Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2008, BD3129, C07/121HR

Conclusie inzake

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage (sector kanton) in rov. 1 onder a t/m h van haar vonnis van 16 juni 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan.

1.2 [Verweerster], geboren op [geboortedatum] 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Maatzorg in de functie van verzorgingshulp B (inhoudend werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis). In dat kader diende zij zich van huis naar huis te bewegen, hetgeen zij deed per fiets. De daarvoor nodige tijd werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald.

1.3 Op 6 januari 2003 is [verweerster] tijdens werktijd bij het fietsen van de ene naar de andere patiënt als gevolg van gladheid op de openbare weg van haar fiets gevallen. Het betrof een eenzijdig ongeval. Tengevolge van dit ongeval heeft zij letsel opgelopen.

1.4 [Verweerster] is niet verzekerd voor de (gevolg)schade van dit ongeval.

2. Procesverloop

2.1.1 [Verweerster] heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het onder 1.3 genoemde ongeval en Maatzorg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

2.1.2 [Verweerster] heeft naast de onder 1 weergegeven feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het ongeval aanzienlijke schade lijdt en nog zal lijden. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW en/of art. 6:248 BW.

2.2 Maatzorg heeft de vordering bestreden.

2.3 Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft [verweerster] verklaard dat het slecht weer was maar dat haar dit geen probleem leek omdat ze goed kan fietsen. Toen ze viel was ze van de eerste naar de tweede patiënt op weg. Na haar eerste bezoek ging het ijzelen. [Betrokkene] (juridisch adviseur van Interpolis) heeft verklaard dat Maatzorg bij Interpolis is verzekerd "tegen dit soort claims".

2.4.1 De Kantonrechter heeft overwogen dat, nu het ongeval [verweerster] is overkomen tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, Maatzorg in beginsel aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, tenzij Maatzorg aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Maatzorg heeft aangevoerd dat zij voldoende instructies had gegeven in de vorm van een zogenaamde "handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden" uit 1997. Volgens die "handreiking" kan gebruik worden gemaakt van een taxi of kan de patiënt worden afgebeld. Zij had geen enkele zeggenschap over de plaats van het ongeval. Volgens de Kantonrechter heeft Maatzorg daarmee voldoende heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 4.2-4.4).

2.4.2 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag wordt overwogen dat, nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, van Maatzorg als goed werkgever mocht worden verlangd dat zij de risico's die aan het vervoer voor [verweerster] waren verbonden tot een minimum zou beperken. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig of een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser - gelet op diens kwetsbare positie in het verkeer - zelfs in versterkte mate. Van Maatzorg mocht worden verlangd dat zij haar medewerkers effectief waarschuwde voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan. Indien een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever worden verlangd de gevolgen voor haar rekening te nemen, al dan niet door het vooraf afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen was naar het oordeel van de Kantonrechter geen sprake. De genoemde handreiking was niet voldoende, reeds omdat zij ziet op extreem slechte weersomstandigheden waarvan in casu geen sprake was. Niet is gesteld of gebleken dat Maatzorg [verweerster] zou hebben gewezen op de mogelijke gevolgen van het ongeval. Hoewel er een verzekering was afgesloten, heeft de verzekeraar geen aansprakelijkheid erkend en is ook niet tot uitkering van enige schadevergoeding overgegaan, zodat de verzekering reeds daarom niet als adequaat kan worden aangemerkt (rov. 4.7). Het verweer van Maatzorg dat zij [verweerster] erop had gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wordt verworpen omdat het in het licht van de betwisting van [verweerster] onvoldoende is onderbouwd. Zelfs als deze stelling wel vast zou komen te staan zou dit niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg geen sprake meer zou kunnen zijn (HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100) (rov. 4.8).

2.4.3 De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

2.5 Maatzorg heeft hoger beroep ingesteld. Volgens haar is, anders dan bij het besturen van een auto, bij fietsen geen sprake van "extra risico's" (mvg onder 12.2). [Verweerster] heeft het hoger beroep bestreden. Volgens haar lopen fietsers in het verkeer grote risico's (mva onder 15).

2.6.1 Na in rov. 8, 9 en 11 de wederzijdse stellingen van partijen te hebben samengevat (rov. 8 t/m 11) oordeelt het Hof dat, hoewel het fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden, dit niet viel binnen "het gezagsgebied van Maatzorg" zodat de vraag of Maatzorg aansprakelijk is beantwoord dient te worden op grond van art. 7:611 BW (rov. 12). Naar 's Hofs oordeel is fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van [verweerster] in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen geen bijzonder risico waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. De bijzondere kwetsbaarheid van een fietser speelt in casu geen rol, nu het niet gaat om een ongeval waarbij een motorvoertuig is betrokken, maar om het vallen van de fiets door [verweerster] zelf (rov. 13).

2.6.3 Hierop heeft het Hof "met verbetering van gronden" het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7 Maatzorg heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maatzorg heeft dat op haar beurt bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 De aansprakelijkheid krachtens de artikelen 7:658 en 7:611 BW blijft de gemoederen bezighouden. Hartlief wijst erop dat Uw Raad deze aansprakelijkheid "bij de tijd houdt", waarbij rechtsvorming en rechtsontwikkeling niet worden geschroomd.(1)

3.2 Het principale middel zet (vooral) in op laatstbedoelde, het voorwaardelijk incidentele middel op eerstbedoelde aansprakelijkheid.

3.3 Het lijkt zinvol om deze zaak terug te brengen tot de kern. Daartoe behandel ik eerst de klachten die daar niet over gaan en de klacht van het incidentele middel. Vervolgens zal ik de aansprakelijkheidskwestie in een breder perspectief plaatsen, waarna ik "afdaal" naar de vraag waar het werkelijk om gaat. Aan het slot veroorloof ik mij nog een blik in de toekomst.

4. Afhandeling van het voorwaardelijk incidentele middel

4.1 De incidentele uiteenzetting (die m.i. niet aan de orde komt omdat de voorwaarde waaronder zij is ingesteld niet is vervuld) kan niet als middel worden aangemerkt omdat daarin geen klacht valt te lezen.

4.2 [Verweerster] blijft steken in de stelling dat in een situatie "als waarvan blijkens de processtukken sprake was" wel een waarschuwingsverplichting bestond. Voor de "uitwerking" van deze stelling wordt verwezen naar een groot aantal passages in de mva. Zelfs de kern van de "klacht" (de redengeving waarom een waarschuwingsverplichting bestond) wordt niet vermeld.

4.3.2 In de s.t. van mr Duk onder 25 wordt nog gewezen op de eis dat een fiets deugdelijk moet zijn. Dat lijkt me juist, maar niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat de litigieuze fiets dat niet was.

4.4 Het verwijt vermeld onder 4.3.1 sub a lijkt in casu weinig klemmend. In een situatie als weergegeven onder 2.3 (de eigen verklaring van [verweerster]) is niet goed duidelijk wat die waaarschuwing zou hebben moeten inhouden. Eens te minder nu, naar [verweerster] zelf heeft beklemtoond, zij tot het moment van haar val geen aanwijzingen had dat het glad was (mva onder 23). Als al een waarschuwingsplicht bestond en als deze al zou zijn verzaakt, ontbreekt het causaal verband tussen beide.

4.5 Zonder nadere toelichting is evenmin duidelijk wat een waarschuwing nopens de wisselende risico's van fietsen zou moeten inhouden.

4.6.1 De overige onder 4.3 vermelde kwesties worden niet door art. 7:658 BW maar door art. 7:611 BW geregeerd, nog daargelaten dat Maatzorg - naar zij onweersproken heeft gesteld - een WA-verzekering heeft afgesloten die haar aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW dekt; zie onder 2.3.

4.6.2 Hoewel ik op zich best sympathie heb voor de onder 4.3.1 sub d genoemde stelling, gaat zij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling te ver. Wanneer men de stelling zou doortrekken, dan komt zij erop neer dat werkgevers op grond van art. 7:658 BW gehouden zijn om verzekeringen aan te bieden of af te sluiten die schade als gevolg van ongevallen dekken (in het vage wordt gelaten welk van de twee de werkgever zou moeten doen). Dat is evident niet de bedoeling van de wetgever geweest. Bovendien is de goede zin van het voorgestane stelsel in een situatie als de onderhavige niet terstond duidelijk omdat een verplichting als hier bedoeld, zoals hierna nog zal blijken, al bestaat op grond van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat het in andere gevallen wél verschil kan maken of de verzekeringsplicht op art. 7:658 (m.i. onmogelijk) of 7:611 BW (in beginsel wel mogelijk) kan worden gegrond; zie nader onder 5.7.

4.7 Ik voeg hieraan toe dat mr Duk aldus terstond de vinger legt op de zwakke plek in de - uiterst sympathieke en door mij toegejuichte - rechtspraak over art. 7:611 BW. Ook daarvoor geldt - het is in de literatuur terecht gesignaleerd - dat er een zekere spanning bestaat met de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.(2) Ik kom daarop onder 8 terug.

5. Behandeling van de principale klachten gelegen buiten art. 7:611 BW

5.1 Zoals reeds uiteengezet onder 3 lijkt aangewezen om eerst de principale klachten die niet de juridische kern van de zaak raken te bespreken. Ik zeg daarmee vanzelfsprekend niet dat ze minder belangrijk zijn.

5.2 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof (onder meer) buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Immers zou de Kantonrechter hebben geoordeeld dat art. 7:658 BW wél van toepassing was tegen welk oordeel niet was "gegriefd".

5.4 Het onderdeel vertolkt voorts en vooral de opvatting dat wanneer art. 7:658 BW eenmaal van toepassing is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW nimmer meer ruimte bestaat.

5.5.1 Deze opvatting is niet juist. Dat kan wellicht het beste worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Laten we aannemen dat de werkgever zijn werknemer een vervoermiddel (fiets of auto) ter beschikking stelt om van de ene patiënt naar de andere te rijden. Art. 7:658 BW brengt in zo'n situatie mee dat dit deugdelijk moet zijn. Als aan die eis niet is voldaan, leidt dat (in beginsel) tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW.

5.6.1 Anders gezegd: het is, zoals geschetst onder 5.5, allerminst onmogelijk dat één geval wordt beheerst door twee regels. Weliswaar kunnen deze niet tegelijkertijd van toepassing zijn (in zoverre slaat Maatzorg de spijker op de kop), maar het is geenszins ondenkbaar (en zelfs waarschijnlijk) dat één zaak verschillende facetten heeft waarvan de ene door art. 7:658 BW en de andere door art. 7:611 BW wordt geregeerd.(6)

5.6.2 In deze zaak heeft Maatzorg aangevoerd dat werknemers bij extreme weersomstandigheden een taxi konden nemen.(7) Het achterwege laten van zo'n faciliteit zou mogelijk (ik geef er de voorkeur aan daarover thans geen onnodig stellige uitspraken te doen) kunnen worden gerubriceerd onder "de organisatie van de betrokken werkzaamheden" in de zin van het onder 5.5.2 geciteerde arrest. Maar van zodanige weersomstandigheden was in casu geen sprake. Dat is wat Kantonrechter (rov. 4.2 en 4.3) tot uitdrukking brengt wanneer hij eerst onderzoekt of is gehandeld in strijd met art. 7:658 BW.(8) Bij ontkennende beantwoording van die vraag rijst de vervolgvraag: kan aansprakelijkheid wellicht worden gebaseerd op art. 7:611 BW?(9) Het is die vraag die Kantonrechter en Hof vervolgens hebben beantwoord.

5.6.3 Anders gezegd: Kantonrechter en Hof hebben volkomen terecht beide sporen gevolgd.

5.7 In eerlijkheid gezegd, is mij ook niet goed duidelijk waarom Maatzorg (in werkelijkheid allicht Interpolis) het hier besproken standpunt verdedigt. Ik neem aan dat zij niet verwacht daarmee de bestaande rechtspraak gewezen op de voet van art. 7:611 BW van tafel te kunnen vegen. Het gevolg van haar pleidooi zou hooguit kunnen zijn dat daarop het etiket van art. 7:658 BW zou moeten worden geplakt. Aldus zou de aansprakelijkheid worden verscherpt, reeds omdat deze bepaling een andere bewijslast kent en een werknemer vriendelijke regeling inzake eigen schuld die art. 7:611 BW niet kent. Zie nader onder 4.6.

6. Een breder perspectief

6.1 Recht en stilstand zijn onverenigbaar. Dat is niet alleen onvermijdelijk, maar ook goed. Goed recht reflecteert onder meer de inzichten en desiderata van zijn tijd.

6.2 Nu zijn deze desiderata en inzichten niet zelden onduidelijk. Over veel kwesties wordt bovendien heel verschillend gedacht.

6.3 Hartlief meent dat thans meer dan vroeger behoefte bestaat aan keuzeruimte dan aan afgedwongen bescherming. De "moderne werknemer" wil immers serieus genomen worden en kan best zijn eigen boontjes doppen.(10)

6.4 Hartlief snijdt een belangrijk punt aan. Zijn visie zou zeer wel kunnen stroken met de in gezaghebbende en beleidsbepalende kringen gangbare. Marktwerking en keuzevrijheid vervullen daarin inderdaad een belangrijke rol. De vraag is evenwel gewettigd of dit een wenselijke ontwikkeling is. Ook of het wel (steeds) aankomt op bedoelde kringen en of wel voor zich spreekt dat "de massa", over wier belangen het niet zelden gaat, daar eender over denkt.

6.5 Zoals in een reeks conclusies, vanuit verschillende invalshoeken geschetst, leven we in een tijd van potverteren waarbij - eufemistisch gezegd - de belangen van toekomstige generaties niet hoog op de agenda staan. De wijze waarop de (westerse) wereld omgaat met klimaatverandering moge dienen als pars pro toto. Ik noem nog één ander voorbeeld: de financiële ellende als gevolg van de Amerikaanse hypotheekcrisis en de niet zelden funeste werking van hedgefunds.

6.7 Deze onfortuinlijke ontwikkeling is geenszins beperkt tot banken. Het bonussysteem is wijdverbreid en zet de deur open voor korte termijn beslissingen. Het spreekt allerminst voor zich dat deze kunnen (en mogen) worden beloond met mega-vergoedingen. Ik spreek dan nog maar niet over de niet onaanzienlijke vertrekpremies van top employees, ook wanneer sprake was van evident disfunctioneren en zelfs wanneer het bedrijf daardoor aanzienlijke schade heeft geleden.

6.8 Voor onze zaak is dat in zoverre van belang dat aan de velen die niet tot deze groep bevoorrechten behoren niet gemakkelijk valt uit te leggen waarom op relatief bescheiden vergoedingen zou moeten worden beknibbeld wanneer een werknemer buiten zijn toedoen als gevolg van zijn werk in een moeilijk parket geraakt, bijvoorbeeld omdat hij bij een ongeval ernstig en blijvend letsel oploopt. Ook voor mij springt een rechtvaardiging voor het meten met twee zo ongelijke maten niet in het oog.

6.9 Ik bedoel aldus geen pleidooi te houden voor vergoedingsplichten waarvoor de wet geen steun biedt. Dat is immers niet aan de rechter. Maar waar de wet die steun wél biedt, past enige voorzichtigheid moord en brand te gaan roepen of de trom van spanningen in het wettelijk stelsel te roeren wanneer de rechter slachtoffers een beetje te hulp schiet.

6.10 In een reeks arresten - binnen en buiten het terrein van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid - heeft de Hoge Raad inderdaad de helpende hand geboden. Dat heeft geleid tot lovende en bewonderende reacties, maar soms ook tot verguizing. Verguizing niet zelden door personen die geen probleem zien in minder gelukkige ontwikkelingen als heel kort geschetst onder 6.5-6.8.

6.11 Dat betekent (uiteraard) niet dat voor kritiek niets valt te zeggen. Stoutmoedige rechtsontwikkeling roept vragen op: waarom hier wél en op belendende terreinen niet? Waar ligt de grens en waarom? Vragen waarop veelal geen sluitend antwoord mogelijk is. Maar dat is geen rechtvaardiging om de klok van het recht stil te zetten,(12) noch ook om ons onbekommerd over te geven aan de waan van de dag waarin de belangen van "gewone mensen" (tijdelijk) wat minder centraal staan.

7. Bespreking van de principale kernklachten

7.1 De resterende principale klachten scharnieren om de vraag of het Hof in casu aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW kon aannemen. Alvorens op die vraag in te gaan, lijkt goed eerst stil te staan bij de opvattingen ter zake in rechtspraak en doctrine.

7.2 Wanneer we ons beperken tot schade als gevolg van met de werkzaamheden verband houdende ongevallen, heeft het arrest Bruinsma Tapijt(13) de stoot gegeven tot een belangrijke en heilzame rechtsontwikkeling die is geculmineerd in twee arresten van februari van dit jaar (hierna de "februari-arresten).(14)

7.4 Als ik het goed zie, dan geldt deze regel nog steeds. Immers wordt deze in de februari-arresten niet genuanceerd of aangepast.

7.5 Naar de februari-arresten expliciet vermelden, heeft de onder 7.3 geciteerde rechtsregel "hooguit indirect" betekenis voor letselschade van de werknemer. Dat valt in zoverre goed te begrijpen dat er inderdaad een wezenlijk verschil bestaat tussen situaties van letselschade en schade aan een auto. Bij de auto is het toeval of deze al dan niet van de werkgever is. Bij die stand van zaken zou weinig bevredigend zijn dat de werkgever beter (en daarmee de werknemer slechter) af zou zijn wanneer het ging om een auto van de werknemer.

7.6.1 Maar naast een kenmerkend verschil is er ook een relevante overeenkomst tussen beide gevallen. In beide gevallen lijdt de werknemer schade. Het ligt op zich al weinig voor de hand dat de werkgever slechter af is bij zaakschade (die uit haar aard veelal beperkt zal zijn) en beter bij letselschade (die niet zelden veel groter en ingrijpender zal zijn).(16)

7.6.3 Ook in internationaal verband wordt het belang van letselschade onderkend. In de Draft Common Frame of Reference van de Von Bar-groep wordt letselschade als eerste genoemd in het kader van "legally relevant damage" (art. 2:201). De Principles of European Tort Law wijzen eveneens op het grote belang van letselschade.(22)

7.7.1 Voorts moet worden bedacht dat de Europese Cie. wijst op de strategie de gezondheid en veiligheid op het werk te bevorderen. Zij zijn, volgens de Cie., een van de belangrijkste en meest uitgewerkte aspecten van het EU-beleid voor werkgelegenheid en sociale zaken.(23) Art. 30 ESH noopt tot het treffen van doeltreffende maatregelen tegen armoede en art. 12 tot waarborgen op het stuk van sociale zekerheid "op een toereikend niveau" en een geleidelijk optrekken van dat niveau.(24) Van dat laatste is in ons land in elk geval geen sprake, hetgeen m.i. niet zonder gewicht is bij de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf ingeval van (ernstige) letselschade.(25) Art. 12 van het Ecosoc-Verdrag noopt tot erkenning van het recht op een zo goed mogelijke gezondheid.

Verderop wordt het belang beklemtoond van "progressive development of social security".(28)

Volgens Blanplain komen alle financiële kosten verband houdend met de veiligheid voor rekening van de werkgever.(30)

7.9.1 Tegen de achtergrond van dit alles ligt minder voor de hand en lijkt ook niet gemakkelijk met internationale verplichtingen in overeenstemming te brengen om prioriteit te geven aan zaakschade. Hoewel ik besef dat dit een politiek beladen kwestie is (waarover ik me als zodanig niet wil uitspreken) valt zeker niet uit te sluiten dat het aansprakelijkheidsrecht, voor zover de wet dat toelaat, een deficit in het sociale verzekeringsrecht moet opvangen. De moeilijkheid bij een dergelijke stelling is evenwel, naar ik grif toegeef, dat dan eerst moet worden vastgesteld óf sprake is van zo'n deficit hetgeen primair ligt op de weg van de Centrale Raad van Beroep.

7.9.2 De strekking van al het voorafgaande is, kortom, dat nationaal en internationaal recht m.i. geen steun bieden voor het geven van voorrang aan zaakschade. De consequentie daarvan is dat de in februari van dit jaar ingezette koers niet onnodig beperkt moet worden geïnterpreteerd.

7.11.1 Deze regel lijkt zwaar te leunen op de goede verzekerbaarheid van de risico's van het gemotoriseerd verkeer tegen betaalbare premies, waarbij mogelijk is gedacht aan de WAM.(31) Lijkt, want ik denk dat dit niet zo is bedoeld. En terecht niet, want de verplichte WAM-verzekering ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden. De betaalbare premies van WAM-verzekeringen houden ongetwijfeld mede verband met het verplichte karakter van deze verzekering en daarmee het grote aantal verzekerden.

7.11.2 In dit verband is met name ook van belang dat Uw Raad verderop des werkgevers verplichtingen mede (te weten naast de andere omstandigheden van het geval) koppelt aan de beschikbaarheid van verzekeringen tegen een redelijke premie.

7.12 Het gewicht dat wordt toegekend(32) aan de in de "betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden" ligt in zoverre voor de hand dat niet zonder meer kan bekoren dat de werkgever wordt opgezadeld met onverzekerbare aansprakelijkheid. Het sequeel daarvan is evenwel dat de schadelast blijft liggen bij de werknemer indien en voorzover deze niet door (sociale of eigen) verzekering wordt gedekt. De aanhangers van het aloude beginsel dat schade eerst op een ander kan worden afgewenteld wanneer daarvoor goede grond bestaat,(33) moge dat tot vreugde stemmen, de intrinsieke billijkheid van zo'n oplossing is niet aanstonds evident.

7.13 Er kleeft ook een groot (en tot op heden wat onderbelicht gebleven) nadeel aan deze benadering. Formeel moge het zo zijn dat werkgevers dit soort procedures als gedaagden voeren, in werkelijkheid zullen het niet zelden hun WA-verzekeraars zijn. Aldus doet zich de ietwat merkwaardige situatie voor dat de de facto-gedaagden zelf de omvang van hun aansprakelijkheid bepalen.

7.14 Hoe dit alles ook zij, voor een betrekkelijk korte periode, waarin verzekaars - begiftigd met gezond verstand en een beetje commerciële inslag - kunnen inspelen op de door Uw Raad gesuggereerde "noodzaak" om adequate dekkingen op de markt te brengen, valt er uit een oogpunt van (de facto) rechterlijk overgangsrecht wel iets voor te zeggen om enige voorzichtigheid te betrachten bij het té ver oprekken van de hier bedoelde aansprakelijkheid. Betrekkelijk korte tijd zou evenwel genoeg moeten zijn voor werkgevers (zo nodig met bijstand van hun bedrijfs- of beroepsorganisaties én van professionele makelaars) om verzekeraars ertoe te bewegen om de gewenste dekkingen aan te bieden.(34) Wanneer zij dat nalaten, zie ik geen goede grond om de lasten verder bij de werknemer te leggen.

7.15.1 Kortom: ik verstout mij Uw Raad in overweging te geven de onder 7.10 geciteerde regel in die zin te nuanceren dat voor schades die zijn te herleiden tot gebeurtenissen van ná (zeg) 1 januari 2009 de koppeling aan - kort gezegd - voor redelijke premies verkrijgbare verzekeringen los te laten.

7.15.2 Van die gelegenheid zou dan gebruik gemaakt kunnen worden om een duidelijke indicatie te geven van de gewenste omvang van de dekking.(35) Uit de losse pols zou ik denken dat € 1.000.000 of in elk geval een voor de meeste gevallen redelijkerwijs toereikend bedrag per schadegeval(36) een redelijke dekking zou zijn. Als dit soort dekkingen gebruikelijk worden, dan zal ongetwijfeld ook de premie betaalbaar worden in de zin van het begin van de eerder geciteerde rov. Dan gaat de parallel met de WAM-verzekering in belangrijke mate op, terwijl de WAM-verzekeringspremies (die betrekking hebben op een veel ruimere dekking) betaalbaar en daarmee naar ik zou menen redelijk zijn. Er is trouwens goede grond aan te nemen dat de premies voor ongevallenverzekeringen als hier bedoeld bescheiden zullen bedragen indien werkgevers op ruime schaap voor hun werknemers dergelijke verzekeringen afsluiten; zie nader onder 8.3. In dit verband valt nog te bedenken dat bedrijven veelal ook allerlei zaken tegen bepaalde risico's (zoals brand of beschadiging) dekken. De voor deze laatste dekking benodige premies plegen zonder morren te worden beschouwd als bedrijfskosten. Het is enigszins merkwaardig dat dit anders wordt gezien wanneer het om mensen (of, in bedrijfstermen: menselijk kapitaal) gaat.

Het ligt m.i. voor de hand - en is m.i. ook de strekking van de geciteerde passage - dat in alle gevallen gelegen buiten opzet of bewuste roekeloosheid de werknemer niet van iedere uitkering mag worden verstoken. Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de uitkering bij "gewone" schuld al dan niet mag worden gekort. Een korting waartegen art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) zich op zich niet verzet.

7.15.4 In dit laatste verband zij nog aangestipt dat, volgens Kolder, schade-inzitten-verzekeringen eigen schuld verdisconteren.(39) Als gezegd, staat art. 7:611 BW daaraan niet in de weg, waarmee nog niet gezegd is dat zo'n korting wenselijk is. Hoe dat ook zij, er is m.i. onvoldoende grond de oren te laten hangen naar de huidige praktijk wanneer Uw Raad zou menen dat voor een korting bij eigen schuld geen grond bestaat. Het moet redelijkerwijs mogelijk zijn om geëigende dekkingen te krijgen. Wanneer Nederlandse verzekeraars daartoe onverhoopt niet bereid zouden zijn (wat onwaarschijnlijk is), dan kan de buitenlandse markt worden verkend. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat daar zonder veel moeite en tegen alleszins redelijke premies dekkingen kunnen worden verkregen voor risico's die Nederlandse verzekeraars onverhoopt mochten weigeren te dekken.(40)

7.15.5 Een bijkomend voordeel van de hier voorgestane benadering is nog dat werkgevers in zoverre verlost zijn van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW al dan niet onder hun WAB-verzekering valt;(41) een kwestie die trouwens ook speelt met betrekking tot de onder 8 bepleite toekomstige ontwikkeling.

7.16.1 In de februari-arresten wordt nog geoordeeld dat het mede aankomt op de heersende maatschappelijke opvattingen nopens de vraag voor welke schade een behoorlijke dekking moet worden verleend.

7.16.2 Deze benadering heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met veranderende maatschappelijke inzichten. De schaduwzijde is evenwel dat niet geheel duidelijk is op welke maatschappelijke opvattingen wordt gedoeld en evenmin hoe deze moeten worden vastgesteld. Ik roep hier in herinnering de opvatting van Hartlief over nut en wenselijkheid van keuzevrijheid en het afscheid nemen van de beschermingsgedachte.(42) Ongetwijfeld leeft die gedachte bij een deel van de samenleving, maar is het daarmee de "heersende maatschappelijke opvatting"? En wat te doen als die opvattingen - zoals voor de hand ligt - uiteenlopen?

7.16.3 Zoveel lijkt mij duidelijk: de niet door verzekering gedekte kosten van (in de gegeven omstandigheden redelijke) medische verzorging, verpleging, medicijnen en hulpmiddelen zullen onder de dekking moeten vallen. Datzelfde geldt allicht ook voor inkomensderving, mogelijk met een bovengrens van bijvoorbeeld vijf (of tien?) maal het modale inkomen.(43)

7.16.4 Genuanceerder kan men wellicht denken over smartengeld,(44) al is dat voor velen de enige reële mogelijkheid om nog een klein beetje vreugde uit het bestaan te putten. Het is, cru gezegd, geen pretje om in een kommervolle wijk en dito woning de resterende levensperiode in bijvoorbeeld een rolstoel te moeten slijten. Het is een hele stap om dergelijke beklagenswaardige slachtoffers de mogelijkheid tot enig (meer mogelijkheden bieden de karige in ons land gemeenlijk toegekende bedragen niet)(45) ontsnappen aan de dagelijkse sleur te onthouden. Veeleer ware te overwegen om een drempel in te bouwen, des dat geringe smartengeld-uitkeringen niet behoeven te worden gedekt.(46)

7.17 Kort en goed: ik vraag mij af of het niet de voorkeur verdient om afscheid te nemen van deze niet goed werkbare maatstaf en de oplossing voor de toekomst te zoeken in een in beginsel vast bedrag; zie onder 7.15.2. De onder 7.16.3 genoemde catalogus moge illustreren dat dit bedrag voor ernstige gevallen (waarop de minimale dekking moet worden toegesneden) aanzienlijk zal moeten zijn. Ik ben geneigd te denken dat de eerder genoemde € 1.000.000 per schadegeval het minimum zou moeten zijn. Ter vergelijking: de minimum-dekking van de WAM voor letsel is € 5.000.000.(47)

7.18 De februari-arresten hadden betrekking op ongevallen veroorzaakt door de werknemer als automobilist. Het is dan ook heel begrijpelijk dat de door Uw Raad geformuleerde regel daarop (te weten op "werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval") ziet. Er bestaat daarom geen reden aan te nemen dat Uw Raad de geformuleerde regel zonder meer heeft willen beperken tot deze gevallen.

7.19.1 Fietsers zijn ongetwijfeld kwestbaarder dan bestuurders van motorrijtuigen.(48) Uw Raad heeft daarop een en andermaal gewezen in het kader van de rechtspraak inzake art. 31 WVW (oud).(49) Bij die stand van zaken én in het licht van de bijzondere positie die letselschade in ons recht inneemt, ligt heel weinig voor de hand aan te nemen dat fietsers niet zouden kunnen profiteren van de onder 7.10 geciteerde regel.(50) Deze opvatting strookt ook met die van de Minister van Justitie.(51) Ik kan geen zinnig argument voor een tegengestelde opvatting bedenken.(52) Zo'n argument kan met name ook niet worden ontleend aan de WAM omdat deze niet geldt voor gevallen als in de februari-arresten beslecht.

7.19.2 Natuurlijk onderken ik dat uitbreiding van de zojuist genoemde regel afbakeningsproblemen berokkent. Ik geef ook toe dat het niet eenvoudig (en wellicht zelfs onmogelijk) is om overtuigend te motiveren waarom bepaalde gevallen buiten de werkingssfeer van de regel vallen en andere er binnen. Dat geeft rechtsonzekerheid en dat valt te betreuren. Maar het is de onvermijdelijke consequentie van de in 1992 ingezette koers waarop de latere arresten een logisch vervolg waren; zie nader onder 8.

7.19.3 In theorie zou het mogelijk zijn om te oordelen dat de regel slechts geldt voor de gevallen waarop zij expliciet betrekking heeft. De gevolgen daarvan zouden evenwel zó onbevredigend zijn dat m.i. onaanvaardbaar zou zijn aldus te oordelen. Daarbij komt dat geen goede grond valt te bedenken waarom voor situaties als de onderhavige geen adequate verzekeringsdekking tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies mogelijk zou zijn. Ook hier geldt dat werkgevers, zo nodig bijgestaan door hun organisaties en professionele makelaars, in staat moeten zijn verzekeraars (niet noodzakelijkerwijs Nederlandse verzekeraars) tot het aanbieden van dergelijke dekkingen te bewegen.(53)

7.20 Maar er is meer dat pleit tegen een zeer beperkte lezing van genoemde arresten. Ik voor mij vermag niet in te zien waarom art. 7:611 BW zonder meer en steeds buiten beeld zou moeten geraken voor gevallen waarin deze bepaling eerder soelaas bod, zoals de KLM-zaak(54) en bij iets anders liggende feiten de zaak van de reclasseringsmedewerker die thuis schade opliep toen hij door een cliënt veelvuldig met een ijzeren hamer werd geslagen.(55)

7.21.1 Hoewel voor de onderhavige zaak niet strikt noodzakelijk, is wellicht goed om ook iets te zeggen over de verdere grenzen van de onder 7.10 geciteerde regel. Hiervoor werd al aangegeven dat en waarom deze niet tot bestuurders van motorvoertuigen ware te beperken. Ook fietsers vallen eronder. Daarbij is m.i. onverschillig of het gaat om een botsing met een andere fiets, een niet gemotoriseerde pizzakoerier, skater of een door harde wind neervallende boomtak. Bij deze boomtak valt te bedenken dat de schade aan 's werknemers auto door zo'n tak, als ik het goed zie, voor vergoeding in aanmerking komt. Dan ligt niet voor de hand anders te oordelen voor letselschade.

7.21.2 Hiervan uitgaande ligt in de rede eender te oordelen voor degene die in het kader van zijn werkzaamheden buiten de werkplek te voet een ongeval krijgt. Daarbij kan worden gedacht aan een postbode, maar ook aan iemand die uit zijn auto of van zijn fiets stapt en op de stoep door bijvoorbeeld een fietser wordt geschept.(56)

7.22 Het wordt tijd de principale klachten onder de loep te nemen. Uit het voorafgaande moge volgen dat de onderdelen 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 in fine en 1.3.4 m.i. tevergeefs worden voorgedragen.

7.23 Met betrekking tot onderdeel 1.2 verdient nog vermelding dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Immers heeft het Hof niet geoordeeld dat een werkgever steeds op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk is bij het ontbreken van een adequate "voorziening" zoals de passage aan het slot van de eerste alinea van blz. 6 van de cassatiedagvaarding wil doen geloven. Dat volgt heel duidelijk uit rov. 14 dat uitdrukkelijk is toegesneden op ongevallen als de onderhavige. Bovendien ziet het onderdeel over het hoofd dat 's Hofs oordeel mede is gegrond op de omstandigheid dat het fietsen niet viel binnen het "gezagsgebied van Maatzorg" zodat art. 7:658 BW niet in beeld komt (rov. 12).

7.24.1 Voor zover onderdeel 1.3.2 het Hof verwijt te hebben overwogen dat [verweerster] een "(wezenlijk) deel van de werktijd" in het verkeer onderweg was, voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet uit de doeken wordt gedaan en op basis van de vaststaande feiten én de omstandigheid dat [verweerster] zich per fiets van de ene naar de andere patiënt verplaatste ook niet valt in te zien, waarom 's Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing omdat het Hof "wezenlijk" tussen haakjes heeft geplaatst.

7.24.2 De klacht over tegenstrijdigheid tussen rov. 12 en 14 voldoet evenmin aan de eisen. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerster] een (wezenlijk) deel van haar tijd aan het fietsen moest besteden ertoe zou leiden dat dit viel onder "het gezagsgebied van Maatzorg", met welk oordeel het Hof tot uitdrukking brengt dat Maatzorg niet in staat was zinvolle en voldoende concrete instructies voor dat fietsen te geven. Nog geheel daargelaten dat het causaal verband tussen eventuele verzaking van de instructieplicht en de schade in casu zou ontbreken; zie onder 4.4.

7.25 Onderdeel 1.3.3 verwijt het Hof eraan voorbij te hebben gezien dat de "Handreiking" de "ruimte liet voor het kiezen van een alternatieve wijze van vervoer" ook bij plotseling optredende gladheid.

7.26 Deze klacht mislukt omdat de uiteenzettingen van Maatzorg waren ingebed in situaties van "extreem slechte weersomstandigheden" (mvg onder 7.1.3 en 7.3.2). Nu het Hof - in cassatie niet bestreden - in rov. 14.1 heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was, kwam het aan haar betoog niet meer toe.

7.27 Daarom mist ook de vervolgklacht over de bewijslastverdeling doel.

7.28 Vervolgens wordt het Hof aangewreven ten onrechte nog een verkapte "zorgplicht-toets" te hebben uitgevoerd. Mij is niet goed duidelijk waarop hier wordt gedoeld. Voor zover met deze "toets" wordt gedoeld op het treffen van een adequate voorziening dan wel uitdrukkelijk waarschuwen dat deze niet was getroffen,(57) vindt het onderdeel zijn Waterloo in al het voorafgaande, wat er verder ook zij van de vraag of Maatzorg had kunnen volstaan met een mededeling als zojuist bedoeld. Wanneer dat laatste oordeel onjuist zou zijn, is dat slechts nadelig voor [verweerster] en niet voor Maatzorg.

7.29 Het onderdeel mondt uit in een klacht over de duisterheid van 's Hofs oordeel over de "nadere instructie".

7.30 's Hofs oordeel is allerminst duister. Het brengt in rov. 14.1 tot uitdrukking dat Maatzorg slechts een "Handreiking" heeft gegeven voor een situatie die zich in casu niet voordoet en niets heeft aangevoerd over een "handreiking" voor de situatie die zich wél voordeed. Wat is daar onduidelijk aan?

7.31 Onderdeel 1.3.4 wil, naar ik begrijp, - naast een klacht die afstuit op het voorafgaande - de stelling ingang doen vinden dat a) de in het Handboek aangeboden "gezinsongevallenverzekering" adequaat was en b) [verweerster] had moeten begrijpen dat geen collectieve ongevallenverzekering was afgesloten omdat daarvan in de secundaire arbeidsomstandigheden geen melding werd gemaakt.

7.32 De onder 7.31 sub b) genoemde klacht is een ontoelaatbaar novum. De klacht onder a) faalt. Dat behoeft geen toelichting.

7.33 Onderdeel 1.3.5 verwijt het Hof niet genoemde omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te hebben gelegd. Helaas kan ik op dergelijke omstandigheden evenmin ingaan. Zij het met de kanttekening dat, als gezegd, in rov. 12 nog wel een omstandigheid wordt genoemd.

7.34 Onderdeel 1.4 verwijt het Hof - kort gezegd - het bestreden vonnis te hebben bekrachtigd en geen beperking te hebben aangebracht tot het maximale bedrag waarvoor in casu een verzekering had moeten worden afgesloten.

7.35 Op zich is juist dat de aansprakelijkheid van Maatzorg daartoe had moeten worden beperkt.(58)

7.36 Het is evenwel zeer de vraag of het Hof tot een ander oordeel dan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis kon komen. Immers wordt in de grieven niet opgekomen tegen het dictum van het vonnis in prima. De inzet van de grieven was, ook blijkens het petitum, volledige afwijzing van de vordering. Voor zover zou moeten worden aangenomen - zoals het onderdeel doet - dat het dictum van het vonnis van de Kantonrechter dwingt tot vergoeding van integrale schadevergoeding, is dat inderdaad niet juist, maar is de bekrachtiging het onvermijdelijke gevolg van het in appèl niet bestrijden van dat oordeel.

7.37 Voor mij staat evenwel niet vast dat het dictum van de Kantonrechter moet worden verstaan als een gehoudenheid tot integrale vergoeding. Het dictum bouwt ongetwijfeld voort op en sluit qua bewoordingen aan bij rov. 4.9. Daarin wordt verwezen naar rov. 4.6, waarin onder meer sprake is van een adequate verzekering. Het komt mij daarom, al met al, voor dat het kantonrechtelijk dictum aldus moet worden verstaan dat in de schadestaatprocedure kan worden bepaald hoe groot de schade is; in die zin ook de s.t. van mr Duk onder 24. Deze schade vindt, zoals vermeld onder 7.35, haar bovengrens in de niet afgesloten verzekering.

7.38 Dit brengt mee dat het onderdeel faalt. Maatzorg zal daar niet rouwig om zijn als Uw Raad mijn uitleg van beide dicta onderschrijft.

8. Een blik in de toekomst?

8.1 Hiervoor werd ruim aandacht besteed aan de innovatieve rechtspraak waarin art. 7:611 BW is uitgebouwd tot een bescherming voor werknemers die in beginsel geen soelaas kunnen vinden bij art. 7:658 BW omdat de werkgever redelijkerwijs geen zeggenschap heeft over en/of geen zinvolle instructies kan geven met betrekking tot hun buiten de eigenlijke werkplek uitgeoefende werkzaamheden. Rechtspraak die slechts kan worden toegejuicht.

8.2 Maar er kleeft ook een klein nadeel aan deze rechtspraak. Dat is daarin gelegen dat art. 7:611 BW werknemers in situaties als kort weergegeven onder 8.1 te hulp snelt, terwijl werknemers die hun heil slechts kunnen zoeken bij art. 7:658 BW omdat het werk op de werkplek plaatsvond in enigszins vergelijkbare situaties bot vangen. Als voorbeeld noem ik slechts de arresten Lagraauw/Van Schie;(59) X/Shell(60) en de Arubaanse schoonmaakster/Casa Grande.(61)

8.3.1 Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000 per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro's per werknemer.(62)

8.3.2 Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

8.4.1 Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo'n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind.

8.4.2 Men behoeft geen aanhanger van Marx' gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd.

8.5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken.

8.6 Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes.

8.7.1 Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet.(63) Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld.

8.7.2 Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart.(64) Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen.

8.7.3 Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Advocaat-Generaal