Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2008, BC7938 BK8863, 01091/07

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 16 september 2008

Datum publicatie: 16 september 2008

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC7938

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0253
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC7938

Zaaknummer: 01091/07

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Geneeskundige toepassing van cannabis. Art. 3 Opw. Beroep op noodtoestand door echtgenote van MS-patient en bijzondere wettelijke regeling voor de afweging van aan de naleving van de wet verbonden nadelen.

- Vooropgesteld wordt a) Uitzonderlijke omstandigheden kunnen in een individueel geval meebrengen dat door de wetgever strafbaar gestelde gedragingen zoals de in art. 3 Opw genoemde handelingen, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, o.m. indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, d.w.z. – i.h.a. gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. b) In een geval als i.c. waarin de wetgever een bijz. regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen – i.c. de vorm van de mogelijke verlening van een ontheffing i.v.m. een geneeskundige toepassing van cannabis - is een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitgesloten, maar een dergelijk beroep zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard. Gelet daarop is opvatting dat de omstandigheid dat de wetgever slechts in een zeer beperkte mogelijkheid van ontheffing voor de teelt van medicinale cannabis heeft voorzien, meebrengt dat niet met vrucht een beroep op overmacht i.d.z.v. noodtoestand kan worden gedaan als verdachte over zodanige ontheffing niet beschikt en deze ontheffing niet kan verkrijgen, - in haar algemeenheid - onjuist.

- De klacht dat het Hof heeft miskend dat eerst onder "zeer bijzondere omstandigheden" met vrucht een beroep op noodtoestand kan worden gedaan, omdat de wetgever met de bedoelde ontheffingsregeling in beginsel een keuze heeft gemaakt in het mogelijke conflict tussen het maatschappelijk belang van handhaving van het wettelijk verbod op het telen van cannabis en het belang van (MS-)patiënten bij medicinaal gebruik van cannabis, faalt. Het Hof heeft die keuze van de wetgever tot uitgangspunt genomen en vervolgens onderzocht of zich in het concrete geval desalniettemin "bijzondere omstandigheden" hebben voorgedaan die kunnen rechtvaardigen dat verdachte in het conflict van plichten en belangen een in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt. Aldus is voldaan aan het vooropgestelde.

- De klacht dat het Hof heeft miskend dat eerst dan met vrucht een beroep op noodtoestand kan worden gedaan indien en nadat verdachte een ontheffing heeft aangevraagd omdat dan pas kan blijken of hij die zou kunnen krijgen, faalt reeds omdat 's Hofs vaststelling dat verdachte onder de huidige omstandigheden en wetgeving geen ontheffing kan krijgen, berust op een niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

- Het Hof heeft onderzoek verricht naar de werking van verschillende soorten cannabis op MS-patienten. Het daarop gebaseerde oordeel dat voor verdachte en haar echtgenoot geen redelijk alternatief bestond is voldoende gemotiveerd. Opmerking verdient dat niet blijkt dat het OM het standpunt van de verdediging dat de echtgenoot van verdachte de bij de apotheek verkrijgbare variëteiten cannabis tevergeefs heeft beproefd, in feitelijke aanleg heeft weersproken en dat het OM niet heeft aangevoerd dat naast de bij de apotheek verkrijgbare variëteiten, verstrekking op doktersrecept van een ander, op verdachte toegesneden variëteit mogelijk is.

- De klacht dat niet ervan mag worden uitgegaan dat verdachte als medepleger in enig rechtens te respecteren belang is getroffen dat in conflict zou kunnen komen met het maatschappelijk belang bij handhaving van het verbod tot telen van cannabis, omdat verdachte niet zelf, doch haar echtgenoot, MS-patient is, faalt. Het berust op de onjuiste opvatting dat het belang van het bestrijden van spacticiteit en de pijn waaraan de echtgenoot van verdachte als MS-patient lijdende is, geen belang is dat mag worden betrokken bij de beoordeling van het beroep op noodtoestand door verdachte die als echtgenote in nauwe samenwerking met haar man de tll. feiten heeft gepleegd ter verzachting van zijn lijden.

Conclusie

Nr. 01091/07(1)

Mr. Schipper

Zitting: 25 maart 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte 2]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden ontslagen van alle rechtsvervolging terzake van 1. en 2. telkens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod".

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. I. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortparket te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte verdachte heeft ontslagen van alle rechtsvervolging met als motivering dat het belang van het bestrijden van de spasticiteit en de pijn door de ziekte MS bij de echtgenoot van verdachte zwaarder moet wegen dan het maatschappelijk belang bij handhaving van de Opiumwet en dat de verdachten bij afweging van de belangen een keuze hebben gemaakt die, objectief beschouwd en gelet op de zich voordoende bijzondere omstandigheden, gerechtvaardigd was, althans dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is.

4. Het Hof heeft het ontslag van alle rechtsvervolging als volgt gemotiveerd:

"Strafbaarheid

Van de zijde van de verdediging is een beroep gedaan op de rechtvaardigende overmacht-noodtoestand. De verdediging heeft hiertoe het volgende aangevoerd:

'Er is sprake van een conflict van plichten. Aan de ene kant de plicht om de strafwet (in dit geval de Opiumwet) niet te overtreden. Aan de andere kant het recht op een dragelijk en menswaardig bestaan en de daaruit vloeiende plicht om alles in het werk te stellen om onnodig lijden te voorkomen en de kwaliteit van het leven zo goed mogelijk te laten zijn. [Verdachte 1] en [verdachte 2] hebben - gegeven de chronische ziekte MS waaraan [verdachte 1] lijdt - gemerkt dat cannabis (in een bepaalde variëteit) een heilzame werking heeft. Het maakt [verdachte 1] niet beter, maar het onderdrukt wel de vervelende symptomen waarmee de ziekte gepaard gaat. Het middel wordt gebruikt in aanvulling op de 'gewone medicatie' en wordt door [verdachte 1] als een noodzakelijke aanvulling ervaren.

[Verdachte 1] wil absoluut niet de wet overtreden. Hij heeft - gezien zijn ziekte - echter geen keuze. Het liefst zou hij zien dat de wet zou worden aangepast, zodat hij gewoon het plantje waar hij baat bij heeft kan verbouwen en gebruiken. Zolang de strafbepaling echter bestaat (en zo wordt uitgelegd dat het kweken voor eigen medicinaal gebruik daar ook onder valt), ziet hij zich voor een onmogelijke keuze geplaatst. Wanneer hij zich aan de wet houdt, worden de ziekteverschijnselen niet of onvoldoende onderdrukt. Wanneer hij er voor kiest de ziekte te onderdrukken met zelf gekweekte cannabis, pleegt hij een strafbaar feit. (...) De medicinale cannabis is geen alternatief, omdat hij daar ernstige hoofdpijnklachten van krijgt. De coffeeshop is ook verre van ideaal, omdat de kwaliteit zeer wisselend is. [Verdachte 1] moet daarom noodgedwongen terugvallen op medicatie die bijwerkingen heeft en minder goed werkt, of hij moet via via proberen de voor hem geschikte cannabis te pakken te krijgen bij kwekers die de planten eigenlijk niet mogen verbouwen. (...).

De verdediging stelt zich op het standpunt dat [verdachte 1] en [verdachte 2] een verantwoorde keuze hebben gemaakt, gegeven de situatie waarin zij verkeerden. Daarbij werd voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het beroep op overmacht (noodtoestand) moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.'

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

M.P. Neeleman, anesthesioloog, heeft als deskundige ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:

"Ik heb ongeveer 400 MS-patiënten met cannabis behandeld.

Bij sommige patiënten stond vermindering van spasticiteit op de voorgrond, bij anderen pijnvermindering. Het effect van de cannabis is zodanig dat we er mee doorgaan. Er is een meetbare vermindering van de spasticiteit vastgesteld.

Bij gebruik van cannabis is er een afname van het gebruik van andere medicatie.

In de helft van de gevallen waarin cannabis wordt gebruikt is er enige subjectieve verbetering. Het draagt bij aan de kwaliteit van leven.

Eerst worden andere farmaceutische middelen gebruikt. Als deze middelen onvoldoende effect hebben dan wordt pas de stap naar de cannabis gezet. Cannabis is een mild middel, maar wel de laatste in de reeks middelen. In het geval de patiënt moet stoppen met cannabis zijn er eigenlijk geen alternatieven.

De dosering van cannabis loopt voor MS-patiënten uiteen van 1 tot 7 gram per dag. Het verschil hangt samen met de diversiteit van cannabis-receptoren in het centrale zenuwstelsel.

Op grond van de stukken en hetgeen ik nu van [verdachte 1] zie, raad ik het [verdachte 1] sterk af om te stoppen met cannabis. Er is voor hem geen redelijk alternatief. [Verdachte 1] is namelijk opmerkelijk mobiel voor het stadium van zijn ziekte. Ik denk dat [verdachte 1] de cannabisplant heeft getroffen die precies bij zijn cannabinoïd-receptoren past. Die receptoren verschillen per individu en bepalen de gevoeligheid voor de stoffen van de cannabisplant. Die gevoeligheid is biologisch bepaald.

U vraagt mij of ik bijwerkingen heb gezien van schadelijke stoffen in de cannabis. Veel patiënten zijn ernstig ziek. Ze zijn daardoor erg gevoelig voor schimmels en bacteriën. Ik heb patiënten gezien die last kregen van ernstige maagdarmontstekingen. Bij de legale cannabis is dat niet zo."

A. Hazekamp, wetenschapper/pharmacognost, heeft als deskundige ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:

"Ik heb onderzoek gedaan naar de medicinale eigenschappen van planten. Vijf jaar geleden ben ik begonnen met een promotieonderzoek betreffende de medicinale eigenschappen van cannabis.

Er zijn veel verschillen in de planten cannabis. Pure THC is al bekend als medicijn, maar dat heeft een ander effect dan cannabis. Naast THC zitten er namelijk diverse andere stoffen in die verantwoordelijk zijn voor resultaat bij MS-patiënten. Het effect wordt bereikt door de gezamenlijke werking van die verschillende stoffen.

Er is een vergelijkend onderzoek geweest naar de kwaliteit van cannabis van de apotheek en de coffeeshop. In dat onderzoek zijn elf coffeeshops betrokken. De cannabis van de apotheek was veilig en de cannabis van de coffeeshop was in alle gevallen vervuild met schimmels en bacteriën.

De werkzaamheid van cannabis is niet alleen af te meten aan het THC-gehalte. Cannabis bevat naast THC andere werkzame stoffen. Het gaat met name om de groep terpenen. De terpenen hebben werkingen zoals ontstekingsremmende en antibacteriële activiteit.

Er zijn al meer dan 700 types van de cannabisplant beschreven. Het kan heel goed zijn dat [verdachte 1] precies de plant heeft die bij hem goed werkt."

T. Erkelens, kweker, heeft als deskundige ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:

"De groeilamp die de verdachten hebben gebruikt is een beperkende factor geweest bij zijn kweek. Onder die omstandigheden schat ik de opbrengst van 43 planten op 300 gram. Het effect van die groeilamp van 600 Watt was heel gering. Als je de planten in de zon zou zetten zou de opbrengst hoger zijn.

Bij de illegale teelt voor de coffeeshops worden vaak bestrijdingsmiddelen gebruikt. Er worden ook bestrijdingsmiddelen gebruikt die gevaarlijk voor de volksgezondheid en verboden zijn.

Een kweek duurt bij ons tussen de 16 en 18 weken en op de manier van de verdachte minimaal 12 à 13 weken, maar ik denk zeker 15 weken.

Het probleem is de betaalbaarheid van het legale product. Het kost tussen de 8,5 en 9,5 euro per gram. Het ziekenfonds vergoedt dit niet. Dit betekent dat het 20 à 30 euro per dag kan kosten. Een aantal verzekeringen heeft een coulance vergoeding variërend van 450 tot 900 euro per jaar. Het is te duur voor patiënten. In de coffeeshop kost de cannabis gemiddeld 5 à 6 euro per gram en de thuiskweek kost nog geen euro per gram.

De helft van de artsen is zonder meer bereid om cannabis voor te schrijven. Maar voor de meeste patiënten is het niet te betalen, dat maakt het voor de arts ook moeilijk om het voor te schrijven.

De patiënten geven ook aan dat er behoefte is aan meer variëteit in de cannabis dan nu door de apotheek wordt geleverd."

D.R.A. Uges, ziekenhuisapotheker en hoogleraar klinische en forensische toxicologie, heeft als deskundige ter zitting, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:

"Er is een meetbaar effect op de pijnsensatie bij MS-patiënten bij gebruik van cannabis. De door de verdachte gebruikte dosis van 3 gram per dag is niet ongebruikelijk. Temeer daar de concentratie werkzame stof kan variëren.

De cannabis uit de coffeeshops kan spraymiddelen/landbouwgif bevatten. Bij thuiskweek zal dat niet het geval zijn.

THC is over het algemeen een vrij veilig middel. De gezondheidsrisico's zijn te verwaarlozen, tenzij het door middel van roken wordt gebruikt."

Het hof neemt deze bevindingen over en maakt deze conclusies van de deskundigen tot de zijne en komt met behulp hiervan tot het volgende.

Cannabis kan heilzaam zijn voor MS-patiënten. Er zijn vele soorten cannabis en de werkzame stoffen van de cannaboïden verschillen per soort. De uitwerking van die werkzame stoffen verschilt per gebruiker, afhankelijk van de cannabisreceptoren in het centrale zenuwstelsel die per individu verschillen.

De cannabis van de coffeeshop kan schimmels en bacteriën bevatten die schadelijk zijn voor de gezondheid van iedereen maar in het bijzonder voor de gezondheid van MS-patiënten, omdat deze verzwakt zijn door hun ziekte.

[Verdachte 1] is MS-patiënt. De door verdachten geteelde cannabis heeft op [verdachte 1] een bijzonder positieve uitwerking. Hij heeft waarschijnlijk de cannabisplant getroffen die precies bij zijn cannabinoïd-receptoren past. Daarnaast kan hij extra baat hebben bij zelf geteelde cannabis door subjectieve factoren waaronder de lage kostprijs en de onafhankelijkheid door de teelt in eigen hand te hebben.

De door [verdachte 1] gebruikte dosis van 3 gram per dag is niet ongebruikelijk.

De groeitijd is tussen de 12 en 15 weken. De teelwijze van verdachten levert bij benadering een opbrengst op van 300 gram per oogst, derhalve per (omstreeks) 15 weken ofwel 105 dagen; dit past bij het gebruik van 3 gram per dag. Dat verdachten een "voorraad" bezaten ten tijde van de inval, maakt het telen voor uitsluitend eigen medicinaal gebruik door [verdachte 1] niet minder aannemelijk gezien zijn afhankelijkheid van de zelfgeteelde cannabis.

Het hof is van oordeel dat er in de onderhavige zaak sprake is van een conflict van belangen. Enerzijds het maatschappelijk belang bij naleving van de Opiumwet en anderzijds het bestrijden van de spasticiteit en de pijn bij [verdachte 1] veroorzaakt door de ziekte MS.

Nu verdachten cannabisplanten hebben geteeld die precies bij [verdachte 1]'s cannabinoïd-receptoren pasten en die daarom een bijzonder positieve uitwerking op zijn ziekte hebben en er blijkens de hiervoor weergegeven verklaringen van de deskundigen geen redelijke alternatieven zijn, is het hof van oordeel dat, onder alle voornoemde bijzondere omstandigheden, het belang van het bestrijden van de spasticiteit en de pijn door de ziekte MS bij [verdachte 1] zwaarder moet wegen dan het maatschappelijk belang bij handhaving van de Opiumwet. Verdachten hebben bij afweging van de belangen een keuze gemaakt die, objectief beschouwd en gelet op de zich in dit geval voordoende bijzondere omstandigheden, naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd was.

Het hof honoreert het door de raadsman gedane beroep op overmacht-noodtoestand en zal verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging, omdat het bewezen verklaarde in de onderhavige zaak geen strafbaar feit oplevert."

5. De echtgenoot van verdachte (medeverdachte [verdachte 1]) lijdt aan de ziekte MS. Naast de reguliere medicatie gebruikt hij cannabis. Het gebruik van cannabis heeft een heilzame werking op de spasticiteit en de pijn, die de echtgenoot van verdachte ondervindt door MS. Om te kunnen beschikken over de juiste soort en dosis cannabis, zijn verdachte en haar echtgenoot deze zelf gaan kweken. Hier worden zij voor vervolgd.

Verdachte beroept zich op overmacht in de zin van noodtoestand: er is sprake van een belangenconflict tussen de verplichting om de wet na te leven en het belang van de echtgenoot van verdachte in de vorm van het recht op het bestrijden van de spasticiteit en de pijn waaraan hij lijdt als MS-patiënt.

6. Ik begin met het kader te schetsen waarbinnen sprake kan zijn van overmacht in de zin van noodtoestand. Het moet gaan om actuele en concrete nood ("een concrete crepeersituatie", aldus Remmelink), waarbij sprake is van een conflict van plichten.(2) In het onderhavige geval gaat het om een belangenconflict dat bestaat uit de verplichting de wet na te leven tegenover een veroorlovende norm om in de gegeven omstandigheden de wet te overtreden. Een snelle keuze is niet vereist; men kan de tijd nemen om rustig tot een weloverwogen keuze te komen.

Voor de aanvaarding van een beroep op noodtoestand wordt doorgaans vereist dat de verdachte een gerechtvaardigde of juiste keuze in het conflict van plichten of belangen heeft gemaakt. De vaststelling van zo'n objectief juiste keuze is echter niet gemakkelijk; belangen laten zich niet altijd goed vergelijken. De Hullu wijst er op dat bij noodtoestand de nadruk dan ook ligt op het objectief redelijke gedrag van de verdachte, waarbij het gediende belang op zichzelf wel "meerwaardig" moet zijn aan het geschonden strafrechtelijk belang, want waarom zou dat laatste anders moeten wijken.(3)

Voor de vaststelling van een redelijke keuze spelen de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit een grote rol. Dat geldt ook voor de uitvoering van de keuze. Wanneer de verdachte goede alternatieven heeft laten liggen, zal een beroep op noodtoestand niet snel kunnen worden aanvaard.

7. In het eerste onderdeel van het middel wordt geklaagd dat, nu de wetgever zelf inzake de afweging van het maatschappelijk belang bij handhaving van het verbod tot het telen van cannabis tegen het belang van een (MS-) patiënt bij medicinaal gebruik van cannabis een regeling heeft getroffen in de zin dat slechts in geval van een ontheffing medicinale cannabis kan worden geteeld, de beslissing omtrent de vraag of die conflicterende belangen in een concreet geval een rechtvaardigende vorm van overmacht als bedoeld in artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht (noodtoestand) opleveren, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, aan het oordeel van de rechter is onttrokken.

8. De Opiumwet kent inderdaad een ontheffingsmogelijkheid. Doch ook in geval in de wet een ontheffingsregeling is geregeld (en ook indien die ontheffing is geweigerd in de aanvraagprocedure dienaangaand) is er nog steeds plaats voor een beroep op noodtoestand.(4)

De Hullu wijst erop dat in geval niet geprobeerd is een ontheffing te krijgen aanvaarding van een beroep op noodtoestand moeilijk wordt. Als het wel is geprobeerd, maar de ontheffing is geweigerd, dan geldt volgens hem hetzelfde: noch de verdachte zelf noch de strafrechter heeft veel ruimte om de belangenafweging over te doen die aan zo'n weigering ten grondslag ligt.(5)

Bronkhorst zag dit iets anders; hij meende in dit geval wel dat overmacht nooit geheel kan worden uitgesloten als voorziening voor de rechter om recht te doen in een concreet geval. Bijvoorbeeld in een geval waarin de vergunning of vrijstelling niet is aangevraagd, indien de omstandigheden zodanig waren, dat zij, wegens de inhoud van het artikel, dat de mogelijkheid tot het aanvragen van een vergunning of vrijstelling verleent, geen aanleiding konden zijn tot zo'n toestemming.(6)

Citaat uit Bronkhorst (p. 210) dat ik niet kon weerstaan: "Het wezen van de rechtsstaat, die alleen een menswaardig bestaan kan waarborgen, eist met dwingende kracht, dat de rechter, ondanks het vernuftigste stelsels van uitzonderingsregelen, niet op een dood spoor worde gerangeerd."

Dolman zegt het volgende: "Voorts is noodtoestand geen grond voor straffeloosheid als een conflict van rechtsbelangen voorkomen had kunnen worden. Dat is het geval indien de dader van zijn wettelijke plicht kon worden vrijgesteld. Als hij niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor vrijstelling kan niet op grond van omstandigheden waarmee in die voorwaarden rekening is gehouden noodtoestand worden aangenomen. Maar dat geldt alleen als de dader kon voldoen aan de voorwaarden voor vrijstelling van zijn wettelijke plicht. Als dat onmogelijk was kan hem niet worden tegengeworpen dat hij niet aan die voorwaarden heeft voldaan."(7)

Vergelijk ook de jurisprudentie inzake euthanasie. In de wet is in art. 293 Sr een exceptie gecreëerd. Maar ook indien een geval niet binnen de voorwaarden van deze exceptie valt, is volgens de HR een beroep op noodtoestand in beginsel mogelijk.(8)

9. De Opiumwet kent een ontheffingsregeling. Hoewel die niet in de weg hoeft te staan aan een beroep op overmacht, wil ik er hier toch enige aandacht aan schenken.

10. Het Hof heeft bij zijn verwerping van het psuedo-kwalificatieverweer vastgesteld dat verdachte niet voor die ontheffingsregeling in aanmerking komt. Een aanvraag zou zinloos zijn. De ontheffingsmogelijkheid ziet immers op het legaal kweken van hennep voor verkoop via apotheken. Daar kan een ontheffing voor worden verkregen mits aan strikte voorwaarden wordt voldaan, in combinatie met een overeenkomst inhoudende onder meer dat de opbrengst aan het Bureau voor Medicinale Cannabis wordt verkocht en dat een eventueel overschot wordt vernietigd. De wet kent geen ontheffingsmogelijkheid voor het op kleine schaal kweken van hennep voor eigen medicinaal gebruik.

11. Het komt mij voor dat in een geval als het onderhavige het niet gebruik maken van de ontheffingsmogelijkheid verdachte niet kan worden tegengeworpen bij haar beroep op noodweer. En dat ook de rechter bij zijn oordeel over de belangenafweging alle ruimte heeft.

12. Wat betreft de opmerking dat het mogelijk is langs wettige weg medicinale cannabis te verkrijgen, namelijk door deze via de apotheek te verkrijgen, merk ik op dat het Hof heeft vastgesteld dat het voor de echtgenoot van verdachte niet mogelijk was om de voor hem werkzame cannabissoort via de apotheek te verkrijgen. Zie daaromtrent ook hieronder de nrs. 22 tot en met 25.

13. Het eerste onderdeel van het middel faalt derhalve.

14. Het tweede onderdeel van het middel bevat de klacht dat er, zonder enige nadere uitleg die ontbreekt, niet van mag worden uitgegaan dat ook de verdachte als medepleger, nu niet zijzelf doch haar echtgenoot MS-patiënt is, in enig rechtens te respecteren belang is getroffen dat in conflict zou kunnen komen met het maatschappelijk belang bij handhaving van het verbod tot het telen van cannabis.

15. De vraag of verdachte in dezen wellicht een andere positie zou hebben dan haar echtgenoot is bij de behandeling van de zaak bij het Hof niet ter sprake gekomen. De A-G heeft er geen aandacht aan besteed, doch beide verdachten als een geheel beschouwd, de verdediging idem dito, en ook het Hof heeft geen onderscheid gemaakt tussen verdachte en haar echtgenoot. Het Hof is er kennelijk van uit gegaan dat het belang van het bestrijden van de spasticiteit en de pijn door de ziekte MS bij de echtgenoot van verdachte, [verdachte 1], evenzeer een belang van verdachte is als van haar echtgenoot.

16. Reeds in 1948 stelde de Politierechter in de Rechtbank Alkmaar zich op eenzelfde standpunt.(9) De verdachte in die zaak had op doktersadvies voor haar door longontstekingen en een ontsteking aan de galwegen verzwakte echtgenoot, in strijd met de Regeling van de distributie van ziekenvoedsel, extra melk geregeld. De Politierechter had geen enkel probleem met het feit dat de verdachte zich op overmacht beriep, "gelet op haar echtelijke plicht tot verzorging van haar man in diens ziekte". Ook nu nog bepaalt art. 1:81 BW dat echtgenoten elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd zijn en dat zij verplicht zijn elkander het nodige te verschaffen.

17. Zo bezien kan aan de omstandigheid dat verdachte haar leven deelt met een MS-patiënt wel degelijk een zelfstandig belang worden toegekend en hebben de feiten waarop de rechtvaardigende noodtoestand steunt geen dermate persoonlijk karakter dat alleen de echtgenoot van verdachte een beroep op noodtoestand toekomt.

18. Het belang van het bestrijden van de spasticiteit en de pijn door de ziekte MS bij de echtgenoot van verdachte, welk belang direct raakt aan de leefbaarheid van het leven van zowel de echtgenoot als zijn partner, is tevens een belang van verdachte. Met name ook gelet op de invalidiserende effecten van de ziekte MS.

19. En daarmee kom ik bij de opmerking in dit onderdeel van het middel dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de echtgenoot van de verdachte alleen niet in staat was om de cannabis te telen en de deelneming van verdachte derhalve noodzakelijk was. Nog daargelaten dat ook voor een medisch niet onderlegd persoon uit de stukken valt af te leiden dat de echtgenoot van verdachte daartoe naar alle waarschijnlijkheid alleen niet in staat was, is dat uitgaand van een eigen belang van verdachte (of beter: een gezamenlijk belang van verdachte en haar echtgenoot) ook niet relevant.

20. Dit onderdeel van het middel faalt derhalve.

21. In het derde onderdeel van het middel wordt geklaagd dat aan de echtgenoot van verdachte geen beroep op overmacht in de zin van noodtoestand toekomt, omdat ook voor hem geldt dat, nu de wetgever zelf inzake de afweging van het maatschappelijk belang bij handhaving van het verbod tot het telen van cannabis tegen het belang van een (MS-) patiënt bij medicinaal gebruik van cannabis een regeling heeft getroffen in de zin dat slechts in geval van een ontheffing medicinale cannabis kan worden geteeld, de beslissing omtrent de vraag of die conflicterende belangen in een concreet geval een rechtvaardigende vorm van overmacht als bedoeld in artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht (noodtoestand) opleveren, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, aan het oordeel van de rechter is onttrokken en dat het Hof dergelijke zeer bijzondere omstandigheden niet heeft vastgesteld.

22. Met name zou het Hof niet hebben vastgesteld dat aan de echtgenoot van verdachte niet via de apotheek op doktersrecept cannabis kan worden verstrekt die afkomstig is van een cannabisplant die precies bij de cannabinoïd-receptoren van de echtgenoot van verdachte past en op hem eenzelfde positieve uitwerking kan hebben.

23. Zie echter de in het arrest van het Hof weergegeven verklaring van Neeleman, anesthesioloog, die onder meer heeft verklaard:

"De dosering van cannabis loopt voor MS-patiënten uiteen van 1 tot 7 gram per dag. Het verschil hangt samen met de diversiteit van cannabis-receptoren in het centrale zenuwstelsel.

Op grond van de stukken en hetgeen ik nu van [verdachte 1] zie, raad ik het [verdachte 1] sterk af om ter stoppen met cannabis. Er is voor hem geen redelijk alternatief. [Verdachte 1] is namelijk opmerkelijk mobiel voor het stadium van zijn ziekte. Ik denk dat [verdachte 1] de cannabisplant heeft getroffen die precies bij zijn cannabinoïd-receptoren past. Die receptoren verschillen per individu en bepalen de gevoeligheid voor de stoffen van de cannabisplant. Die gevoeligheid is biologisch bepaald."

Alsmede de verklaring van Hazekamp, wetenschapper/pharmacognost, onder meer inhoudende:

"Er zijn veel verschillen in de planten cannabis. Pure THC is al bekend als medicijn, maar dat heeft een ander effect dan cannabis. Naast THC zitten er namelijk diverse andere stoffen in die verantwoordelijk zijn voor resultaat bij MS-patiënten. Het effect wordt bereikt door de gezamenlijke werking van die verschillende stoffen.

(...)

Er zijn al meer dan 700 types van de cannabisplant beschreven. Het kan heel goed zijn dat [verdachte 1] precies de plant heeft die bij hem goed werkt."

En de verklaring van Erkelens, kweker, die onder meer inhoudt:

"De helft van de artsen is zonder meer bereid om cannabis voor te schrijven. Maar voor de meeste patiënten is het niet te betalen, dat maakt het voor de arts ook moeilijk om het voor te schrijven.

De patiënten geven ook aan dat er behoefte is aan meer variëteit in de cannabis dan nu door de apotheek wordt geleverd."

24. Deze bevindingen en conclusies zijn door het Hof overgenomen en tot de zijne gemaakt. Het Hof heeft daarbij voorts nog overwogen dat er vele soorten cannabis zijn en dat de werkzame stoffen van de cannaboïden verschillen per soort. Alsmede dat de uitwerking van die werkzame stoffen verschilt per gebruiker, afhankelijk van de cannabisreceptoren in het centrale zenuwstelsel die per individu verschillen.

25. Met dit alles, in samenhang bezien, heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht het niet aannemelijk te achten dat de echtgenoot van verdachte de voor hem werkzame cannabis via de apotheek zou kunnen verkrijgen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet waar namens verdachte is aangevoerd dat haar echtgenoot de via de apotheek te verkrijgen cannabis heeft geprobeerd doch dat hij daar ernstige hoofdpijnklachten van kreeg.

26. Voorts wordt in het derde onderdeel van het middel nog geklaagd over de overweging van het Hof dat de echtgenoot van verdachte waarschijnlijk de cannabisplant heeft getroffen die precies bij zijn cannabinoïd-receptoren past. Het zou, aldus de grief, niet vast staan of dat werkelijk het geval is en of de geteelde cannabis de enige soort is die op de echtgenoot van verdachte een zodanige positieve uitwerking heeft.

27. Moet dat dan vaststaan? Het komt mij voor dat het toereikend is dat het Hof heeft vastgesteld dat de langs legale weg te verkrijgen cannabis voor medicinaal gebruik niet geschikt is voor de echtgenoot van verdachte, en dat kennelijk de door hen zelf gekweekte cannabis dat wel is. En of wellicht een andere soort cannabis dezelfde positieve werking heeft op de echtgenoot van verdachte, lijkt mij niet relevant voor het beroep op noodtoestand, nu die andere soorten even illegaal zouden zijn als de door verdachte en haar echtgenoot gekweekte soort. Ten aanzien van de legale soorten, de soorten die via de apotheek te verkrijgen zijn, heeft het Hof immers vastgesteld dat de echtgenoot van verdachte daar geen baat bij heeft.

28. Ook het derde onderdeel van het middel faalt derhalve.

29. Het vierde onderdeel van het middel klaagt dat de motivering van de door het Hof gemaakte afweging van belangen onbegrijpelijk is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de echtgenoot van verdachte de voor hem geschikte cannabis niet ook via de apotheek kon verkrijgen.

30. Mijns inziens is dit een herhaling van zetten. Laat ik volstaan met te verwijzen naar hetgeen ik hierboven heb overwogen.

31. Het vierde onderdeel van het middel eindigt met de opmerking dat de omstandigheid dat de echtgenoot van verdachte daarnaast extra baat kan hebben bij zelf geteelde cannabis door subjectieve factoren waaronder de lage kostprijs en de onafhankelijkheid door de teelt in eigen hand te hebben alleen onvoldoende is om een rechtvaardigende noodtoestand te kunnen doen ontstaan.

32. Deze opmerking gaat er echter aan voorbij dat het Hof deze factoren als bijkomend heeft beschouwd, naast de bijzonder positieve uitwerking van de door de verdachten geteelde cannabis op de echtgenoot van verdachte. Het Hof heeft het beroep op noodtoestand dus niet enkel gehonoreerd op basis van de eerdergenoemde subjectieve factoren.

33. Overigens merk ik op dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat legale cannabis zo'n 8,5 á 9,5 euro per gram kost. Bij een gebruik van 3 gram per dag komt dit op 9282 á 10.374 euro per jaar. Een aantal verzekeringen vergoedt daarvan 450 tot 900 euro per jaar. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken volgt dat de echtgenoot van verdachte een WAO-uitkering heeft.(10) Het komt mij voor dat de kosten voor iemand die moet leven van een WAO-uitkering(11) bijkans niet op te hoesten zijn. Ik vind het dus niet onbegrijpelijk dat het Hof die kosten, zij het zijdelings, betrokken heeft bij het honoreren van het beroep op noodtoestand.

34. Ook het vierde onderdeel van het middel faalt derhalve.

35. Onder punt 7 van de toelichting op het middel wordt nog aangevoerd dat bij instandhouding van de bestreden uitspraak het gevaar dreigt dat de handhaving van het in artikel 3 van de Opiumwet neergelegde verbod bij de kleine huisteler op de tocht komt te staan, omdat het standaardverweer van die kleine huisteler dan immers steeds zal zijn dat cannabis die op hem dezelfde positieve uitwerking heeft niet langs legale weg kan worden verkregen. De steller van het middel gaat er echter aan voorbij dat die kleine huistelers dan toch ook zullen moeten voldoen aan de voor het honoreren van een beroep op noodtoestand vereiste voorwaarden. Dat de handhaving van het in art. 3 Opiumwet neergelegde verbod op de tocht zou komen te staan bij instandhouding van het onderhavige arrest van het Hof Leeuwarden vermag ik dan ook niet in te zien.

36. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.

37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak 01090/07, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 De Hullu, Materieel Strafrecht, 3e, p. 288.

3 De Hullu, o.c., p. 289.

4 Vgl. HR 6 februari 2001, NJ 2001, 217.

5 De Hullu, o.c., p. 289/290.

6 Bronkhorst, "Overmacht in het strafrecht", p. 207.

7 Dolman, "Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden", p. 165.

8 Vgl. HR . 9 november 2004, NJ 2005, 217.

9 Rb. Alkmaar 6 april 1948, NJ 1948, 590.

10 Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 december 2005 gehechte pleitnotities; zie ook de eigen opgestelde verklaring van verdachte en haar echtgenoot plus bijlage in het politieproces-verbaal PL033A/04-106121 terzake van feit 2.

11 Uit de stukken valt niet op te maken of verdachte een eigen inkomen heeft. Mijn indruk is dat het gezin leeft van de WAO-uitkering van de echtgenoot.