Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2009, BG5918, 42475

13 november 2008

1 Inleiding en procesverloop

1.1 In de zaken met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280 gaat het om de vraag of een gemeente of waterschap, als eigenaar van grond, precariobelasting kan heffen ter zake van het hebben van - door nutsbedrijven beheerde - leidingnetwerken, gebruikt voor de levering van gas, water en elektriciteit, in de voor de openbare dienst bestemde grond.

1.3 In de onderhavige conclusie is de zaak met nr. 42 475 aan de orde. Het betreft de aan N.V. X, statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende) voor de jaren 2000, 2001 en 2002 opgelegde aanslagen in de precariobelasting.(1)

1.4 Deze aanslagen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij - in één geschrift vervatte - uitspraken gehandhaafd.

1.5 De uitspraken zijn gedaan door de heffingsambtenaar van de gemeente Ter Aar (hierna ook: de Inspecteur), namens het college van burgemeester en wethouders van Ter Aar (hierna ook: het College).

1.6 Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof).

1.7 Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.(2)

1.8 Belanghebbende is van de uitspraak van het Hof in cassatie gekomen. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een schriftelijke toelichting ingediend. Ook het College heeft een schriftelijke toelichting ingediend.

2 Verordening

2.1 De raad van de gemeente Ter Aar heeft een Verordening precariobelasting 2000, respectievelijk 2001 en 2002 vastgesteld en gepubliceerd (zie onderdeel 3 van de uitspraak van het Hof).

2.2 Artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Verordening, dat een rol speelt in de procedure, luidt als volgt:

3 Feiten en geschil

3.1 Belanghebbende, een dochter van de naamloze vennootschap N.V. A, beheert het onder, op en boven de gemeentegrond van de gemeente Ter Aar aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente Ter Aar.

3.2 In 1999 is een fusie bewerkstelligd van de energiebedrijven N.V. B voor Q, R en S, C N.V., N.V. D en E Holding B.V. De nieuwe holdingvennootschap N.V. F - thans geheten: N.V. A - verkreeg de aandelen in de vier fuserende energiebedrijven.

3.3 Tot het moment van de fusie werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten (waaronder Ter Aar) en provincies. Met de fusie hebben de gemeenten en provincies die aandeelhouder in één of meer van de vier fuserende energiebedrijven waren, aandelen verkregen in de nieuw opgerichte holdingvennootschap N.V. A.

3.4 Om vast te stellen hoeveel aandelen iedere gemeente of provincie in de nieuwe holdingvennootschap N.V. A zou verkrijgen, is de waarde van de vier fuserende energiebedrijven bepaald aan de hand van de zogeheten Discounted Cash Flow-methode.

3.5 Deze methode houdt in dat voor de verschillende fuserende energiebedrijven, mede op basis van ervaringsgegevens uit het verleden, de cashflow (kasstromen) is geschat van de, toekomstige, bedrijfsjaren 1999-2008. Deze geschatte cashflow is vervolgens tezamen met de geschatte waarden van de ondernemingen na 2008 (de zogeheten restwaarde), naar zijn contante waarde bepaald met behulp van een voor risico gecorrigeerde rentevoet. De met de Discounted Cash Flow-methode bepaalde waarden van de fuserende energiebedrijven zijn vervolgens tegen elkaar gewogen, welke weging heeft geleid tot de in de Fusieovereenkomst van 11 februari 1999 tussen N.V. B voor Q, R en S, C N.V., N.V. D en E Holding B.V. en N.V. F overeengekomen ruilvoet.

3.6 Ter gelegenheid van de totstandkoming van N.V. F zijn de aandeelhouders op 31 mei 1999 een Aandeelhoudersovereenkomst aangegaan waarin afspraken zijn gemaakt over onder meer de wijze waarop zij de aan de door hen gehouden aandelen verbonden rechten wensen uit te oefenen. Artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst luidt:

3.7 Blijkens Bijlage 0 bij de Aandeelhoudersovereenkomst zijn de volgende begrippen als volgt gedefinieerd:

3.8 Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2000, 2001 en 2002 de onderhavige aanslagen precariobelasting opgelegd.

3.9 Tussen partijen is, kort weergegeven, in geschil of de uitspraken bevoegd zijn gedaan, of de aanslagen terecht zijn opgelegd en of die aanslagen bij de uitspraak terecht zijn gehandhaafd.

3.10 Het Hof heeft geoordeeld dat(i) de onbevoegdheid van het College niet leidt tot gegrondverklaring van het beroep (zie r.o. 7.1.3), (ii) de Verordening kan dienen als wettelijke grondslag voor de aanslagen (r.o. 7.2.2), en (iii) van een gedoogplicht voor de gemeente als eigenaar geen sprake is (r.o. 7.3.5). Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen:

3.11 Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat (iv) de stelling dat er sprake is van dubbele heffing, nu reeds op andere wijze een vergoeding is betaald, geen hout snijdt (r.o. 7.4.1):

3.12 Het Hof heeft voorts overwogen dat (v) de onderhavige heffingen geen schending behelzen van art. 49 van het EG-Verdrag, omdat belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat niet alle relevante aspecten ter zake van de onderhavige aanslagen zich afspelen in Nederland (r.o. 7.5.2).

3.13 Ook belanghebbendes beroep op het in rechte te beschermen vertrouwen (vi) faalt (r.o. 7.6.1.1):

3.14 Het Hof is van oordeel dat (vii) geen sprake is van schending van het verbod van detournement de pouvoir (r.o. 7.6.2.2), (viii) er geen reden is de onderhavige aanslagen te verminderen of te vernietigen wegens strijd met het égalité-beginsel (r.o. 7.6.3.3), en (ix) de Inspecteur, gelet op onder meer een vergelijking van de onderhavige tarieven met die van andere heffende bestuursorganen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze niet leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing (r.o. 7.7.3).

4 Beoordeling van de middelen

4.1 Het middel zoals toegelicht onder a richt zich tegen 's Hofs oordeel, vervat in r.o. 7.1.2 en 7.1.3 van de uitspraak (zie onder (i) in onderdeel 3.10 hierboven). De klacht houdt in dat 's Hofs uitspraak in strijd komt met art. 6:22 Awb, doordat het Hof aan het oordeel dat het College onbevoegd was uitspraak te doen, niet de conclusie heeft verbonden dat het beroep gegrond is.

4.2 Niet bestreden is dat de heffingsambtenaar de uitspraak op bezwaar heeft behandeld, alsmede ondertekend, zij het ten onrechte 'namens het college'. De heffingsambtenaar heeft de bestreden uitspraak echter - materieel en inhoudelijk - tot de zijne gemaakt. Het Hof heeft daaraan - met de heffingsambtenaar - met recht de gevolgtrekking kunnen verbinden dat het beroep (daarom) moet worden geacht te zijn gericht tegen de alsdan bevoegdelijk gedane uitspraak. Nu belanghebbende door het formele gebrek, dat de heffingsambtenaar ten onrechte de uitspraak op bezwaar 'namens het college' heeft ondertekend, niet is benadeeld, is het in overeenstemming met het beginsel dat aan art. 6:22 Awb ten grondslag ligt aan dit gebrek voorbij te gaan.(3)

4.3 Het onder b toegelichte onderdeel van het middel richt zich tegen o.a. r.o. 7.3.4: de uitspraak van het Hof zou in strijd zijn met artikel 8:69 Awb. In beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de Verordening onverbindend is, want in strijd met de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en art. 121 Gemeentewet, zodat de aanslag onrechtmatig is. Zoals uit het betoogde in onderdeel 4 van de bijlage blijkt, heeft het Hof met recht kunnen oordelen dat uit het bepaalde in de Gaswet noch de Elektriciteitswet 1998 een (wettelijke) gedoogplicht volgt. De Verordeningen precariobelasting 2000, 2001 en 2002 zijn daarom niet in strijd met de door belanghebbende genoemde wetten, en doorkruisen deze evenmin. 's Hofs oordeel behoefde geen nadere motivering.

4.4 De middelonderdelen c tot en met e richten zich tegen r.o. 7.5.1 en 7.5.2, alsmede tegen r.o. 7.3.1, 7.3.2, 7.3.4 en 7.3.5 (zie onder (v) respectievelijk (iii) hierboven). De in deze onderdelen vervatte klachten komen erop neer dat het Hof heeft miskend dat in casu geen bevoegdheid tot precarioheffing bestaat.

4.5 Onderdeel c van het middel faalt: het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat, kort gezegd, sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, zodat er geen, althans onvoldoende, feitelijke grondslag is voor een beroep op art. 49 EG-Verdrag. Art. 49 EG-Verdrag bewerkstelligt overigens niet dat er voor de gemeente een gedoogplicht ontstaat. Indien de gemeente de aanwezigheid van leidingnetwerken veroorlooft of toestaat, verwezenlijkt zij juist deze verdragsvrijheid.

4.6 Ook onderdeel d van het middel faalt: het Hof heeft in r.o. 7.3.2 geoordeeld dat niet is gebleken dat geen overeenstemming is bereikt met de gemeente als grondeigenaar over het gebruik van de grond (zie art. 2, lid 1 en 5, Belemmeringenwet Privaatrecht). Dit feitelijke oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Nu vaststaat dat de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht niet is gevolgd, ontstaat niet een - aan de heffing van precariobelasting in de weg staande - gedoogplicht (zie onderdeel 4 van de bijlage).

4.7 Middelonderdeel e faalt eveneens, nu het Hof heeft terecht geoordeeld dat - anders dan uit de tekst van art. 5.1 Telecommunicatiewet volgt - noch uit art. 20 Elektriciteitswet en art. 39a Gaswet, noch uit deze artikelen in samenhang gezien met de Belemmeringenwet Privaatrecht, ten aanzien van de onderhavige gas- en elektriciteitsnetwerken een wettelijke gedoogplicht geldt (zie onderdeel 4 van de bijlage).

4.8 Onderdeel f van het middel richt zich tegen de oordelen van het Hof in r.o. 7.3.3 en 7.4.1. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld, althans op onbegrijpelijke gronden, aldus belanghebbende, dat art. 4, aanhef en onder e, Verordening niet in de weg staat aan de heffing van precariobelasting. Belanghebbende betoogt, kort gezegd, dat ingevolge art. 1.5 Aandeelhoudersovereenkomst op de gemeente een gedoogplicht rust, aan welke gedoogplicht door het Hof - vanwege een onjuiste lezing van art. 4, aanhef en onder e, Verordening - ten onrechte is voorbij gegaan. Voorts zou moeten worden geoordeeld dat het aan de gemeente toekomend dividend wel degelijk (mede) geldt als vergoeding voor het hebben van de betrokken netten in de grond.

4.9 Onderdeel f van het middel ziet eraan voorbij dat het oordeel van het Hof aldus moet worden verstaan dat de aandeelhoudersovereenkomst niet inhoudt dat een gedoogplicht is overeengekomen of vastgesteld. De uitleg van deze overeenkomst is voorbehouden aan het Hof. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde - hoewel het duidelijker had kunnen worden geformuleerd - geen nadere motivering. 's Hofs oordeel is evenmin onjuist. Verder acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente bij de aandelenruil of anderszins een met precariobelasting gelijkt te stellen vergoeding heeft bedongen (r.o. 7.4.1). Dit oordeel is van feitelijke aard en in cassatie niet met vrucht te bestrijden, nu het niet onbegrijpelijk is.

4.10 Onderdeel g van het middel richt zich tegen de onder 3.14 weergegeven oordelen van het Hof. 's Hofs uitspraak zou miskennen dat de heffing van precariobelasting in strijd komt met tal van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir. 's Hofs - voldoende gemotiveerde - oordelen dienaangaande zijn echter zo zeer verweven met beoordelingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Zij zijn overigens niet onbegrijpelijk.

4.11 Ten aanzien van de tarieven - ook de gemeentelijke vaststelling daarvan zou in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - zij opgemerkt dat het Hof terecht heeft vooropgesteld dat gemeenten, binnen de grenzen van de gemeentewet, een autonome bevoegdheid hebben om tarieven vast te stellen. De door de gemeente gehanteerde tarieven verbinden alleen dan niet ingeval de vaststelling daarvan in strijd komt met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan duidelijk is (in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest) dat zij moeten leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad.(4) Het Hof heeft echter geoordeeld - en ook kunnen oordelen - dat de heffingsambtenaar, onder meer gelet op een vergelijking van de onderhavige tarieven met die van andere heffende bestuursorganen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de tarieven niet leiden tot een (onredelijke en willekeurige) heffing in vorenbedoelde zin.

4.12 Belanghebbende betoogt in het kader van onderdeel g van het middel voorts dat het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep op het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Dit betoog miskent echter dat het Hof niet op iedere stelling van belanghebbende behoeft te responderen, zeker niet indien in 's Hofs uitspraak onmiskenbaar ligt besloten dat het Hof, gelet op de afwijzing van het beroep op de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur, een beroep op deze beginselen (eveneens) heeft afgewezen en - zonder schending van enige rechtsregel - heeft kunnen afwijzen.

4.13 Nu ook middelonderdeel g niet tot cassatie kan leiden, is het beroep ongegrond.

5 Besluit

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

A-G

13 november 2008

1 Inleiding

1.1 In de zaken met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280 gaat het om de vraag of een gemeente of waterschap, als eigenaar van grond, precariobelasting kan heffen ter zake van het hebben van - door nutsbedrijven beheerde - leidingnetwerken, gebruikt voor de levering van gas, water en elektriciteit, in de voor de openbare dienst bestemde grond.

1.3 Voor de goede orde zij opgemerkt dat in de onderhavige zaken de vraag of de grond wel voor de openbare dienst bestemd is, anders dan in de zaken met de nrs. 42 678 en 43 463, waarin de Hoge Raad op 9 mei 2008 arrest heeft gewezen, niet aan de orde is.(1)

2 Precariobelasting

a. Inleiding

2.1 De precariobelasting vindt haar wettelijke grondslag in art. 228 Gemeentewet. Deze bepaling luidt - in de voor de onderhavige zaken relevante jaren - als volgt:

'Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven'

2.2 Zie voor de wordingsgeschiedenis van deze tekst mijn conclusie(s) voor de onder 1.3 genoemde arresten van 9 mei 2008.(2)

2.3 Ook provincies en waterschappen zijn hiertoe bevoegd op grond van art. 222c Provinciewet respectievelijk art. 114 Waterschapswet.(3)

2.4 De heffing van precariobelasting wordt nader uitgewerkt in een verordening precariobelasting.

b. Historie en karakter

2.5 Precario kent een lange geschiedenis 'die al teruggaat tot in de Griekse tijd. [voetnoot auteur: Te kennen uit: J.D. Halder, 'Aristoteles en de belastingen', Weekblad 1956, blz. 326-331.]'(4), maar in essentie berust op een rechtsfiguur uit het Romeinse recht ('Precarium').

2.6 'Precarium is een rechtsfiguur uit het Romeinse recht inhoudende dat de ene partij - de precariogever - op verzoek of 'bede' (preces) van de andere partij - de precarist - toestond dat deze gebruikmaakte van zijn (onroerende) zaak. [voetnoot auteur: (...). (Ulpianus, Instituten I, Precarium is hetgeen aan iemand die daarom door een bede verzoekt, zolang ten gebruike wordt afgestaan als degene die het afgestaan heeft dit toestaat).] (...). De Romeinse jurist Ulpianus duidde de positie van de precariogever aan met de term patitur of permittit, wat inhoudt dat precariogever het gebruik toestond, veroorloofde of toeliet.'(5)

2.7 'Tijdens de Middeleeuwen was jaarlijks een vergoeding verschuldigd voor het gebruik van grond van de kerk of een klooster. In Nederland viel precario eerst onder de gebruiksrechten. (...).'(6)

2.8 'De bevoegdheid van gemeenten om precariobelasting te heffen is in 1929 in de gemeentewet opgenomen. [voetnoot auteur: Wet van 18 mei 1929 (Stb. 1929, 230).]'(7)

2.9 'Sinds 1995 wordt geen precariorecht meer geheven maar is sprake van de heffing van precariobelasting. Dit omdat bij de heffing het belastingkarakter overheerst en een direct aanwijsbare tegenprestatie van de overheid niet altijd aanwezig is. Daarnaast ontbreken veelal de kosten voor de gemeente. [voetnoot auteur: Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 38.] De term belasting is echter niet geheel zuiver. Gesteld kan worden dat de tegenprestatie van de gemeente bestaat uit het genot dat de eigenaar van de voorwerpen heeft om gebruik te mogen maken van de gemeentegrond. [voetnoot auteur: Idem, blz. 60.]'(8)

2.10 'Tot aan de invoering van de Wet materiële belastingbepalingen was de bevoegdheid tot het heffen van precario geformuleerd als een retributie. Voordat precario expliciet in de wet werd opgenomen, werd verondersteld dat zij onder de gebruiksretributies viel.'(9)

2.11 'Volgens de Van Dale [voetnoot auteurs: Van Dale groot woordenboek der Nederlandse taal, twaalfde herziene druk, 1996.] kan precario onder andere worden omschreven als bezit waarvan de bezitter - de precarist - zo lang genot heeft als de eigenaar het hem laat. In die zin is het belastbare feit het gebruik van een deel van de gemeentelijke openbare ruimte - het hebben van voorwerpen enz. - waarvan de gemeente als eigenaar het gebruik tot wederopzegging toestaat. De gemeente dient bevoegd te zijn om het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond, toe te staan. A contrario geredeneerd dient de gemeente bevoegd te zijn tot het verbieden van het hebben van voorwerpen enz. Hierin werd de door de gemeente geleverde dienst gezien. Toch overheerst het belastingkarakter aangezien het element kostenverhaal - geheel of nagenoeg geheel - ontbreekt. Dit in tegenstelling tot de rechten waarbij kosten worden verhaald ten gevolge van een individueel aanwijsbare tegenprestatie. Soms werd het kostenaspect gebruikt om te differentiëren naar locatie.'(10)

c. Vereisten

2.12 'Uit de Gemeentewet volgt dat voor de heffing van precariobelasting sprake moet zijn van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Naast dat aan de wettelijke vereisten moet zijn voldaan, is in de jurisprudentie bepaald dat de gemeente het hebben van voorwerpen tevens moet kunnen verbieden.'(11)

3 Gedoogplicht(en)

A Wettelijke gedoogplicht(en)

a. Algemeen

3.1 'De gemeente is alleen bevoegd om precariobelasting te heffen als zij eigenaar van de grond is en als zij het hebben van voorwerpen, enz. kan verbieden. Dit laatste is niet het geval als de gemeente een wettelijke gedoogplicht heeft, dus als zij verplicht is te dulden. [voetnoot auteurs: Zie Verbeek, J.J., Precariobelasting. De betekenis van 'veroorloven of toelaten', WFR 2004, blz. 143.]'(12)

b. Wettelijke gedoogplichten: verschijningsvormen

3.2 In HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514 verleende de gemeente IJsselmonde een concessie aan de gemeente Dordrecht voor de levering van elektriciteit. De Raad van Beroep besliste, dat alle rechten en verplichtingen in de concessievoorwaarden waren vervat en dat zij de gemeente Dordrecht het recht en de verplichting gaven tot het hebben van de werken. De Hoge Raad oordeelde,

Ingevolge de door de Raad van Beroep gegeven feitelijke uitleg van de concessievoorwaarden kon naar het oordeel van de Hoge Raad dus niet worden gezegd dat de gemeente IJsselmonde het gebruik en genot van de gemeentelijke eigendom aan de gemeente Dordrecht had veroorloofd of toegestaan.

3.3 In HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147 overwoog de Hoge Raad, over een aanslag in de precariobelasting ter zake van het hebben van spoorrails ten behoeve van een tramlijn, geëxploiteerd krachtens vergunning,

3.4 In HR 10 november 1937, NJ 1937, 180 overwoog de Hoge Raad

3.5 In HR 16 december 1942, NJ 1943, 61, waarin het ging om een over het jaar 1941 opgelegde aanslag in het precariorecht wegens het hebben van een leiding (houten koker) in openbare gemeentegrond, overwoog de Hoge Raad:

3.6 De zaak in het arrest HR 21 januari 1987, BNB 1987/104 betrof een geschil tussen de gemeente Schipluiden en de provincie Zuid-Holland over van de gemeente geheven provinciaal precariorecht ter zake van het hebben van leidingen in de grond van de provincie. De Hoge Raad oordeelde:

3.7 Van Leijenhorst annoteerde:

'Uit het (...) arrest van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat noch het verlenen van een ontheffing van een publiekrechtelijk verbod, noch het verlenen van een vergunning tot het hebben van voorwerpen een gedoogplicht voor de overheid in het leven roept. Ik acht dit een logische beslissing. Immers, zowel een ontheffing als een vergunning zijn slechts mogelijk als de overheid bevoegd is om het hebben van voorwerpen te verbieden. Een tegenovergestelde beslissing zou betekenen dat het gevolg (de ontheffing of vergunning) de oorzaak (de bevoegdheid tot verbieden) wegneemt, waardoor men in een vicieuze cirkel terecht komt.'(13)

3.9 'Voorbeelden van wettelijke gedoogplichten zijn de bepalingen uit de Belemmeringenwet verordeningen [voetnoot auteurs: Wet van 23 mei 1899, Stb. 129.] en de Belemmeringenwet privaatrecht. [voetnoot auteurs: Wet van 13 mei 1927, Stb. 159.] Een ander voorbeeld van een wettelijke gedoogplicht is de gedoogplicht op basis van de Telecommunicatiewet waardoor kabels van telecomnetwerken en kabeltelevisie niet in de heffing kunnen worden betrokken. Er is eerst sprake van een gedoogplicht, indien de kabels van een telecomaanbieder zijn en vallen onder het begrip kabel in de zin van de Telecommunicatiewet. [voetnoot auteurs: Zie Van Meurs, B., Telecomkabels en precariobelasting, WFR 2003, blz. 1291.]'(16)

c. Een eerste species: de Belemmeringenwet verordeningen

3.10 Van der Burg e.a.:

'Indien een beroep wordt gedaan op de Belemmeringenwet verordeningen dienen gemeenten het gebruik van de grond publiekrechtelijk toe te staan, hetgeen los staat van de privaatrechtelijke bevoegdheid om dit gebruik als eigenaar te verbieden. Hier gaat het dus om het doorbreken van publiekrechtelijke verboden, en niet om het afdwingen van privaatrechtelijke toestemming. Deze wet bepaalt dat, als ter uitvoering van openbare werken (waarvan het openbare belang respectievelijk algemeen nut door de wetgever is erkend, zoals hoogspanningsverbindingen) een werk of handeling nodig is in strijd met een verbodsbepaling uit een verordening, de gemeente verplicht is ontheffing van die bepaling te verlenen of een vergunning te verlenen. Een afgedwongen gedoogplicht op basis van deze wet zal in beginsel de bevoegdheid om precariobelasting te heffen daarom niet in de weg staan.'(17)

d. Een tweede species: de Belemmeringenwet Privaatrecht

3.12 Art. 1 van de Belemmeringenwet Privaatrecht(19) bepaalt:

3.14 Een beroep op de Belemmeringenwet Privaatrecht resulteert erin dat in sommige situaties een ieder - waaronder een gemeente of een waterschap - die enig recht heeft op onroerende zaken, verplicht is te gedogen dat inbreuk op dat recht wordt gemaakt. Hierbij gaat het, anders dan bij de Belemmeringenwet verordeningen, om het doorbreken van onder andere het eigendomsrecht. Als met succes een beroep wordt gedaan op de Belemmeringenwet Privaatrecht, en het hebben van voorwerpen daadwerkelijk is afgedwongen, worden gemeenten of waterschappen als eigenaar verplicht te gedogen dat voorwerpen zich onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bevinden. Deze omstandigheid belet dat precariobelasting wordt geheven.(20) Voor Van der Burg e.a. is het echter de vraag of onder deze omstandigheden de bevoegdheid om precariobelasting te heffen, is vervallen:

'Uitgaande van het belastingkarakter van de precariobelasting zal in beginsel de bevoegdheid blijven bestaan, immers de tegenprestatie van de gemeente is niet van belang. Slechts het hebben van voorwerpen, enz. is al voldoende om een belastbaar feit op te leveren (ongeacht een in te roepen gedoogplicht). Uitgaande van het retributieve karakter van de precariobelasting zou de bevoegdheid in die situatie zijn vervallen, want daar speelt de tegenprestatie wel een rol. [voetnoot auteurs: Zie een uitvoerige bijdrage hierover van Burg, M.P. van der, en Groenewegen, G., Precarioheffing en gedogen. Belemmeringenwetten en minnelijke regelingen nader bekeken, Belastingblad 1996, blz. 831-835.]'(21)

3.15 'Gemeenten hebben meestal een vrijstellingsbepaling voor dergelijke situaties in de belastingverordening opgenomen in de zin dat geen precario wordt geheven indien volgens wettelijke voorschriften dient te worden gedoogd.'(22)

e. Een derde species: de Telecommunicatiewet, enz.

3.16 'In dit kader is, zoals hiervoor reeds gememoreerd, hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet in die zin gewijzigd dat bepaalde kabels dienen te worden gedoogd. In de toelichting is aangegeven dat dit dient ter stimulering van de elektronische snelweg. [voetnoot auteurs: Stcrt. 1997, 171.] Er is in deze wet niet expliciet een verbod tot het heffen van precariobelasting opgenomen. Het verbod vloeit voort uit de gedoogplicht. Deze opvatting is reeds in 1937 door de Hoge Raad bevestigd [voetnoot auteurs: HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147.], [voetnoot auteurs: Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 309b.]. Bij amendement is getracht dergelijke bepalingen ook in de Elektriciteitswet 1998 op te nemen; dit is echter niet gelukt. [voetnoot auteurs: Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 29.] Indien via een Energieverordening een concessie is verleend, dient conform dat wettelijke voorschrift te worden gedoogd hetgeen de heffing van precario in de weg staat. [voetnoot auteurs: Hof 's-Gravenhage 13 juni 2001, nr. BK-97/2710(...), Belastingblad 2002, blz. 103 ('s-Gravenhage).]'(23)

3.17 De Tweede Kamer heeft in 2005 het kabinet opgeroepen de bestaande vrijstelling (gedoogplicht; zie 3.14) te verbreden en - bij de verkenning van het decentrale belastinggebied - ook de heffing van precariobelasting ter zake van ondergrondse infrastructuur van nutsbedrijven af te schaffen.(24) Bij brief van 10 juli 2007(25) heeft de staatssecretaris van Binnenlandse zaken de Tweede Kamer echter bericht niet te voelen voor de invoering van een nieuwe vrijstelling in de precariobelasting.

B Privaatrechtelijke overeenkomsten en andere rechtsfiguren

a. Privaatrechtelijke bevoegdheid om toestemming te verlenen

3.18 Het is (ook) denkbaar dat op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst of een andere rechtsfiguur toestemming wordt verkregen, al dan niet tegen betaling, voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

3.19 Om welke rechtsfiguren gaat het dan zoal en resulteren deze figuren erin dat de bevoegdheid om precariobelasting te heffen, is prijsgegeven? Verbeek betoogt in dit verband:

'Allereerst kan worden gedacht aan de bruikleenovereenkomst. (...). Bruikleen is een overeenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, aan de andere, de bruiklener, een zaak om niet in gebruik geeft met de verplichting de zaak, na een zekere tijd terug te geven (art. 7A:1777 BW). (...). Het sluiten van een bruikleenovereenkomst hoeft (...) niet mee te brengen dat de overheidsgrond wordt onttrokken aan de bestemming voor de openbare dienst - wat heffing van precariobelasting onmogelijk zou maken. Behalve een bruikleenovereenkomst kan ook een niet in de wet geregelde gebruiksovereenkomst de basis vormen voor de heffing van precariobelasting. Deze overeenkomst mag dan echter niet een verplichting voor de overheid meebrengen het gebruik door de gebruiker toe te staan. Ten slotte kan precariobelasting worden geheven, indien de overheid het gebruik van de grond feitelijk gedoogt, zonder daarvoor expliciete toestemming te hebben verleend. (Ook dan wordt namelijk het gebruik van de grond toegelaten zonder dat daartoe een verplichting bestaat.) Dit blijkt bijvoorbeeld uit HR 19 juni 1940. [voetnoot auteur: NJ 1940, 712.]'(26)

3.20 Van der Burg en Groenewegen:

'De publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke weg, kennen reeds naar hun aard verschillen. Gelet op de voorwaarde, dat [de gemeente of] het waterschap, om precario te heffen, moet kunnen verbieden, menen wij dat deze mogelijkheid voor [de gemeente of] het waterschap blijft bestaan wanneer een minnelijke regeling is getroffen met [de gemeente of] het waterschap. Een overeenkomst kan immers altijd worden opgezegd, en is naar haar aard minder sterk dan een op basis van een wet in formele zin gegeven gedoogbeschikking. Dat er in het ene geval sprake is van een 'gedoogplicht' en in het andere van privaatrechtelijke toestemming, geeft het verschil reeds aan.'(27)

3.21 Van der Burg c.a.:

'Een privaatrechtelijke plicht tot gedogen is in tegenstelling tot een wettelijke plicht tot gedogen, opzegbaar. Door een overeenkomst aan te gaan zijn eventuele rechtsgevolgen die uit een wettelijke plicht zouden kunnen voortvloeien, prijsgegeven. Een overeenkomst is naar zijn aard een andere rechtsfiguur dan een wettelijke plicht. Gelet op de voorwaarde dat gemeenten als eigenaar moeten kunnen verbieden, blijft precarioheffing in deze situatie mogelijk. [voetnoot auteurs: Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994, (...), Belastingblad 1995, blz. 3.] Daarbij dient rekening te worden gehouden met de concrete omstandigheden van het geval. Indien een privaatrechtelijke overeenkomst een duidelijke toezegging bevat dat belanghebbende publiekrechtelijk dan wel privaatrechtelijk niets anders verschuldigd zou zijn dan wat als zodanig in deze overeenkomst is genoemd, kan bij belanghebbende een gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat geen heffing van precariobelasting meer zal plaatsvinden. De gemeente kan hieraan gebonden zijn. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 1 juli 2005, nr. 2004/00646 (...), Belastingblad 2005, p. 871 (Zaanstad).] In een soortgelijk geval oordeelde Hof Amsterdam dat de gemeente op basis van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel geen precariobelasting meer kon heffen. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 28 oktober 2005, nr. 04/00907 (...), Belastingblad 2006, p. 300 (Zaanstad).'(28)

3.22 Verbeek betoogt - naar aanleiding van de onder 3.19 genoemde uitspraak van Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994 - dat

'een dergelijke (...) overeenkomst, mits zij niet de verplichting voor de ingebruikgever inhoudt om het gebruik toe te staan, inderdaad geen beletsel [vormt] voor de heffing van precariobelasting. Dit geldt echter zeker niet voor alle privaatrechtelijke verhoudingen, zoals ook duidelijk naar voren komt in de hierboven besproken jurisprudentie van de Hoge Raad. [Zie 3.2 e.v.; RN.]'(29)

3.23 'Als via privaatrechtelijke weg toestemming is verkregen tot het gebruikmaken van grond en de gebruiker beroept zich niet op bovengenoemde Belemmering-wetten [zie 3.9 en 3.10 e.v.; RN], kan volgens de belastingrechter geen sprake zijn van een gedoogplicht. De eigenaar, in casu een waterschap, kan volgens Hof 's-Gravenhage derhalve wel precario heffen. [voetnoot auteurs: Hof 's-Gravenhage, 11 februari 1997, nr. 92/1227, Lokale Belastingen 1997, 19.] Hof Leeuwarden heeft daarentegen overwogen dat naar aanleiding van een ontheffing als gevolg van minnelijk overleg, dit de heffing van precariobelasting in de weg staat. Indien belanghebbende een beroep op de Belemmeringenwet verordeningen zou hebben gedaan, dan zou voor het waterschap een gedoogplicht zijn ontstaan. De aanslag diende te worden vernietigd. [voetnoot auteurs: Hof Leeuwarden 15 september 2000, nr. 753/98(...), Belastingblad 2001, blz. 321 (Waterschap Eemszijlvest).]'(30)

b. Publiekrechtelijke bevoegdheid om vergunning te verlenen

3.24 In de zaak HR 16 juni 1965, BNB 1965/218 besliste de Hoge Raad dat precariorecht was verschuldigd, ook al werd van de verleende vergunning geen gebruik gemaakt. De Hoge Raad oordeelde:

3.25 'Ook het hebben van een vergunning voor het hebben van voorwerpen enz. beperkt gemeenten niet in de bevoegdheid om precariobelasting te heffen. [voetnoot auteurs: HR 5 mei 1937, NJ 1937, 535] Immers, de vergunning kan worden ingetrokken.'(31)

3.26 In HR 13 augustus 2004, BNB 2004/368 ging het om aanslagen in de precariorechten c.q. precariobelasting ter zake van hebben van leidingen en kabels in voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, hoewel aan belanghebbende vergunning was verleend voor de levering van elektriciteit respectievelijk de uitoefening van het gasbedrijf in de gemeente. Op het beroep in cassatie van het college van burgemeesters en wethouders overwoog de Hoge Raad:

c. Samenloop recognitie-precario

3.27 In voorkomende gevallen wordt bij de vergunningverlening - al dan niet in de vorm van een ontheffing - eveneens privaatrechtelijke toestemming verleend tot het gebruikmaken van voor de openbare dienst bestemde (waterschaps)grond, zulks onder de voorwaarde dat ter erkenning van het zakelijk recht (van het waterschap) een recognitie wordt betaald.

3.29 'Zo men de precariorechten met een andere rechtsfiguur wil vergelijken komt daarvoor de recognitie het meest in aanmerking. De recognitie is een betaling waardoor iemand het recht van de eigenaar op een zaak erkent (vergelijk art. 2019 Burgerlijk Wetboek). De precariorechten onderscheiden zich van de recognitie doordat zij een fiscaal karakter hebben; niet de erkenning van een anders recht, doch het aftappen van koopkracht van particuliere huishoudens door de overheid is het wezen van de precariorechten.'(33)

3.30 Het is - voor een van de onderhavige zaken - van belang te weten of naast recognities tevens precariobelasting kan worden geheven. Daaromtrent betogen Van der Burg en Groenewegen:

'Recognities zijn jaarlijkse betalingen aan het waterschap, waarmee het eigendom van het waterschap wordt erkend. Dit voorkomt dat de eigendom van de grond door verjaring overgaat op degene die de voorwerpen enz. heeft. Precario is een gunst, te weten: het toestaan van het hebben van voorwerpen enz. Recognities hebben een andere rechtsgrond dan precario. Indien recognities zijn overeengekomen, staat dit het heffen van precario niet in de weg.'(34)

3.31 In deze zin ook Hof 's-Gravenhage:

3.32 'Het gebruik van de term 'recognitie' duidt erop dat de betalingen door belanghebbende moeten worden gezien als een erkenning van het eigendomsrecht van de gemeente op de onder de galerij gelegen grond. Uit de aard van deze betalingen vloeit voort dat zij niet mede wordt gedaan voor het hebben van voorwerpen op die grond zoals de in geding zijnde steigers. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 6 maart 2002, nr. 01/00964 (...), Belastingblad 2002, blz. 656 (Amsterdam).]'(36)

3.33 In de zojuist genoemde uitspraak oordeelde Hof Amsterdam:

4. Beschouwing

4.1 Nadat de bevoegdheid om precariorecht te heffen in 1929 is verankerd in de Gemeentewet, stelt de Hoge Raad sinds 1936 - onder andere - als voorwaarde voor de heffing van precario dat de desbetreffende overheid het gebruik van de grond voor het hebben van voorwerpen (i) veroorlooft of (ii) toestaat (zie de onderdelen 3.1 e.v., in het bijzonder 3.8).

4.2 Hoewel de heffing in 1995 is getransformeerd van een recht tot een belasting, is de eis dat de overheid het gebruik 'veroorlooft of toestaat' blijven gelden (zie o.a. onderdeel 3.8).

4.3 Deze - uit de Romeinse rechtsleer voortspruitende (zie 2.3) - voorwaarde (eis) moet aldus worden verstaan dat heffing van precario alleen mogelijk is indien de rechtsverhouding met de gebruiker voor de overheid als eigenaar niet de verplichting inhoudt het gebruik toe te staan.

4.4 Indien het hebben van voorwerpen, enz., ingevolge een wettelijk voorschrift door de overheid moet worden gedoogd, en derhalve een afdwingbare gedoogplicht ontstaat, zoals op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht, indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze wet is voldaan (zie 3.6, 3.9 en 3.11 e.v.), of de Telecommunicatiewet (zie de onderdelen 3.8, 3.9 en 3.16), kan niet worden gesproken van een veroorloven of toelaten in vorenbedoelde zin. De Elektriciteitswet 1998 (zie de zaken met de nrs. 42 475, 43 195 en 43 280) bevat - anders dan de Telecommunicatiewet - echter noch een expliciet verbod tot heffing van precariobelasting noch een vrijstelling (gedoogplicht); zie 3.16 en 3.17). Indien evenwel via een energieverordening een concessie is verleend, ontstaat weer wel een verplichting te gedogen (en een corresponderende gerechtigdheid tot gebruik), hetgeen heffing van precario uitsluit (zie de onderdelen 3.2 en 3.16).

4.5 Een - de heffing van precariobelasting belemmerende - gedoogplicht bestaat ook als de overheid naar burgerlijke wetgeving verplicht is het gebruik te gedogen (bijvoorbeeld als sprake is van een erfdienstbaarheid), of anders geformuleerd: de overheid rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst (zie de onderdelen 3.4 e.v. en 3.8).

4.6 Een gedoogplicht ontstaat niet door het verlenen van een ontheffing van een publiekrechtelijk verbod (zie 3.5), noch door het verlenen van een vergunning tot het hebben van voorwerpen, enz. (3.6, 3.24, 3.25 en 3.26).

4.7 Heffing van precario is eveneens mogelijk als het gebruik van de overheidsgrond berust op een privaatrechtelijke overeenkomst - van precarium -, dat wil zeggen dat de overheid als eigenaar de voorwerpen op verzoek duldt zonder daartoe verplicht te zijn, dan wel de overheid het gebruik feitelijk gedoogt, zonder daartoe expliciete toestemming te hebben verleend (zie 3.19).

4.8 Een betaling die louter strekt tot erkenning van het eigendomsrecht van de overheid (een recognitie; zie de zaak met nr. 43 195), staat niet eraan in de weg dat daarnaast ter zake van het toestaan of veroorloven van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de betreffende grond precariobelasting wordt geheven (3.27 e.v.).