Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2008, BD3701, 07/11471

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch wegens "mishandeling begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd" en "mishandeling begaan tegen zijn kind" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaar en tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uur (vervangende hechtenis van 90 dagen).

2. Namens de verdachte hebben mrs. Hamer en De Boer, beiden advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat de veroordeling van het Hof voor wat betreft het onder 2 subsidiair ten laste gelegde, in strijd is met het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM nu de veroordeling van de verdachte alleen dan wel in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van één getuige, terwijl deze getuige door de verdachte niet kon worden ondervraagd. Het Hof had volgens de stellers van het middel in ieder geval moeten trachten te bewerkstelligen dat de verdachte de getuige wel kon ondervragen. In ieder geval had het Hof het gebruik voor het bewijs van de verklaring van deze getuige nader moeten motiveren.

4. Het Hof heeft ten aanzien van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard dat verdachte:

"op tijdstippen, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 26 april 2005 te Roosendaal opzettelijk mishandelend zijn dochter [het slachtoffer], tegen het hoofd en/of het Iichaam heeft gestompt en/of geslagen en/of geschopt, waardoor deze letsel (bloeduitstortingen op armen en/of benen en/of een bloedneus) heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden"

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:

1. Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom/Team Roosendaal Centrum, mutatienr. LJN PL2023/05-111404 (p. 45-50 van het dossier van politie Midden en West Brabant met dossiernr. PL2O1O/05-005932), d.d. 28 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], agent van politie, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangeefster [het slachtoffer]:

Ik wens aangifte te doen van jarenlange mishandelingen die werden gepleegd door mijn vader in Roosendaal. In de periode tussen 1 januari 1999 en 26 april 2005 heeft mijn vader mij opzettelijk letsel toegebracht. In 1999 ben ik overgegaan naar de middelbare school, genaamd het [A] College te Roosendaal. Vanaf die tijd werd ik regelmatig geslagen en geschopt door mijn vader. Dit slaan deed mijn vader met zijn vuisten. Hij sloeg me dan met veel kracht in het gezicht of op andere plekken van mijn lichaam. Op woensdag 27 maart 2005 ben ik in elkaar geslagen door mijn vader. Toen ik thuis kwam zag ik dat mijn vader in de hal stond te wachten. Ik wilde langs hem om de woonkamer in te lopen en toen ik bij hem stond zag ik dat hij één van zijn handen tot vuist balde. Ik zag en voelde dat hij mij met veel kracht tegen mijn hoofd sloeg. Dat was met zoveel kracht dat ik hierdoor ten val kwam en op de grond viel in de woonkamer. Mijn vader liep vervolgens op mij af en is volledig door het lint gegaan. Mijn vader bleef me maar schoppen en slaan. Ik voelde dat hij me herhaaldelijk sloeg op mijn gezicht, tegen mijn achterhoofd en rug. Vervolgens zei hij tegen mij dat ik naar de keuken moest en hij sloeg me wederom met kracht op mijn gezicht. Hierdoor kwam ik weer ten val en zat ik op de keukenvloer.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom/Team Bovendonk, mutatienr. LJN PL2024/05-1 11404 (p. 60-62 van het dossier van politie Midden en West Brabant met dossiernr. P12010/05- 005932), d.d. 29 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]:

Ik heb als docent op het [A] College [het slachtoffer] leren kennen toen zij in de tweede klas zat. In het derde leerjaar heeft [het slachtoffer] mij verteld ze bijna wekelijks werd mishandeld door haar vader. De mishandelingen zouden bestaan uit slaan en schoppen. [Het slachtoffer] vertelde me dat ze meestal met de vuisten werd geslagen. Ik heb wel eens blauwe plekken en krassen op haar armen en benen gezien.

Ik heb [het slachtoffer] in de loop der jaren wel gestraft. Ik heb haar geslagen.

5. Een schriftelijk bescheid, te weten een medische verklaring van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Centrum, mutatienr. PL2023105-1 11404 (p. 51 van het dossier van politie Midden en West Brabant met dossiernr. PL2OIO/05- 005932). d.d. 29 april 2005, opgemaakt door E. Wesseling, huisarts te Roosendaal:

6. Ten aanzien van de veronderstelling in het middel dat de getuige niet kon worden ondervraagd, merk ik het volgende op. In eerste aanleg is de getuige niet ter zitting gehoord, maar uit niets blijkt dat daarom door de verdediging is verzocht. Op 26 oktober 2006 is de eerste terechtzitting bij het Hof gehouden. Het proces-verbaal vermeldt als mededeling van de voorzitter "dat op verzoek van het openbaar ministerie [het slachtoffer] als getuige is opgeroepen". Deze getuige verklaarde bij haar ondervraging door het Hof dat de politie haar verklaring onjuist had weergegeven. Het Hof achtte daarom een aanvullend proces-verbaal nodig met betrekking tot de gang van zaken rond de aangifte en de ondertekening daarvan door de getuige. Met het oog daarop heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting geschorst met aanzegging aan verdachte, zijn raadsman en de getuige [het slachtoffer] om op de terechtzitting van dinsdag 20 februari 2007 zonder nadere oproeping ter terechtzitting aanwezig te zijn.

7. Op 20 februari 2007 is het onderzoek opnieuw aangevangen en is [het slachtoffer] verschenen. Ik citeer enkele passages uit het proces-verbaal van die zitting.

"Hierop doet de voorzitter de getuige voor het hof verschijnen. De getuige [het slachtoffer] verklaart een dochter van verdachte te zijn en legt vervolgens - nadat de voorzitter erop gewezen heeft dat de getuige zich kan beroepen op het verschoningsrecht - op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

De getuige [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], werkzaam als winkelmedewerker, verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik woon op dit moment ergens anders dan bij de vorige terechtzitting d.d. 26 oktober 2006. Toen woonde ik nog bij mijn ouders op het adres [a-straat 2] te [woonplaats]. Ik wil gebruik maken van mijn verschoningsrecht.

Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en zijn raadsman, vergunt het hof de getuige [het slachtoffer] zich te verwijderen en deelt haar mede dat haar tegenwoordigheid op een nadere terechtzitting niet meer wordt vereist, waarop deze getuige - kennelijk geëmotioneerd - de gehoorzaal verlaat."

8. Voordat ik het middel bespreek zal ik eerst ingaan op de relevante jurisprudentie. Een uitputtende bespreking van de casuïstische rechtspraak van het EHRM en de iets rechtlijniger jurisprudentie van de Hoge Raad beoog ik daarbij niet. Ik volsta met de weergave van enkele hoofdlijnen. Vervolgens zal ik het betoog toespitsen op onderhavige zaak.

10. Het EHRM heeft voorts overwogen dat de belangen van de verdediging worden afgewogen tegen die van de getuigen.

"It is true that Article 6 does not explicitly require the interests of witnesses in general, and those of victims called upon to testify in particular, to be taken into consideration. However, their life, liberty or security of person may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of Article 8 of the Convention. Such interests of witnesses and victims are in principle protected by other, substantive provisions of the Convention, which imply that Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against this background, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify."(2)

11. Gelet op de noodzakelijke afweging van conflicterende belangen is het toekennen van een verschoningsrecht aan getuigen op zich niet in strijd met art. 6 EVRM. Wel kan die toekenning er onder omstandigheden toe leiden dat de verklaring die de getuige in het vooronderzoek heeft afgelegd, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Dat bleek reeds uit de zaak Unterpertinger (NJ 1988, 745), waarop in het middel een beroep wordt gedaan. Of het gebruik van de eerder afgelegde verklaring "unfair" is hangt echter als gezegd af van de omstandigheden van het geval. In de zaak Asch tegen Oostenrijk wordt het gebruik van een verklaring van een getuige die zich heeft beroepen op haar verschoningsrecht en daardoor door de verdediging niet is gehoord, niet strijdig bevonden met art. 6 EVRM.

"28. In this instance, before the trial court only Officer B. recounted the facts of the case, as Mrs J.L. had described them to him on the very day of the incident. It would clearly have been preferable if it had been possible to hear her in person, but the right on which she relied in order to avoid giving evidence cannot be allowed to block the prosecution, the appropriateness of which it is moreover not for the European Court to determine. Subject to the rights of the defence being respected, it was therefore open to the national court to have regard to this statement, in particular in view of the fact that it could consider it to be corroborated by other evidence before it, including the two medical certificates attesting to the injuries of which Mrs J.L. had complained."(3)

12. Ook de Hoge Raad heeft zich verschillende malen uitgelaten over het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs indien deze getuige door de verdediging niet kon worden gehoord. Ik verwijs in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994 waarin duidelijkheid is geschapen over of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van bepaalde verklaringen voor het bewijs.(4) En in aanvulling hierop op een arrest uit 1998:

"In HR 1 febr. 1994, NJ 1994, 427 (rov. 6.3.3 onder (ii) slot) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, mits zo'n verklaring die de verdachte belast in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In het licht van meer recente jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) (zoals EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 en vergelijk ook EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185) moet de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring."(5)

13. Voor het verschoningsrecht is daarbij nog de volgende overweging van belang:

"waaraan de Hoge Raad toevoegt dat het recht om getuigen te (doen) ondervragen - als bedoeld in de in het middel genoemde verdragsbepalingen - niet onbegrensd is in die zin dat bij de uitoefening daarvan geen rekening zou behoeven te worden gehouden met een bij de wet aan een getuige toegekend verschoningsrecht." (6)

14. Zoals blijkt uit de hoger aangehaalde jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad heeft het de voorkeur dat de verdediging desgewenst een getuige - kort gezegd - kan ondervragen. Zowel uit de jurisprudentie van het EHRM als de Hoge Raad blijkt dat daarbij rekening moet worden gehouden met het verschoningsrecht van de getuige. Het gebruik van een getuigenverklaring van een getuige die niet kon worden gehoord door de verdediging, is verder niet perse in strijd met art. 6 EVRM mits zo'n verklaring in belangrijke mate wordt bevestigd/ondersteund (corroborated) door ander bewijs.

15. De harmonie die aldus lijkt te bestaan tussen de jurisprudentie van de Hoge Raad en die van het EHRM kent mogelijk grenzen. In het cassatiemiddel wordt gewezen op HR 6 juni 2006, NJ 2006, 332, waarin het ging om een als getuige opgeroepen medeverdachte die zich op zijn verschoningsrecht beriep omdat hij zichzelf niet wilde belasten. De Hoge Raad overwoog:

16. Dat de "enkele omstandigheid" dat een getuige ter zitting weigert een verklaring af te leggen, niet meebrengt dat inbreuk wordt gemaakt op het ondervragingsrecht, kan gemakkelijk worden onderschreven. De Hoge Raad lijkt zich evenwel op het standpunt te stellen dat het enkele feit dat een getuige ter zitting is verschenen en aldaar is gehoord, in de regel betekent dat het ondervragingsrecht van de verdediging is gerespecteerd en dat dit niet anders wordt als de gehoorde getuige zich op zijn verschoningsrecht beroept en weigert de hem gestelde vragen te beantwoorden. Omdat de verdachte gelegenheid heeft gehad om de getuige ter zitting te ondervragen, vormt - zo lijkt de redenering van de Hoge Raad te zijn - art. 6 EVRM geen beletsel meer om de eerder afgelegde verklaring voor het bewijs te gebruiken. Voor dat gebruik is de aanwezigheid van voldoende steunbewijs derhalve niet vereist.

17. Het middel komt in de kern neer op een bestrijding van dit standpunt van de Hoge Raad. En ik moet zeggen dat ik geneigd ben in zoverre met de stellers van het middel mee te gaan. Ik zie niet goed in hoe dit standpunt valt te verenigen met de al gememoreerde uitspraken van het EHRM in de zaken Unterpertinger en Asch en met de in de cassatieschriftuur genoemde uitspraak in de zaak Kaste en Mathisen tegen Noorwegen.(7)

18. Ik meen echter dat de stellers van het middel zich een betere testcase hadden kunnen wensen. Anders gezegd: de onderhavige zaak leent zich slecht voor een principiële heroverweging van het hiervoor bedoelde standpunt van de Hoge Raad, zoals dat hiervoor met enige slagen om de arm is weergegeven. Want ook als dit standpunt verlaten zou worden, zou het middel in deze zaak toch niet tot cassatie kunnen leiden. Dit om de volgende redenen.

19. De situatie dat de verdediging in enig stadium van het geding de wens te kennen heeft gegeven om de getuige te (doen) ondervragen, doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat door of namens de verdachte om het horen van de getuige is verzocht. Dat zij ter zitting van het Hof verscheen, was op initiatief van het Openbaar Ministerie. Nadat de getuige zich op haar verschoningsrecht had beroepen, verliet zij met toestemming van de verdediging de rechtszaal.

20. In het verlengde daarvan ligt dat door de verdediging op geen enkel moment is geklaagd over de inbreuk die op haar ondervragingsrecht zou zijn gemaakt. Dat het gebruik van de tegenover de politie afgelegde verklaring in strijd zou zijn met art. 6 EVRM, is door de raadsman ter zitting van het Hof niet aangevoerd. Dat gebeurt voor het eerst in cassatie.

21. Daar komt nog bij dat de verklaring van de getuige door de raadsman niet erg krachtig is bestreden. De raadsman voerde het volgende aan.

"Wat mij opvalt is dat op pagina 74 van het dossier door [betrokkene 3] wordt verklaard dat de klappen die zij en haar zus [het slachtoffer] hebben gehad terecht waren. Ook verklaart ze dat [het slachtoffer] vaak een grote mond had. De manier waarop [het slachtoffer] vandaag ter terechtzitting de zaal verliet geeft al aan dat zij zeer opstandig is. De vraag is dan ook in hoeverre er waarde kan worden gehecht aan haar verklaring in deze zaak. Voor wat betreft het bewezen verklaarde, ontkent mijn cliënt maar heeft hij in eerdere verklaringen anders verklaard."(8)

Dat betoog lijkt vooral gericht te zijn op het sub 1 en sub 2 primair ten laste gelegde (waarvan de verdachte werd vrijgesproken). Met betrekking tot het sub 2 subsidiair tenlastegelegde (waarop het middel betrekking heeft) merkte de raadsman op:

"Gelet op de bekennende verklaring van mijn cliënt refereer ik me ten aanzien van de onder 2 subsidiair en onder 3 ten laste gelegde feiten aan het oordeel van het Hof."

22. Dat het Hof onder die omstandigheden gehouden was nader te verantwoorden waarom het gebruik maakte van de verklaring van [het slachtoffer], zoals de stellers van het middel betogen, wil er bij mij niet in. Ik merk in het verlengde daarvan op dat het niet aangaat om in cassatie te stellen dat de verklaring van de verdachte die als bewijsmiddel 4 voor het bewijs is gebezigd, het enige steunbewijs in deze zaak is. Nu het gebruik van de getuigenverklaring door de verdediging niet met een beroep op art. 6 EVRM is aangevochten, was er voor het Hof geen aanleiding om dat gebruik te verantwoorden en hoefde het dus ook niet in te gaan op de vraag welk steunbewijs naar zijn oordeel zo al voorhanden was.

23. De opstelling van de verdediging - die als gezegd op geen enkel moment heeft aangegeven te hechten aan de ondervraging van de getuiige - maakt ook dat ik meen voorbij te mogen gaan aan de klacht dat het Hof zich actiever had moeten opstellen om het ondervragingsrecht van de verdachte ondanks het beroep op het verschoningsrecht toch nog zoveel mogelijk te realiseren.

24. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

25. Ambtshalve merk ik het volgende op. Mishandeling werd ten tijde van het feit, zo blijkt uit art. 300 (oud) Sr gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.(9) Art. 304 (oud) Sr bepaalde (en bepaalt thans trouwens nog) dat de in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen met een derde kunnen worden verhoogd ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn kind.(10) Artikel 70 Sr bepaalt dat het recht tot strafvordering vervalt door verjaring in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld.(11) Art. 71 Sr bepaalt dat de termijn van verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd (dit is voor enkele feiten, zoals omschreven in dit artikel anders, voor onderhavige zaak speelt dit echter geen rol).(12) De verjaring stuit door elke daad van vervolging, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij, zo bepaalde art. 72 oud Sr (geldig van 01-05-1984 tot 31-12-2005).(13) Naar de mening van Remmelink zal men onder een daad van vervolging moeten verstaan elke formele daad uitgaande van OM of rechter om in de fase voorafgaande aan de tenuitvoerlegging, tot een (uitvoerbare) rechterlijke beslissing te geraken.(14) Deze definitie is impliciet overgenomen door de Hoge Raad.(15) Uit jurisprudentie blijkt dat onder een daad van vervolging bijvoorbeeld kan worden verstaan het uitbrengen van de dagvaarding (ook al is deze ingetrokken).(16) Louter opsporingsdaden zijn niet aan te merken als een dergelijke daad.(17)

26. Het recht tot strafvordering vervalt, behoudens stuiting, voor dit feit ("mishandeling begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd") na zes jaar. In onderhavige zaak heeft het Hof de mishandeling bewezen verklaard 'in de periode van 1 januari 1999 tot en met 26 april 2005'. Uit de stukken in het dossier blijkt dat op 2 mei 2005 de bewaring is gevorderd. Daardoor is op die datum is de verjaring gestuit. Van een eerdere vervolgingsdaad blijkt uit de stukken niet. Een gedeelte van de bewezenverklaarde periode was op het moment van stuiting derhalve al verjaard. Kort gezegd zou het er - gezien het bovenstaande - op neer komen dat strafvordering voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 mei 1999 is verjaard en dat het Hof het OM dientengevolge ten aanzien van deze periode niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.

27. Door de verdediging is noch in feitelijke aanleg, noch in cassatie van de verjaring een punt gemaakt. Gelet op het feit dat het in casu om een betrekkelijk klein gedeelte gaat van de totale bewezenverklaarde periode en in aanmerking genomen de inhoud van de bewijsmiddelen, meen ik dat er geen reden is voor ambtshalve cassatie.(18)

28. Indien de Hoge Raad daarover anders oordeelt, zal hij ermee kunnen volstaan de uitspraak te vernietigen ten aanzien van de beslissing ter zake van "mishandeling begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd" voor zover dit zou zijn begaan in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 mei 1999 en de Officier van Justitie in zoverre niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging. Omdat de aard en de ernst van het bewezenverklaarde daardoor gezien de inhoud van de bewijsmiddelen niet worden aangetast, is er geen reden om de uitspraak ten aanzien van de strafoplegging te vernietigen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG