Parket bij de Hoge Raad, 16-06-2009, BH2678, 01858/07

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 3 april 2007 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Mr. F.G.L van Ardenne en mr. M.L. Groeneveld, beiden advocaat te Rotterdam, hebben het beroep schriftelijk tegengesproken.

3. Het hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:

'5. Weergave van de feiten en omstandigheden

De onderhavige zaak kenmerkt zich - voor zover thans van belang - door de volgende feiten en omstandigheden.

A. Op 10 juni 2005 wordt een telefoontap aangesloten op het gsm-nummer 06-[001], welk nummer in gebruik is bij de verdachte en zijn broer [betrokkene 1]. Uit gesprekken door en met de verdachte en/of [betrokkene 1] ontstaat het vermoeden van betrokkenheid van beiden bij de handel in verdovende middelen. In het tapdossier bevinden zich honderden gesprekken.

B. Op 21 juni 2005 wordt met toestemming van de officier van justitie door de hulpofficier van justitie een machtiging afgegeven om op 21 juni 2005 zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning zich bevindend in perceel [a-straat 1] te [plaats], teneinde aldaar de verdachte buiten heterdaad aan te houden.

C. Op 21 juni 2005 wordt een doorzoeking gedaan in de genoemde woning, welk pand - blijkens persoonsgegevens ontleend aan de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam - wordt bewoond door [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1977, [verdachte], geboren [geboortedatum] 1982, [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1985 alsmede hun moeder. In de woning worden, onder meer, verdovende middelen, geldbedragen en een vuurwapen aangetroffen en in beslaggenomen. De verdachte is ten tijde van doorzoeking niet aanwezig.

D. Op 22 juni 2005 te 12:12 uur wordt een uitgaand tapgesprek op voormeld nummer, op het moment dat het wordt gevoerd, beluisterd door de politie. De verdachte belt met advocatenkantoor [A] en heeft [betrokkene 3] zelf aan de lijn. Het gesprek houdt in:

E. Degene die de tap beluistert, meldt de aanstaande ontmoeting aan de teamleider in het onderzoek jegens de verdachte; de teamleider beluistert het gesprek eveneens en beslist dat tot arrestatie kan worden overgaan.

F. Op 22 juni 2005 te 13.31 uur volgt een tweede tapgesprek tussen de verdachte en [betrokkene 3], waarin de verdachte aangeeft onderweg te zijn en er over een kleine tien minuutjes te zijn. Dit gesprek is gelet op het tijdstip van aanhouding van de verdachte (13:45 uur) kennelijk niet gebruikt voor de aanhouding van de verdachte. Waar in het navolgende wordt gesproken over het (litigieuze) (tap)gesprek, wordt gedoeld op het eerstgenoemde tapgesprek van 12:12 uur.

G. Voordat de verdachte het kantoor van [betrokkene 3] kan binnengaan, wordt hij om 13:45 uur aangehouden en overgebracht naar het politiebureau voor verhoor. De verdachte legt bekennende verklaringen af.

6. Handelwijze van politie en justitie met betrekking tot de getapte telefoongesprekken

Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de getuigenverhoren van de betrokken verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], komt met betrekking tot de handelwijze van politie en justitie het volgende naar voren.

A. Het tapgesprek wordt 'live' beluisterd door verbalisant [verbalisant 1], destijds stagiaire bij de politie Rotterdam-Rijnmond. Zij brengt brigadier van politie en zaakscoördinator [verbalisant 3] na het beluisteren van het gesprek terstond op de hoogte van het feit dat bekend is geworden waar de voortvluchtige verdachte zich zal bevinden, nu de verdachte in het gesprek een afspraak heeft gemaakt ten kantore van de advocaat [betrokkene 3]. [Verbalisant 1] werkt het gesprek vervolgens uit.

B. [Verbalisant 3] beluistert het tapgesprek nadat [verbalisant 1] daarvan bij hem melding heeft gemaakt. Naar eigen zeggen is de inhoud en de strekking van het gesprek de bevestiging van zijn verdenking dat de persoon van wie de telefoon wordt getapt, inderdaad de voortvluchtige verdachte is, in wiens woning bij een doorzoeking drugs, geld en een wapen waren gevonden. Omdat de tijd dringt en hij van oordeel is dat het gesprek geen zaaksinhoudelijke elementen bevat, besluit [verbalisant 3] vervolgens - zonder zijn leidinggevende [betrokkene 4] en de zaaks- en piketofficier van justitie vooraf op de hoogte te stellen van de inhoud van het gesprek (dat laatste heeft hij overigens wel geprobeerd) - uit te rukken met het doel de verdachte aan te houden. Na de aanhouding stelt [verbalisant 3] [betrokkene 4] en de officier van justitie alsnog op de hoogte van het gesprek en de aanhouding. De officier van justitie deelt hem, naar eigen zeggen, mee 'dat zij zelf niet anders zou hebben besloten'.

C. In de processen-verbaal van aanhouding en voorgeleiding, beide d.d. 22 juni 2005, wordt overde inhoud van het tapgesprek, dat de directe aanleiding tot de aanhouding van verdachte vormde, niets vermeld.

D. Eerst in het - op verzoek van [betrokkene 3] opgemaakte - aanvullende proces-verbaal d.d. 5 juli 2005 maken [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van het tapgesprek melding. Tevens vermelden zij daarin dat de inhoud van dat gesprek richtinggevend is geweest voor de aanhouding van de verdachte.

E. De inhoud van het eerste tapgesprek wordt niet vernietigd, omdat [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van mening zijn dat de verdachte door de aard van het gesprek niet in zijn belang wordt geschaad. Met betrekking tot het tweede tapgesprek wordt niet vermeld waarom het niet is vernietigd.

F. De beide tapgesprekken zijn uitgewerkt en als bijlage bij het onder D genoemde proces-verbaal gevoegd.

7. Standpunt van het openbaar ministerie in hoger beroep

8. Standpunt van de verdediging in hoger beroep

De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof het vonnis van de rechtbank zou moeten bekrachtigen. Het standpunt van de verdediging, dat nader is weergegeven in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities, laat zich als volgt samenvatten:

9. Toepasselijke wet- en regelgeving

A. Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt - voor zover relevant -:

'Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (...)'

C. In onderdeel A van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie), die nader invulling aan het Besluit geeft, wordt - voor zover relevant - bepaald;

10. Beoordeling van de zaak

Het hof overweegt dat aan het in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht als uitgangpunt ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt - ook voor de strafrechter - geheim blijft. Alle informatie die aan de verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. Bovendien mag geen onderscheid worden gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke informatie: alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is meegedeeld, heeft te gelden als hem toevertrouwd.

Naar 's hofs oordeel mocht het litigieuze gesprek, in tegenstelling tot hetgeen door de verdediging is gesteld, gelet op artikel 4, eerste lid, van het Besluit, worden opgenomen, beluisterd en in het gespreksregistratiesysteem van de politie worden verwerkt, nu zulks immers in het algemeen noodzakelijk kan worden geacht voor de beoordeling of er sprake is van een gesprek met een verschoningsgerechtigde. Het hof overweegt daartoe het navolgende.

Ingevolge artikel 126m jo 1261 van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie - na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris - bevoegd te bevelen dat door een opsporingsambtenaar telecommunicatie wordt opgenomen met een technisch hulpmiddel. Als de officier van justitie het bevel tot het tappen en beluisteren van telefoongesprekken heeft gegeven, is tevoren niet bekend wie de gesprekspartner zal zijn die contact legt via het getapte nummer of die via die aansluiting wordt benaderd. Dit houdt in dat onder de afgeluisterde gesprekken zich ook een gesprek kan aandienen met een geheimhouder zoals is bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld een advocaat. Door toepassing van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering moet evenwel voorkomen worden dat via een telefoontap gegevens in het dossier belanden van dien aard dat de geheimhouder, daarover als getuige ondervraagd, zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering.

Het voorgaande brengt in de onderhavige zaak mee dat het afluisteren van de telefoongesprekken waaraan wordt deelgenomen door de verdachte door de wet in beginsel wordt toegestaan, ook indien de verdachte contact heeft met een persoon aan wie uit hoofde van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering een verschoningsrecht toekomt, nu artikel 1261 van het Wetboek van Strafvordering te dien aanzien geen uitzonderingsbepaling bevat. De reden hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat genoemd recht de gerechtigde slechts toekomt met betrekking tot datgene waarvan de wetenschap aan hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd en niet van tevoren vaststaat dat al hetgeen via de telefoonaansluiting zal worden gezegd onder die categorie valt. Het afluisteren van een zodanig telefoongesprek kan uiteraard meebrengen dat vertrouwelijke gesprekken worden opgevangen, maar dat heeft naar het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet tot gevolg dat een telefoongesprek tussen een verdachte en een 'geheimhouder' nimmer mag worden beluisterd.

Het is evenwel een zwaarwegend belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een 'geheimhouder' in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals in casu, een advocaat te raadplegen. De waarborg voor degenen die zich in vertrouwen tot de 'geheimhouder' als zodanig willen wenden is hierin gelegen dat de opgevangen gesprekken worden beluisterd voor zover nodig is om vast te stellen of zij vertrouwelijk van aard zijn en dat, wanneer het vertrouwelijke karakter is vastgesteld, ingevolge artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, de processen-verbaal die betrekking hebben op die gesprekken worden vernietigd, teneinde te voorkomen dat zij in het (straf)dossier tegen de/een verdachte terechtkomen.

Het hof is van oordeel dat de inhoud van het uitgewerkte en in het dossier gevoegde tapgesprek van 22 juni 2005 te 12:12 uur tussen de verdachte en [betrokkene 3] behoudens de aanhef - gelet op de context en de aard van het besprokene - is te brengen onder het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Als uitgangspunt heeft naar 's hofs oordeel immers te gelden dat een raadsman zich, zo hij daartoe termen aanwezig oordeelt, ook zou moeten kunnen verschonen van het antwoord op de vragen of de verdachte hem heeft bezocht of gaat bezoeken en zo ja, wanneer, waar en op welk tijdstip.

De verdachte had er onder de gegeven omstandigheden - hij was voortvluchtig en bij een doorzoeking in het pand waarin hij met anderen woonde, waren drugs, geld en een wapen gevonden - al zonder meer belang bij dat niet bekend zou worden dat hij de hulp en bijstand van een strafadvocaat inriep. Onder meer die gegevens hebben immers - blijkens diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep - het vermoeden van [verbalisant 3] dat de persoon van wie de telefoon werd getapt inderdaad de voortvluchtige persoon was in wiens woning drugs, geld en een wapen waren gevonden, bevestigd.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet kan worden volgehouden - zoals door de advocaat-generaal primair betoogd - dat het deel van het tapgesprek dat 'slechts' (aanhalingstekens hof) betrekking had op het maken van een afspraak tussen de verdachte en zijn raadsman [betrokkene 3], niet onder de werking van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering viel. Een en ander brengt naar 's hofs oordeel mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap omtrent de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het hiervoor aangeduide litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden, zoals zeer ernstige inbreuken op de rechtsorde, waaronder de verdenking van zeer ernstige strafbare feiten en/of de ernstige vrees voor de veiligheid van personen dan wel misdrijven met terroristisch oogmerk, zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen, gerechtvaardigd kunnen zijn. [Verbalisant 3] heeft naar 's hofs oordeel, nadat [verbalisant 1] hem op de hoogte had gesteld van de inhoud van het tapgesprek, ten onrechte niet (conform artikel 4, eerste lid, van het Besluit) onverwijld (want pas na de aanhouding van verdachte) de officier van justitie in kennis gesteld van het feit dat het getapte gesprek een gesprek met een advocaat betrof. Immers, hij heeft in strijd met de Instructie zelf de conclusie getrokken dat de verdachte door de aard van het eerste tapgesprek niet in zijn belang werd geschaad. Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is - niettegenstaande de verklaring van [verbalisant 3] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij na de aanhouding van de verdachte telefonisch contact met de officier van justitie heeft opgenomen - niet komen vast te staan dat de inhoud van de verwerkte gesprekken op enig moment schriftelijk door de politie aan de officier van justitie ter kennis is gebracht, noch dat zijzelf de politie heeft verzocht haar in staat te stellen kennis te nemen van de uitwerking van de gesprekken, zodat het hof het ervoor houdt dat zulks niet is gebeurd. De officier van justitie had, in het geval zulks wel zou zijn gebeurd, alsnog kunnen - en moeten - besluiten dat de litigieuze gesprekken dienden te worden vernietigd.

Het hof is van oordeel dat, nu het litigieuze tapgesprek volledig onder het verschoningsrecht viel, (de uitwerking van) dat gesprek ten onrechte niet is vernietigd, doch aan het dossier is toegevoegd.

Alles overziend is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden alsmede de meergenoemde, met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende, bepalingen die zijn vermeld in het Besluit. Ten overvloede merkt het hof op dat het openbaar ministerie voorts de bepalingen vermeld in zijn (interne) Instructie niet heeft nageleefd. Eerstgenoemde vormverzuimen kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden hersteld.

Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen te verbinden rechtsgevolgen overweegt het hof het navolgende.

De verzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidende onderzoek. Dat brengt mee dat voor een sanctie voor deze verzuimen moet worden teruggegrepen op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof stelt voorop dat slechts sprake kan zijn van een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort werd gedaan.

Het hof is wel van oordeel dat in het onderhavige geval de door de verdachte in het litigieuze tapgesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij één van de op voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen. Daaraan doet niet af dat de verdachte het ten laste gelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft bekend, nu naar 's hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen.

Het hof komt - alles overwegende - tot de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat - indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort wordt gedaan. Daarom zal het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte.

Het verweer van de verdediging, zoals hierboven onder 8 F opgenomen, alsmede haar verzoek kennis te nemen van de index van alle in deze zaak gevoerde tapgesprekken alsmede de 'optical disk', behoeven daarmee naar 's hofs oordeel geen bespreking meer. Ook het gevoerde verweer, inhoudende dat door de handelwijze van politie en justitie inbreuk is gemaakt op het bepaalde in de artikelen 6, derde lid, onder c, en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, kan naar 's hofs oordeel daarom onbesproken blijven.'

4.1 Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het bewuste telefoongesprek is te brengen onder 126aa, tweede lid, Sv.

4.5 Het middel bestrijdt verder in de eerste plaats dat de hiervoor onder 4.2 sub a genoemde mededeling relevant is, omdat niet is in te zien welk belang door de openbaarmaking van die mededeling in het licht van het al bekende resultaat van de doorzoeking van verdachtes woning zou kunnen zijn geschaad. Dat is echter het punt niet. Wat is besproken behoeft niet per se de facto een geheim te zijn voor politie en justitie. Bovendien, wat moet onder "reeds bekend zijn" worden verstaan. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat gesteld wordt dat iets al aan de politie bekend is uit CIE-informatie. Dan zou echter zonder twijfel een gesprek van de verdachte met zijn advocaat met allerlei gegevens over de onderlinge verhouding tussen verdachte en zijn kompanen, die ervan worden verdacht lid te zijn van een criminele organisatie, onder het verschoningsrecht vallen en zou het proces-verbaal waarin bedoeld gesprek is weergegeven, niet aan het dossier mogen worden toegevoegd. Het gaat erom of bedoelde mededeling beschouwd kan worden als een mededeling die aan de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd.(5) De bevestigende beantwoording van die vraag door het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(6)

4.6 Dan de tweede hiervoor onder 4.2 vermelde opmerking. Daaruit kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de verdachte van de advocaat advies wilde en dus een relatie als cliënt met deze wenste aan te gaan en verder dat een afspraak is gemaakt voor een bespreking. De eerste vraag is of het enkele gegeven van het bestaan van de relatie met de hulpverlener onder het verschoningsrecht valt. In het algemeen zal, naar uit de rechtspraak volgt, het "toevertrouwen" ruim moeten worden uitgelegd. Ook wat de hulpverlener zelf heeft onderzocht of op basis van de aanvankelijke hulpvraag op grond van een verder strekkend onderzoek heeft vastgesteld, valt eronder. Verburg schrijft in die context dat het niet alleen gaat om wat de hulpzoekende heeft toevertrouwd, maar ook om het feit dat hij zich aan de hulpverlener heeft toevertrouwd.(7)

4.7 In ieder geval kan niet worden gesteld dat het enkele feit van de hulpverlening nooit relevant is in die zin dat onthulling daarvan nimmer schade toebrengt aan het hulpverleningsbelang. Een voor de hand liggend voorbeeld is het geval waarin de politie aan het ziekenhuis vraagt of iemand en zo ja wie met een schotwond op de EHBO is binnengebracht. Er kan geen twijfel over bestaan dat de medische hulpverlener hier een beroep toekomt op zijn verschoningsrecht. De Hoge Raad heeft verder in zijn arrest van 29 juni 2006 NJ 2006,273 de opvatting van de Rechtbank gesauveerd die daarop neerkwam dat het gegeven dat een persoon opgenomen is geweest in een centrum voor jeugdpsychiatrie, in beginsel onder het verschoningsrecht valt.

4.8 Vranken heeft in zijn preadvies voor de NJV 1986 geschreven dat in het algemeen niet onder het object van het verschoningsrecht begrepen is de naam van de cliënt en het feit dat er contact is geweest tussen cliënt en beroepsbeoefenaar.(8) Toetssteen is zijns inziens of de vertrouwelijkheid ook deze aspecten bevat, wat bijvoorbeeld wel het geval is wanneer een kraker die anoniem wenst te blijven, zich tot een raadsman wendt. Toepassing van dit criterium verklaart waarom in de hiervoor onder 4.7 genoemde voorbeelden het verschoningsrecht een rol speelt. Zou de chirurg in het eerste voorbeeld de gegevens verschaffen en de betrokkene daardoor worden gearresteerd, dan zou een zodanige gang van zaken afbreuk kunnen doen aan het algemene hulpverleningsbelang. Voor wat betreft het tweede voorbeeld kan openbaring van een gevoelig gegeven als het verblijf in een psychiatrisch centrum eenzelfde invloed hebben.

4.10 Vertaald naar deze zaak: er is - ervan uitgaande dat het telefoongesprek, ook voor wat betreft de gemaakte afspraak, vertrouwelijke gegevens bevat - sprake van een verzuim doordat het proces-verbaal, houdende het telefoongesprek, niet is vernietigd doch zich bij de stukken bevindt. Dat verzuim is op zichzelf niet herstelbaar, alleen al omdat de termijn voor een "onverwijlde vernietiging" verstreken is. Maar de consequentie behoort, gelet op het voorgaande, mijns inziens te zijn dat het proces-verbaal niet voor het bewijs mag worden gebruikt, ook niet in die zin dat met behulp daarvan, doordat het de verdachte wordt voorgehouden, nadere verklaringen worden verkregen. Hoe de inhoud van het litigieuze proces-verbaal voor het bewijs gebruikt zou kunnen worden kan ik me trouwens niet voorstellen.

4.11 Maar betekent het voorgaande ook dat de politie geen gebruik zou mogen maken van de verkregen wetenschap dat de verdachte, wiens opsporing en aanhouding was gelast, op een bepaald moment op een bepaalde plaats te verwachten is? En als dat zo is, kan de omstandigheid dat niettemin gebruik is gemaakt van die wetenschap invloed hebben op de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de strafvervolging (het thema van het tweede middel). Ik zou me nog eerder kunnen voorstellen dat aan een en ander consequenties worden verbonden voor wat betreft de (voortgezette) vrijheidsbeneming van de verdachte. Ik zie niet in wat de aanhouding sec te maken heeft met de bewijsvoering, respectievelijk de vraag of sprake is van een eerlijk proces. En om dat laatste gaat het wanneer in het verband van art. 359a Sv de ontvankelijkheid van de officier van justitie in het geding is.

4.12 Het Hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap over de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden; slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de vrees voor een misdrijf met een terroristisch oogmerk zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen volgens het Hof gerechtvaardigd kunnen zijn. Hoe het Hof tot dat uitgangspunt is gekomen wordt niet duidelijk gemaakt. Natuurlijk heeft een voortvluchtige verdachte er belang bij dat zijn verblijfplaats onbekend blijft, maar de vraag is of dat een rechtens te respecteren belang is. Vermoedelijk is het Hof van oordeel dat door de beschreven gang van zaken onaanvaardbare schade wordt toegebracht aan het algemene hulpverleningsbelang, zodat de politie zich in de gegeven omstandigheden moet onthouden van wat tot haar taak behoort, te weten het zo spoedig mogelijk aanhouden van voortvluchtige verdachten. Ik teken daarbij nu al het volgende aan. In de eerste plaats doet de aanhouding de aanspraak op bijstand en geheimhouding van het in dat verband besprokene niet teniet, zij het dat de bespreking niet op het afgesproken tijdstip op het kantoor van de advocaat kan plaatsvinden, zodat moet worden toegegeven dat de realisering van die aanspraak van verdachte in ieder geval enig uitstel zal ondervinden. Verder bestaan er andere mogelijkheden om met de advocaat in contact te komen dan via de eigen telefoon, al moet worden toegegeven dat dit wel de gemakkelijkste manier is. Daar staat tegenover dat een voortvluchtige verdachte zich wel vaker genoodzaakt zal zien de gemakkelijkste weg te vermijden: zo verdient het ook geen aanbeveling om in de eigen woning te overnachten.

4.14 Maar ook als men over het voorgaande anders denkt, rijst de vraag of de vastgestelde gang van zaken tot de niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de strafvervolging behoort te leiden. Die kwestie stelt het tweede middel aan de orde.

4.15 Voor de goede orde wijs ik er nog op dat door het optreden van de politie de verdachte feitelijk niet het door hem gewenste advies heeft kunnen inwinnen voordat hij door de politie is gehoord. Gelet op EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02 (Salduz vs Turkije), zal dat, wat er verder van dat arrest zij, in een geval als dit ertoe leiden dat de bij de politie afgelegde bekennende verklaring, zonder dat het gewenste voorafgaande contact met de raadsman heeft plaatsgevonden, niet tot het bewijs mag worden gebruikt.(11) Ook vanuit dit gezichtspunt dient bewijsuitsluiting zich dus aan en ligt niet-ontvankelijkverklaring niet voor de hand.

5.1 Het tweede middel, voorgesteld voor het geval het eerste cassatiemiddel niet slaagt, klaagt dat 's Hofs beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van verdachte berust op een onjuiste toepassing van art. 359a Sv, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

5.4 Het Hof is ervan uitgegaan dat de beide onder 4.2 genoemde mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Het heeft vastgesteld dat niet doelbewust aan verdachtes recht op een eerlijk proces is tekortgedaan. Het is echter wel tot het oordeel gekomen dat "in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat - indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort wordt gedaan".

5.5 In feite heeft het Hof dit oordeel uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat de door verdachte in het litigieuze telefoongesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij een van de op de voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen en dat daaraan niet afdoet dat de verdachte het tenlastegelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft erkend, nu naar 's Hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen.

5.7 Het tweede middel is terecht voorgesteld.