Parket bij de Hoge Raad, 17-02-2009, BG5612, 07/11443

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 29 mei 2006 in hoger beroep het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage waarin verdachte is vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde, bevestigd.

2. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Gravenhage, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Gravenhage heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. Het cassatieberoep is schriftelijk tegengesproken door mr. A.H. Westendorp, advocaat te Den Haag.

3.1. Het middel klaagt dat verdachte ten onrechte van het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde is vrijgesproken aangezien de motivering van deze vrijspraak volgens de steller van het middel onbegrijpelijk is, althans niet voldoet aan de wettelijke eisen. Tevens is het hof zonder nadere motivering van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de AG afgeweken.

3.2. Aan de verdachte is, voor zover van belang, tenlastegelegd dat:

2. hij op of omstreeks 17 juni 2003, althans in of omstreeks de periode van 1 mei 2003 tot en met 20 juni 2003 te [plaats], terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 2], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte, zijn vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 2] gestopt/gebracht/geduwd."

3.3. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vrijspraken van de onder 1, 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte ontucht heeft gepleegd met elk van de in de dagvaarding genoemde patiënten door het uitvoeren van de telastgelegde handelingen. Die handelingen waren naar het oordeel van de rechtbank medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte preoperatieve onderzoeken. Tot die handelingen was hij -zoals na het horen van de deskundige en de betrokken gynaecologen is gebleken- niet bevoegd zonder toestemming en/of toezicht van een gynaecoloog of arts-assistent. Op grond van de verklaring van de verdachte, een collega co-assistent, de betrokken gynaecologen en de ter zitting gehoorde deskundige is de rechtbank echter tevens tot de conclusie gekomen dat over de vanzelfsprekendheid van de (on)bevoegdheid om die medische handelingen uit te voeren een zekere communis opinio bestaat maar dat voor de co-assistenten voorschriften hierover ontbraken dan wel onduidelijk of voor tweeërlei uitleg vatbaar waren. Met name het bij het pre-operatieve onderzoek gebruikte formulier bevat volgens de deskundige een aantal door de co-assistent te beantwoorden vragen die de suggestie inhouden dat meer onderzoek zou moeten worden gedaan dan in het algemeen bij dat onderzoek noodzakelijk of gebruikelijk wordt geacht. De begeleiding van en het toezicht op verdachte bij zijn opleiding was routinematig en naar het oordeel van verdachte gebrekkig en hield geen rekening met de bijzondere positie van verdachte als reeds vele jaren gepraktiseerd hebbend arts - afkomstig uit een andere medische cultuur dan de Nederlandse - die om hier als arts te worden toegelaten opnieuw een opleiding moest volgen. Verdachte voelde zich daardoor gekrenkt en toonde zich zeer leergierig en beijverd om met goede cijfers te slagen zoals hij dat ook bij de andere reeds ondergane delen van zijn co-schappen had gedaan. In die omstandigheden en met die gedrevenheid heeft verdachte in bepaalde gevallen zelfstandig geoordeeld dat nader medisch onderzoek noodzakelijk of nuttig was en dat onderzoek vervolgens ook zonder overleg met de verantwoordelijke gynaecoloog uitgevoerd. Dat eigenmachtig optreden kan hem worden verweten hetgeen ook geldt voor zijn gebrekkige en onhandige communicatie met de betrokken vrouwelijke patiënten. De feiten, omstandigheden en tekortkomingen leveren echter onvoldoende bewijs op voor de aanwezigheid bij verdachte van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt."

3.4 Het gerechtshof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

"In eerste aanleg is de verdachte terzake feiten 1, 2, 3, 4 en 5 vrijgesproken van het tenlastegelegde en is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft primair geconcludeerd tot bevestiging van de vrijspraak van de verdachte voor de onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten en tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep terzake de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en tot veroordeling van de verdachte voor de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met een proeftijd van 2 jaren alsmede een werkstraf in de vorm van een taakstraf voor de duur van 240 uren.

De advocaat-generaal heeft bij gelegenheid van zijn requisitoir subsidiair gevorderd het onderzoek ter terechtzitting te heropenen en - zo begrijpt het hof- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] als getuigen te horen indien het hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting, tijdens de beraadslaging in raadkamer twijfels mocht koesteren over het waarheidsgehalte van de door deze getuigen afgelegde verklaringen, in het bijzonder de strekking van de door verdachte tegenover deze getuigen afzonderlijk gemaakte opmerkingen en gestelde vragen in verband met het bij hen door verdachte verrichte "pop-onderzoek".

Nog afgezien van de vraag of voldoende is geadstrueerd dat en in hoeverre het onwenselijk was ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep genoemde personen als getuige ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris of de raadsheer-commisaris te horen en nog afgezien van de vraag of en in hoeverre het onderhavige subsidiair gedane verzoek van de advocaat-generaal gepast is gelet op het stelsel van ons Wetboek van Strafvordering, volstaat het Hof met de mededeling dat de door de advocaat-generaal aan het subsidiaire verzoek ten grondslag gestelde voorwaarde zoals verwoord in de overgelegde "requisitoiraantekeningen" tijdens de beraadslaging in raadkamer zich niet heeft voorgedaan.

Voorts kan het Hof bij gebreke van de wettelijk vereiste eenparigheid van stemmen - onder verwijzing naar de terzake vrijsprekende motivering van de eerste rechter - niet anders dan de ook in eerste aanleg ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten gegeven vrijspraken te bevestigen. Het vrijsprekend vonnis, waarvan beroep, moet dan ook in zijn geheel worden bevestigd."

3.6. De overwegingen over het voorwaardelijk verzoek van de advocaat-generaal zijn niet anders dan aldus te verstaan dat het hof uitgaat van de juistheid van de verklaringen die de getuigen hebben afgelegd. Het requisitoir van de advocaat-generaal houdt hieromtrent het volgende in:

"IV. Bewezenverklaring en bewijsvoering

"Het openbaar ministerie acht de aan de verdachte onder 1 en 2 telastegelegde feiten wel wettig en ook overtuigend bewezen. Daarvoor is de inhoud van de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen, bewijsmiddelen redengevend.

feit 1 ([slachtoffer 1])

(a) proces-verbaal (p.31), voorzover inhoudende als tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 1], die er, kort samengevat, op neerkomt dat zij op 22 mei 2003 te [plaats] is onderzocht door verdachte.

"Hij omvatte met beide handen mijn borsten. Hij wreef met zijn rechterhand over mijn linkerborst en met zijn linkerhand over mijn rechterborst. Hij maakt twee of drie keer al wrijvend een cirkelbeweging over mijn borsten. Hierna ging de man met zijn handen over mijn buik. Hij rolde mijn slip naar beneden tot aan mijn schaamstreek. Hij klopte met zijn vingers op mijn schaamstreek en venusheuvel. Hij zei weer dat ik mijn slip moest uittrekken. Weer zei ik dat hij er niet aan mocht komen.(1) Hij zei toen: "Als ik er niet aan mag komen, wil ik er alleen naar kijken"

Voorts schetst aangeefster feiten en omstandigheden die het handelen van verdachte in een erotische context plaatsen. Aangeefster stelt dat verdachte bij haar binnenkomst heeft gezegd: "Jij bent een lekker wijf. Ik heb de hele dag al oude wijven gehad". Aangeefster voelt dat de verdachte met een geile blik naar haar keek en meer dan normale belangstelling voor haar had.(2) Verdachte vroeg haar ook of zij van seks hield, hoeveel seks zij op een dag had en of zij wel eens met een buitenlandse man seks had gehad.(3) Voor een zgn. 'poponderzoek' - waarin toch primair de conditie van hart, longen moet worden onderzocht en de bloeddruk moet worden opgemeten - zijn de antwoorden op die vragen niet relevant. In combinatie met de opmerking "Je bent een lekker wijf' krijgen die vragen een seksueel geladen reliëf. In dat reliëf onderzoekt verdachte de borsten van aangeefster en doet dat op een wijze, die niet alleen aangeefster bevreemdt(4), maar ook de getuige-deskundige Milani. Bij de rechter-commissaris zegt hij over de methode van verdachte: "Die is medisch niet noodzakelijk in deze setting, (...) niet professioneel en raar"(5). En over het kloppen met de vinger op de venusheuvel zegt Miliani: "Volstrekt onnoodzakelijk".

feit 2 ([slachtoffer 2])

(b) een proces-verbaal (p. 36 e.v), voorzover inhoudend als tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]. Zij verklaart op 17 juni 2003 op de afdeling gynaecologie van het [A] ziekenhuis te [plaats] te zijn onderzocht door verdachte. Hij heeft een binnenwaarts onderzoek in haar vagina verricht. Ook zij schetst feiten en omstandigheden die het handelen van verdachte in een seksuele context plaatsen. Verdachte dringt er bij de patiënte op aan dat zij vertelt hoe zij aan haar klachten is gekomen. De patiënte had dit al aan haar huisarts en haar vrouwelijke gynaecoloog verteld. Als de patiënte verklaart dat dit gekomen is naar aanleiding van een vrijpartij met iemand die besneden is, antwoordt verdachte: "Dat is zeker ook een buitenlander"'.Ook vraagt verdachte hoe zij het had ervaren te vrijen met een besneden man. Aangeefster krijgt het gevoel dat de man haar aan het uithoren is om meer van haar te weten te komen.

Na afloop van het onderzoek praat verdachte nog na met de patiënte en loopt zelfs met haar naar buiten. Daar vraagt verdachte aan patiënte wat haar seksuele voorkeur was, welke seksspelletjes zij leuk vond en of zij van seksstandjes hield. Hij deelt haar ook mee dat als zij voor hem zou buikdansen, hij haar de kleren van het lijf zou scheuren. Ook vertelde hij hoe hij haar zou willen beminnen (door haar overal te zoenen). Aan het einde van het gesprek vraagt verdachte haar 'of ze al nat was'.

3.7. Het middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank - en daarmee ook het oordeel van het hof - dat de handelingen omschreven onder 1. en 2. van het tenlastegelegde medische handelingen zijn en onvoldoende bewijs aanwezig is voor het opzet van de verdachte tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.

3.8. De onder 1. en 2. tenlastegelegde handelingen vonden volgens verdachte plaats in het kader van een preoperatief onderzoek dat gewoonlijk bestaat uit een routinematig lichamelijk onderzoek, waarbij de conditie van hart en longen moet worden onderzocht en de bloeddruk moet worden opgemeten. Verdergaand onderzoek, zoals inwendig onderzoek, maakt daar geen onderdeel van uit. Als co-assistent was verdachte bovendien niet tot dergelijke, verdergaande handelingen bevoegd zonder toestemming en/of toezicht van een gynaecoloog of arts-assistent. Terecht oordeelt de rechtbank dan ook dat dit eigenmachtig optreden verdachte kan worden verweten. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat deze handelingen toch kunnen worden bestempeld als medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte pre-operatieve onderzoeken. Het hof heeft deze motivering overgenomen.

3.10. In grenssituaties, dus bij handelingen die objectief gezien voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, zal het enkel meespelen van een seksueel motief niet doorslaggevend zijn als de handeling op zichzelf bijvoorbeeld vanuit een medische optiek noodzakelijk was en volgens de regels is uitgevoerd. Schönke/Schröder spreekt in zo een geval van het "bloße Mitschwingen von Lustvorstellungen als Begleiterscheinung des an sich einwandfreien Handlungsmotivs" en van "Motivbündelung".(8) In zo een geval zijn er begeleidende omstandigheden nodig die meer zijn dan het enkele bestaan van een seksueel motief om een gedraging tot een ontuchtige handeling te maken.(9)

3.12. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het hier gaat om medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte pre-operatieve onderzoeken, voor mij volkomen onbegrijpelijk. Tevens had het hof, de verklaringen van de slachtoffers voor waar aannemende, de vrijspraak door de rechtbank voorzover die was gebaseerd op het ontbreken van opzet bij verdachte, ook om die reden niet mogen bevestigen, nu die uitlatingen van verdachte tegenover zijn patiëntes zelfs niet indirect, maar rechtstreeks getuigen van de bedoelingen van verdachte om seksueel misbruik van hen te maken. Het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de AG dat de vragen en uitlatingen van verdachte het lichamelijk onderzoek van beide patiëntes ontucht doen zijn is door het hof niet aanvaard, maar de verwijzing naar de motivering van de vrijspraak in het vonnis van de rechtbank is ontoereikend.

4. Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld. Ambtshalve wijs ik er nog op dat de inzendtermijn met bijna 8 maanden is overschreden en dat inmiddels ook de termijn van 2 jaar in de cassatiefase is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal hier bij een eventuele strafoplegging rekening mee moeten houden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.