekkelijk streng criterium: kort gezegd kan horen noodzakelijk zijn ofwel als de rechtbank zelf meent de getuige met het oog op een goede waarheidsvinding te moeten horen, ofwel de waarborg van een fair hearing neergelegd in artikel 6 EVRM en daarmee verwante beginselen van een behoorlijke procesorde horen vereisen (vgl. o.a. HR 19 september 1994, NJ 1995, 11). Op deze wijze wordt bevorderd dat de verdachte die in appel komt, zo vroeg mogelijk getuigen opgeeft. Mede daardoor kan worden bevorderd dat het aantal getuigen dat uiteindelijk ter terechtzitting gehoord wordt, kan worden beperkt zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit van de rechterlijke oordeelsvorming.[2]

9. Het bepaalde in art. 287 lid 2 Sv is ook van toepassing op een getuige die bij de aanvang van de terechtzitting, wanneer de balans pleegt te worden opgemaakt van ter terechtzitting verschenen personen, niet aanwezig is doch in de loop daarvan alsnog ten processe opdoemt. De wettelijke regeling voor het horen van ter terechtzitting verschenen getuigen is immers niet beperkt tot bij aanvang van de ter terechtzitting verschenen getuigen.

10. De vraag is of anders dient te worden geoordeeld wanneer het gaat om een getuige die, zoals in het onderhavige geval, door de Officier van Justitie op de voet van het bepaalde in art. 263 Sv is opgeroepen doch niet is verschenen en ten aanzien van wie een verzoek tot opnieuw oproepen door de rechter reeds is afgewezen aan de hand van het verdedigingscriterium. In dit geval voorziet de wet niet. Men kan oordelen dat met het afwijzen van een verzoek tot oproeping mede is beslist over het horen van de getuige en dat daarmee de kous af is, men kan ook de opvatting verdedigen dat thans niet de vraag aan de orde is of de getuige opnieuw moet worden opgeroepen maar of hij, ter terechtzitting aanwezig, moet worden gehoord en dus een nieuwe situatie is ontstaan die een nieuwe beoordeling vergt. Die laatste opvatting heeft mijn voorkeur. Technisch gesproken is wel over een verzoek tot hernieuwde oproeping beslist, niet over een daarvan ook door de wetgever onderscheiden verzoek tot horen. Voorts kan in de beslissing op het eerste verzoek de beslissing op het tweede verzoek niet besloten worden geacht. De praktijk laat immers zien dat het beleid dat de rechter binnen de grenzen van het verdedigingscriterium kan voeren niet helemaal los staat van de processuele vertraging die de oproeping van een getuige zal meebrengen. Die vertraging speelt in geval een getuige is verschenen geen rol. Bovendien verplicht de wet niet het horen van een getuige achterwege te laten wanneer zich één van de in art. 288 lid 1 Sv genoemde gronden voordoet. Zo ziet de rechter in het verschenen zijn van de getuige nog wel eens reden de getuige te horen ook al zou kunnen worden aangenomen dat de verdachte door het achterwege blijven van het horen niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarom zal mijns inziens ten aanzien van een alsnog ter terechtzitting verschenen getuige opnieuw aan de hand van het bepaalde in art. 287 lid 2 jo. 288 lid 1 Sv moeten worden beslist of hij wordt gehoord, ook al is zijn oproeping in een eerder stadium van het proces aan de hand van het verdedigingscriterium afgewezen.

11. Wordt het onderzoek ter terechtzitting onderbroken of geschorst dan kan de ter eerste terechtzitting opgeroepen getuige, die aanvankelijk niet was verschenen en waarvan de rechter een verzoek tot hernieuwde oproeping heeft afgewezen, alsnog spontaan verschijnen. Ik zie geen reden om dan over de beantwoording van voorgaande vraag anders te oordelen. Een terechtzitting die is onderbroken, geldt als één doorlopende terechtzitting: de procesdeelnemers hoeven voor de voortzetting na onderbreking niet te worden opgeroepen.[3] Wordt het onderzoek na schorsing voortgezet dan wordt het onderzoek op de nadere terechtzitting hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond (art. 322 lid 1 Sv) en is er afgezien van de eis dat de verdachte, getuigen en deskundigen voor de nadere terechtzitting dienen te worden opgeroepen (art. 320 lid 1 Sv) sprake van één doorlopend onderzoek ter terechtzitting.

12. Dan kan het nog zo zijn dat het onderzoek na schorsing opnieuw wordt aangevangen (art. 322 lid 2 Sv). In dat geval zal zonder meer over het horen van de aanvankelijk niet maar thans wel verschenen getuige moeten worden geoordeeld. Weliswaar bepaalt art. 322 lid 4 Sv dat "beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand" blijven[4], maar op het verzoek tot het horen van de getuige is niet beslist, alleen over het verzoek tot hernieuwde oproeping, terwijl zoals ik hiervoor onder 10 heb uiteengezet in de beslissing op eerstgenoemd verzoek niet de beslissing op laatstgenoemd verzoek besloten kan worden geacht.

De wettelijke regeling maakt een effectief gebruik van regiezittingen thans in mindere mate mogelijk dan wenselijk is. Thans kan na een schorsing van het onderzoek ingevolge artikel 321 Sv zonder beperkingen om de oproeping van nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen en deskundigen wordt verzocht. Dat betekent dat, na een regiezitting, elke afwijzing van een verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen opnieuw ter discussie kan worden gesteld (vgl. recentelijk HR 14 januari 2003, nr. 01 040/02, Nieuwsbrief Strafrecht 13 februari 2003). Dat komt niet wenselijk voor. Als de behandeling ter terechtzitting eenmaal is aangevangen, ligt het in de rede een nieuw of herhaald verzoek tot het horen van getuigen slechts te honoreren als de noodzakelijkheid van dat horen blijkt. Dat nu wordt door artikel 315 Sv reeds mogelijk gemaakt. Voorgesteld wordt dan ook, artikel 321 Sv te laten vervallen.

Een complicatie treedt, ook als deze wijziging wordt gerealiseerd, nog op als het onderzoek na de regiezitting door de rechtbank in gewijzigde samenstelling wordt hervat. Thans bestaat in die gevallen de verplichting het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen. De wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 beperkt deze verplichting door in een nieuw artikel 322, derde lid, Sv mogelijk te maken dat het onderzoek ter terechtzitting bij instemming van de officier van justitie en de verdachte wordt voortgezet in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Bij ontbreken van instemming dient evenwel het gehele onderzoek, inclusief de beoordeling van de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding (artikel 278 Sv), de beoordeling van preliminaire verweren (artikel 283 Sv), alsmede de beoordeling van verzoeken in verband met het horen van getuigen of deskundigen (artikelen 287, 288 Sv) over te worden gedaan. Dat kan tot een betrekkelijk zinloze herhaling van zetten leiden.[5]

De wetgever heeft hier met name het oog op verzoeken tot het oproepen van niet verschenen getuigen. Over de mogelijkheid dat een getuige door openbaar ministerie of verdediging op een latere terechtzitting kan worden meegebracht wordt niet gesproken. Omdat voorts de vraag of een getuige opnieuw moet worden opgeroepen dient te worden onderscheiden van de vraag of een verschenen getuige wordt gehoord, is in mijn ogen van de door de wetgever beschreven zinloze herhaling van zetten in het geschetste geval geen sprake.

15. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof in het onderhavige geval het verzoek tot horen van de ter terechtzitting van 6 april 2006 verschenen getuige [betrokkene 1] gelet op het bepaalde in de art. 415 lid 1 jo 287 en 288 Sv niet had mogen afwijzen aan de hand van het noodzaakcriterium, ook al had het Hof op een eerdere terechtzitting het verzoek tot het opnieuw oproepen van de niet op die terechtzitting verschenen getuige afgewezen omdat redelijkerwijs viel aan te nemen dat de verdachte, door het niet horen van deze getuige, niet in zijn verdediging werd geschaad.

16. Dit klemt in het onderhavige geval temeer omdat, zoals in de toelichting op het middel met juistheid wordt opgemerkt, aan het verzoek tot het horen van de ter terechtzitting van 4 april 2006 verschenen getuige andere argumenten ten grondslag zijn gelegd dan aan het verzoek tot het oproepen van deze getuige, gedaan ter terechtzitting van 16 december 2005. Werd de oproeping van de getuige verzocht om hem te laten verklaren over het karakter van het pand dat was doorzocht, het horen werd gevraagd om een aan de door de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen voorgehouden schriftelijke verklaring van de verdachte onder ede te laten bevestigen. In de toelichting op het middel wordt dan ook terecht geklaagd dat de overweging van het Hof dat het ter terechtzitting van 4 april 2006 gedaan verzoek tot het horen van de getuige bij gebrek aan nieuwe argumenten moet worden afgewezen, onbegrijpelijk is.

17. Anders dan het middel wil zie ik in de motivering van het Hof niet een vooruitlopen op hetgeen de getuige zal verklaren. Het verzoek houdt immers in dat de getuige hetgeen hij op schrift heeft verklaard onder ede kan bevestigen. De noodzaak daartoe ziet het Hof niet.

18. Het middel slaagt.

19. In het tweede middel wordt geklaagd dat de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 40.000 onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 14 maart 2006, eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Naar het oordeel van het hof kan in de onderhavige zaak, met name gelet op de ernst van het onder 1 bewezen-verklaarde feit, niet volstaan worden met het opleggen van een - door de advocaat-generaal gevorderde - werkstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat hij door de inbeslagname van de drugs een grote financiële strop heeft geleden en dat de door de rechtbank opgelegde geldboete van EUR 10.000,- een probleem voor hem is, doch dit niet nader onderbouwd. Het hof zal, rekening houdend met de door de verdachte naar eigen zeggen behaalde jaaromzet van EUR 500.000,- à EUR 600.000,-, aan de verdachte een geldboete opleggen die hoger is dan de in eerste aanleg opgelegde geldboete van EUR 10.000,-, nu ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat de verdachte niet of nauwelijks over draagkracht beschikt."

22. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat het Hof in het licht van de verklaring van de verdachte dat hij door inbeslagname van softdrugs een verliespost heeft van € 500.000,--. uitgaat van een jaaromzet van € 500.000,--.

24. Daarnaast bevat het middel de klacht dat het Hof zich niet had mogen baseren op de door de verdachte behaalde omzet, omdat omzet niets zegt over (besteedbaar) inkomen. Aldus miskent het middel dat de verdachte tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat zijn koffieshop goed liep en dat in de koffieshop vijf medewerkers werkten die hij inhuurde via een uitzendbureau. Nu de verdachte, zoals het Hof opmerkt, verder geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie, dus ook niet in de door hem bij bedoelde omzet behaalde winst, is het oordeel van het Hof dat de opgelegde geldboete niet onverenigbaar is met verdachtes draagkracht, niet onbegrijpelijk. Bij gebreke van buiten de omzet door de verdachte over zijn draagkracht verschafte gegevens behoefde het Hof zijn oordeel niet nader te motiveren.

25. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG