Parket bij de Hoge Raad, 20-05-2008, BC7413, 01164/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 8 december 2006 ter zake van 1. primair "diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg, door twee of meer verenigde personen", 2. diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en/of afpersing" en 5. "diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij [benadeelde partij 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] toegewezen, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. G.P Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie. Het cassatieberoep richt zich blijkens de schriftuur niet tegen de door het Hof ten aanzien van de feiten 3 en 4 gegeven vrijspraken.

3.1 Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot oproeping van de getuige [getuige], het slachtoffer van het ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaarde feit. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ook het verzoek tot het horen van de aangeefster van de onder 2 bewezenverklaarde roof, [benadeelde partij 1], ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2 De verzoeken om de getuigen [getuige] en [benadeelde partij 1] te (doen) horen zijn in hoger beroep gedaan tijdens de pro-forma zitting van 3 maart 2006. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal houdt aangaande de door de verdediging gevraagde getuigen, waaronder voormelde aangeefsters, het volgende in:

De advocaat-generaal verklaart dat ook hij niet over een volledig dossier beschikt en dat de advocaat-generaal tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak, welke gepland staat op 25 april 2006, wel een standpunt zal kunnen innemen ten aanzien van het verzoek van de raadsman tot het horen van getuigen (...)..

"In het dossier bevinden zich videoprints en herkenning van uw cliënt door aangeefster via Foslo en getuige [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris. De noodzaak om deze getuige te horen ontbreekt mijns inziens. Daarnaast speelt mee dat deze getuige vermoedelijk niet binnen afzienbare tijd ter zitting zal verschijnen gezien alle vruchteloze inspanningen die in eerste aanleg zijn verricht. Ook ik heb de mij ter beschikking staande systemen geraadpleegd om achter een adres van de getuige te komen; helaas zonder bruikbaar resultaat. Het niet horen van deze getuige ten overstaan van een rechter is genoegzaam gecompenseerd door het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris."

De door de Advocaat-Generaal gegeven reactie d.d. 5 april 2006 op de getuigenverzoeken vermeldt ten aanzien van [benadeelde partij 1] dat:

"Voor deze getuige geldt eveneens dat er meer bewijs in het dossier zit dan alleen de aangifte en herkenning via Foslo. De noodzaak deze getuige ter zitting te horen ontbreekt. Het niet horen van deze getuige is daarnaast genoegzaam gecompenseerd door het horen van getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris."

3.5.1 Beide middelen houden de klacht in dat het Hof op de regiezitting van 3 maart 2006 ten onrechte geen beslissing heeft genomen op de door de raadsman gedane verzoeken tot het horen van [getuige] en [benadeelde partij 1]. Aldus zou art. 330 Sv zijn geschonden, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek zou moeten leiden.

3.5.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juni 2007, NJ 2007, 625 ten aanzien van regiezittingen en daar genomen beslissingen onder meer het volgende overwogen:

3.3.4. Gelet op het voorgaande ligt het niet in de rede dat de rechter ingeval hij ten tijde van de regiezitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om een verantwoorde beslissing op een dergelijk verzoek te geven, niettemin toch in voorlopige zin een dergelijk verzoek afwijst. Nog daargelaten dat de wet een zodanige voorlopige beslissing niet kent, hetgeen in voorkomende gevallen de vraag kan oproepen of over een dergelijke beslissing in hogere instantie kan worden geklaagd, verdient het ook overigens met het oog op de vereiste duidelijkheid van de verdere procesvoering de voorkeur dat de rechter in een dergelijk geval de beslissing op het verzoek aanhoudt."

3.5.3 Het Hof beschikte, zoals blijkt uit het hiervoor onder 3.2 aangehaalde gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2006, ten tijde van die regiezitting niet over het volledige dossier en meende derhalve kennelijk over onvoldoende gegevens te beschikken om een verantwoorde beslissing aangaande de getuigenverzoeken te kunnen geven. Gelet op HR NJ 2007, 625 getuigt de beslissing tot aanhouding van de afdoening van de verzoeken, waartegen de raadsman zich overigens niet heeft verzet, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dat gedaan wat de Hoge Raad in voormeld arrest aangewezen acht. De tegen die beslissing van het Hof gerichte klacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.

3.6.1 Het eerste middel houdt voorts de klacht in dat de door het Hof op de zitting van 25 april 2006 gegeven afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige] niet, althans onvoldoende begrijpelijk is. De stellers van het middel zijn - onder verwijzing naar HR 19 juni 2007, 626 - van mening dat het Hof deze getuige niet had mogen afwijzen op de enkele grond dat het onaannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Wat betreft de getuige [benadeelde partij 1] wordt in het tweede middel, eveneens met een beroep op HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626, aangevoerd dat de afwijzing van deze getuige gelet op de in dit arrest geformuleerde eisen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.6.2 In HR NJ 2007, 626 heeft de Hoge Raad, voorzover hier van belang, onder meer overwogen dat - hoewel de wetgever heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan - niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk zal kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft. Daarvan is in de regel volgens de Hoge Raad sprake indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is. De Hoge Raad besluit rechtsoverweging 3.4 (opgenomen onder het hoofd: "De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur") vervolgens met de overweging dat:

"In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt."(1)

Hieruit volgt, lijkt mij, dat in de bedoelde gevallen het noodzakelijkheidscriterium op zichzelf wel de maatstaf vormt (blijft vormen), doch dat bij de invulling daarvan - misschien zou ook kunnen worden gezegd: bij de toetsing van de begrijpelijkheid van de motivering van de concrete afwijzing van het verzoek op grond van dat criterium - er iets bij komt, zodat het kan voorkomen dat er geen wezenlijk verschil meer is met het criterium van het verdedigingsbelang. Hoe dat alles in de praktijk vorm moet worden gegeven is een andere zaak.

3.6.5 Laat ik beginnen met de motivering van de afwijzing van de oproeping van aangeefster [getuige]. Ik ben het met de stellers van het middel eens dat het het Hof niet had misstaan indien het die afwijzing nader had gemotiveerd. Vraag is echter of 's Hofs oordeel in het licht van de stukken van het geding onbegrijpelijk is. Dat is naar mijn oordeel niet het geval.

3.6.6 De raadsman van verdachte in eerste aanleg, mr. Balemans, heeft bij brief van 13 december 2004 de Officier van Justitie verzocht om [getuige] als getuige te horen. De Officier van Justitie heeft dit verzoek geweigerd, omdat hij hiervoor geen noodzaak zag. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 december 2004 is het verzoek door de verdediging herhaald, waarop de Rechtbank de stukken in handen van de rechter-commissaris heeft gesteld teneinde de getuige [getuige] (volgens de aangifte woonachtig aan de [a-straat 1] te [woonplaats]) te horen. Op de zitting van 11 maart 2005 bleek dat er een rechtshulpverzoek aan de Italiaanse autoriteiten was gedaan maar dat [getuige] nog niet gevonden was. De Rechtbank heeft besloten het onderzoek ter terechtzitting wederom te schorsen teneinde de uitkomsten van het reeds uitgezette rechtshulpverzoek af te wachten en zo mogelijk aangeefster [getuige] door de verdediging te doen horen. Op de volgende zitting van 7 juni 2005 bleek getuige [getuige] nog steeds onvindbaar te zijn. Het rechtshulpverzoek had klaarblijkelijk ook niets naders opgeleverd. De Officier van Justitie heeft op die zitting aangegeven dat de politie heeft getracht de getuige te bereiken, maar dat bewoners van de flat Florijn (in welk flatgebouw de onder 1 bewezenverklaarde overval op [getuige] is gepleegd) hebben aangegeven dat zij in Nigeria zou verblijven. Voorts heeft hij verklaard dat nog is getracht een adres te achterhalen, maar dat dit geen succes heeft opgeleverd en de pogingen om [getuige] te bereiken vervolgens zijn gestaakt. Het proces-verbaal van de zitting van 7 juni 2005 houdt verder in dat mr. Balemans heeft aangegeven dat hij niet aandringt op verdere pogingen om [getuige] als getuige op zitting te horen.

3.6.7 Vervolgens is dus in hoger beroep wederom verzocht [getuige] te (doen) horen. De Advocaat-Generaal heeft in zijn brief van 5 april 2006, zoals hiervoor onder 3.3 vermeld, gesteld dat (ook) hij de hem ter beschikking staande systemen heeft geraadpleegd om achter een adres van de getuige te komen, maar dat dit geen bruikbaar resultaat heeft opgeleverd. Gelet op alle voorgaande, langdurige doch vergeefse pogingen om langs verschillende wegen [getuige] te bereiken, in welke situatie ten tijde van de berechting in hoger beroep ook voor wat betreft het rechtshulpverzoek blijkbaar geen verandering was gekomen, acht ik het oordeel van het Hof, dat onaannemelijk is dat [getuige] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen niet onbegrijpelijk.

3.6.8 Voorzover in het middel nog wordt gewezen op Mild en Virtanen tegen Finland (EHRM 26 juli 2005, nrs. 39481/98 en 40227/98) en Bonev tegen Bulgarije (EHRM 8 juni 2006, nr. 60018/00) geldt dat het Openbaar Ministerie, mede in het licht van de in eerste aanleg gedane pogingen - waaronder een rechtshulpverzoek aan Italië - om [getuige] te traceren, naar mijn mening alle redelijkerwijs te vergen inspanningen heeft gedaan om te bereiken dat de getuige bij de rechter-commissaris of ter zitting zou kunnen worden gehoord. Tot slot kan er hier nog op worden gewezen dat het bewijs dat verdachte de onder 1 bewezenverklaarde overval heeft medegepleegd niet alleen dan wel in beslissende mate berust op de verklaring van [getuige] omtrent de twee jongens die haar zouden hebben beroofd, zodat van een schending van art. 6, leden 1 en 3 onder c, EVRM geen sprake is.

3.6.9 Uit het voorgaande volgt dat de klacht betreffende de getuige [getuige] faalt.

3.6.10 Dan de motivering van de beslissing om [benadeelde partij 1] niet als getuige op te roepen. Het Hof heeft weliswaar dit verzoek afgewezen, maar blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 2006 wel het door mr. S.J. van der Woude gedane verzoek om [betrokkene 1] ter terechtzitting te horen toegewezen. De raadsman wilde deze getuige nader horen over de door haar bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring inhoudende dat zij op foto's van de beveiligingscamera in de flat Florijn verdachte, met wie zij een relatie van vier jaren had gehad, herkent als de overvaller.

3.6.11 Dat het Hof meende met de oproeping van deze getuige te kunnen volstaan, acht ik niet onbegrijpelijk, zeker niet als ik dit oordeel plaats tegen de achtergrond van wat de verdediging over het belang van de oproeping van [benadeelde partij 1] heeft aangevoerd. Meer dan dat [benadeelde partij 1] een cruciale getuige is en dat de raadsman haar wilde horen omtrent de herkenningen en de foto's die zich in het dossier bevinden is immers dienaangaande niet aangevoerd. Niet is toegelicht wat [benadeelde partij 1] aangaande die foto's en de herkenning door [betrokkene 1] van verdachte op de foto's zou kunnen verklaren, nu zij - anders dan [betrokkene 1] - verdachte blijkens haar voor het bewijs gebezigde aangifte voorheen niet kende en in haar aangifte spreekt van de NN man die haar heeft beroofd.(3)

3.7 Uit het voorgaande volgt dat de eerste twee middelen falen.

4.1 In het derde middel wordt aangevoerd dat het onder 5 bewezenverklaarde feit in strijd met de unus testis nullus testis regel zoals die is neergelegd in art. 342, tweede lid, Sv enkel berust op de verklaring van één getuige, te weten aangeefster [benadeelde partij 3].

4.2 Onder 5 is ten laste van verdachte bewezen verklaard dat hij:

1. Een proces-verbaal met nummer 2004088900-1 van 9 april 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent van politie, regiopolitie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 4 tot en met 6 (zaaksdossier 5698).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 april 2004 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [benadeelde partij 3]:

Ik doe aangifte van straatroof.

Bij de beroving was één dader betrokken.

Ik bevond mij in de lift. Op de vijfde etage stopte de lift. Ik zag dat een negroïde man de lift in stapte. Ik zag dat de man tegenover mij stond, mij aankeek en zei: "geef me alles wat je hebt, nu." Ik zag dat de man met zijn hand in zijn jaszak ging en daar een vleesmes uit haalde. Ik zag dat de man met het mes het koord doorsneed waarmee mijn mobiele telefoon aan mijn jas was bevestigd. Ik zag dat de man mijn mobiele telefoon uit mijn jaszak nam.

Ik hoorde hem zeggen dat hij mijn handtas ook wilde hebben. Aangezien ik erg bang was, heb ik hem mijn handtas gegeven. In mijn handtas had ik onder andere mijn huissleutels.

Vervolgens zag ik dat de man op de derde etage uitstapte. Ik liep achter hem aan en vroeg hem of ik mijn huissleutels mocht hebben. Ik hoorde dat de man tegen mij zei dat ik weg zou gaan, want anders zou er wat met mij gebeuren. Terwijl hij dit zei duwde de man mij weer de lift in. Ik zag dat de man op het bellenbord drukte van de nummers 334 tot en met 338, de galerijdeur opende en wegliep op de derde etage.

2. Een proces-verbaal met nummer 2004088900-3 van 28 april 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie, regiopolitie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 11 en 12 (zaaksdossier 5698).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 28 april 2004 toonde ik aan [benadeelde partij 3] een aantal foto's van geselecteerde personen van wie de signalementen overeenkwamen met het signalement van de vermoedelijke dader. Aangever voornoemd verklaarde het volgende:

"Dat is hem, dat is hem. Ik herken hem voor 100 % aan zijn gezicht. De blik in zijn ogen herken ik ook. Dat is de man die mij heeft beroofd. Ik weet het echt 100 % zeker."

De door aangeefster aangewezen foto met nummer 5 betrof de foto van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980.

Ik, verbalisant, zag dat de aangeefster bij het zien van foto nummer 5 hevig geëmotioneerd raakte. Ik zag dat de aangeefster begon te huilen."

4.4 Ingevolge art. 342, tweede lid, Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Voor het bewijs van het hier tenlastegelegde is dus noodzakelijk dat ook bewijsmateriaal wordt gebruikt dat niet het slachtoffer als bron heeft. Aanvullend bewijsmateriaal hoeft overigens de verklaring van die ene getuige niet te bevestigen; het tenlastegelegde kan volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden bewezen indien twee verschillende bewijsmiddelen elkaar niet inhoudelijk bevestigen maar ieder op hun beurt kunnen dienen tot het bewijs van een onderdeel van de tenlastelegging.(5)

4.7 Anders zou het zijn geweest indien het Hof zich in een nadere bewijsoverweging had uitgelaten over de gevolgde modus operandi bij de bewezenverklaarde feiten. Die hebben plaatsgevonden binnen het tijdsbestek van één maand en op een in essentie gelijke wijze, die er - kort gezegd - op neerkomt dat de drie vrouwen telkens op het moment dat zij zich alleen in de lift van de flat Florijn te Amsterdam bevonden (onder bedreiging) met geweld van hun handtassen en overige waardevolle goederen zijn beroofd, waarna de dader(s) verder het gebouw in vluchtte(n), waar als ik het goed begrijp familie van de verdachte woonde. Maar een zodanige bewijsoverweging ontbreekt, terwijl het Hof voorts ten aanzien van feit 5 uitdrukkelijk alleen de verklaringen van [benadeelde partij 3] heeft gebruikt - de bewijsmiddelen zijn per feit gegroepeerd - en geen steun heeft gezocht in de verklaringen die ten aanzien van de andere, zoals gezegd naar plaats en methode soortgelijke berovingen zijn afgelegd.(7)

4.8 Het middel treft doel.

5.1 Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof wat betreft de onder 5 ten laste van verdachte bewezenverklaarde roof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de resultaten van de fotoconfrontatie niet tot het bewijs mogen bijdragen, gelet op de wijze waarop deze was uitgevoerd.

5.2 Ik meen dat het Hof, gelet op zijn samenvatting van het verweer, waarin feit 5 niet wordt genoemd, en gelet op zijn reactie op het verweer, over het hoofd heeft gezien dat bedoeld verweer ook gold voor feit 5.

5.3 Het Hof heeft dienaangaande immers overwogen:

"Ten aanzien van het onder (2) gevoerde verweer oordeelt het Hof dat dit verweer geen bespreking behoeft, nu de fotoconfrontatie met betrekking tot het onder feit 2 bewezengeachte niet voor het bewijs gebezigd zal worden en de verdachte wordt vrijgesproken van het hem onder de feiten 3 en 4 tenlastelegelegde".

5.4 Naar mijn oordeel had het Hof inderdaad op het verweer, voor zover betrekking hebbende op feit 5, moeten reageren, zodat het middel terecht is voorgesteld.

6.1 In het vijfde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van verdachte dat hij niet bij feit 2 betrokken was en ook niet kon zijn omdat hij ten tijde van dit feit gedetineerd was en pas op 5 april 2004 is vrijgekomen. De bewezenverklaring van feit 2 is volgens de stellers van het middel gelet op het voorgaande ontoereikend gemotiveerd.

6.2 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 2006 volgt dat verdachte aldaar onder meer het volgende heeft verklaard:

"Ik ontken betrokken te zijn geweest bij alle mij tenlastegelegde berovingen. Ik zat destijds gedetineerd in Arnhem en ben overgeplaatst naar Ter Apel. Op 5 april 2004 ben ik vrijgekomen. Ik ben rechtstreeks naar Groningen gegaan."

6.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, overwogen:

6.5 Aan de eis van duidelijkheid voldoet het aangevoerde niet, nu niet is gesteld wanneer de detentie is aangevangen, terwijl het aangevoerde bovendien in strijd is met het eerdere standpunt van de verdachte in eerste aanleg. Het minste wat men toch mag verwachten is dat het standpunt van de verdachte consistent is. Bovendien gaat het hier om een losse opmerking die, hoewel dat redelijkerwijs mogelijk was geweest,(8) niet nader is onderbouwd en bovendien in het pleidooi, toch bij uitstek de gelegenheid om uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren te brengen, ook niet is herhaald, laat staan nader is uitgewerkt. Onder die omstandigheden kan mijns inziens niet van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden gesproken, waarop het Hof had moeten reageren.

6.6 Het middel faalt.

7. De middelen 3 en 4 zijn terecht voorgesteld. De overige middelen falen. In ieder geval het vijfde middel kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen van het Hof ten aanzien van het onder 5 aan verdachte tenlastegelegde feit en de strafoplegging, dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zal terugwijzen naar het Hof en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.