Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2009, BH3097, 08/02525

CONCLUSIE inzake:

Het gaat in deze zaak om afwijzing van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat de schuldenaar ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest (art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (nieuw)).

1. Feiten en procesverloop

1.1 Nadat op 8 oktober 2007 bij de rechtbank Roermond een verzoekschrift was ingediend houdende de aanvraag van het faillissement van verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], heeft de griffier aan [verzoeker] de in art. 3 lid 1 Fw bedoelde kennisgeving gedaan, waarna [verzoeker] zelf op 22 oktober 2007 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank heeft ingediend (1).

1.2 De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] bij vonnis van 25 maart 2008 afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat [verzoeker] gedurende de vijf weken die hij in augustus/september 2007 in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht naar aanleiding van een door zijn echtgenote (hierna: [betrokkene 1]) tegen hem gedane aangifte van mishandeling, onvoldoende maatregelen heeft genomen om de teloorgang van het bedrijf (een konijnenfokkerij) dat hij in maatschapsvorm met [betrokkene 1] dreef, te voorkomen. [Betrokkene 1] heeft na de aangifte aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) laten weten dat zij voornemens was de bedrijfsactiviteiten en de samenwerking met [verzoeker] te beëindigen, op grond waarvan de bank, mede gelet op de negatieve bedrijfsresultaten, het verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en zich het recht heeft voorbehouden om over te gaan tot uitwinning van haar zekerheden (2). Verzoeker heeft er, aldus de rechtbank, rekening mee moeten houden dat [betrokkene 1] de onderneming naar haar inzichten zou voortzetten en dat zij - vanwege hetgeen aan haar strafrechtelijke aangifte is voorafgegaan - niet van zins was om uit eigen beweging [verzoeker] bij haar wijze van voortzetting van de onderneming te betrekken. Nu niet is gebleken dat [verzoeker] tijdens zijn detentie maatregelen heeft genomen teneinde de onderneming tijdens zijn afwezigheid op de door hem gewenste wijze te doen runnen, dient het er naar het oordeel van de rechtbank voor te worden gehouden dat de actuele deplorabele financiële situatie van [verzoeker]' onderneming het gevolg is van zijn stilzitten tijdens zijn detentie.

1.3 [Verzoeker] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. Ten betoge dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald laten van zijn schulden, heeft hij in zijn beroepschrift onder meer aangevoerd dat hij niet is gekend in het voornemen van [betrokkene 1] om de samenwerking te beëindigen en de bank daarover te informeren, dat hij voorts tijdens zijn detentie wel degelijk heeft geprobeerd zijn bedrijf draaiende te houden en dat ook [betrokkene 1] daartoe als vennoot een eigen verantwoordelijkheid had (3). Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 26 mei 2008 is hieraan namens [verzoeker] nog toegevoegd dat er naar zijn oordeel geen causaal verband bestaat tussen zijn detentie en de teloorgang van het bedrijf. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt voorts dat er in het kader van de strafzaak aan [verzoeker] een taakstraf is opgelegd van 240 uur; dat de voorzitter heeft gevraagd naar de visie van [verzoeker] op de uitspraak van de Hoge Raad dat de goede trouw niet alleen een financiële maatstaf is maar een algehele gedragsmaatstaf, gezien het feit dat na de ernstige mishandeling van zijn medevennoot de samenwerking feitelijk is beëindigd; dat de advocaat van [verzoeker] hierop heeft gereageerd met de stelling dat een voorval dat heeft plaatsgevonden binnen de relatie tussen echtelieden niet automatisch het gevolg heeft dat het zakelijke verband hiermee is beëindigd; dat de voorzitter nog heeft opgemerkt dat het een forse mishandeling moet zijn geweest en dat daar consequenties aan verbonden zijn, waarop de advocaat van [verzoeker] nog heeft geantwoord dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er niet tijdig maatregelen zijn getroffen om het faillissement te voorkomen.

1.4 Bij arrest van 4 juni 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.4.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door de schuldeisers juist te frustreren.

4.4.2. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [verzoeker] bij vonnis van de strafkamer van de rechtbank Roermond d.d. 23 mei 2008, wegens mishandeling en bedreiging van zijn echtgenote, gepleegd in augustus 2007, is veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf van 240 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 322 dagen.

4.4.3. Door het opzettelijk plegen van genoemde strafbare feiten heeft [verzoeker] een situatie in het leven geroepen waarbij allerminst kon worden uitgesloten dat de samenwerking tussen [verzoeker] en zijn echtgenote als maten in de maatschap abrupt een einde zou vinden, welke beëindiging zich enkele weken later ook heeft gerealiseerd. Het gevolg van deze beëindiging is onder meer geweest dat de bank het aan de maatschap verleende krediet ad € 500.000,- heeft opgezegd en voornoemd kredietbedrag heeft opgeëist.

4.4.4. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van schulden te goeder trouw is geweest. Daaraan kan niet afdoen dat hij ten tijde van de voorlopige hechtenis van vijf weken zelf nog heeft getracht het voortbestaan van het bedrijf veilig te stellen.

4.4.5. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met verbetering van gronden, omdat het hof bij de hantering van de in r.o. 4.4.1. bedoelde gedragsmaatstaf doorslaggevende betekenis toekent aan de door [verzoeker] jegens zijn echtgenote, met wie hij de onderneming dreef, gepleegde strafbare feiten en de voorzienbare gevolgen daarvan, en niet zozeer aan de handelwijze van [verzoeker] in de periode van diens voorlopige hechtenis."

1.5 [Verzoeker] is tijdig (4) van het arrest van het hof in cassatie gekomen met twee middelen van cassatie.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Met het eerste cassatiemiddel klaagt [verzoeker] dat het hof een onjuiste wettelijke grondslag aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd, althans dat de motivering van de beslissing niet begrijpelijk is, nu de door het hof genoemde toetsingsmaatstaf niet is opgenomen in het door het hof genoemde art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw, maar in art. 288 lid 2 sub b Fw. Het noemen van een onjuiste wettelijke grondslag is van belang, aldus het middel, nu lid 1 van art. 288 Fw imperatieve afwijzingsgronden bevat, en lid 2 facultatieve afwijzingsgronden. Indien het hof van imperatieve afwijzingsgronden is uitgegaan, dan heeft het, aldus het middel, een te strikte maatstaf aangelegd.

In het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, NJ 2008, 522 is overwogen dat op de gronden, vermeld in de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.4 tot en met 2.9 (6), moet worden aangenomen dat de nieuwe bepaling van art. 288 Fw onmiddellijke werking heeft. Zoals A-G Verkade opmerkt, betekent dit dat vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht - derhalve vanaf 1 januari 2008 - de nieuwe bepaling wordt toegepast bij de vaststelling of de schuldenaar in aanmerking komt voor toelating tot de schuldsaneringsregeling, ook al is het verzoek om toelating ingediend vóór 1 januari 2008. Voor dit overgangsregime geldt dus niet de datum waarop het verzoek is ingediend, maar de datum waarop de beslissing van de feitenrechter op het verzoek valt. (7) Gevolg hiervan is dat het hof in zijn bestreden arrest d.d. 4 juni 2008 bij de beoordeling van het verzoekschrift d.d. 22 oktober 2007 terecht is uitgegaan van de toetsingsmaatstaf van het sedert 1 januari 2008 geldende art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw. Het middel is derhalve vergeefs voorgesteld.

2.4 Nu het hof, zoals bij het eerste middel besproken, zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (nieuw), faalt het middel reeds bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.5 Volledigheidshalve kan over het goede trouw-vereiste onder vigeur van art. 288 Fw (nieuw) het volgende worden opgemerkt.

2.5.1 In het nieuwe art. 288 Fw fungeert de aanwezigheid van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en (8) onbetaald laten van schulden als één van drie cumulatieve toelatingsvereisten. Evenmin als dat met betrekking tot art. 288 Fw (oud) het geval was, geeft de nieuwe wet aan wat de vereiste goede trouw inhoudt. De toelichting op art. 288 Fw (oud) beperkte zich tot de opmerking dat beoogd werd misbruik van de Wsnp te voorkomen, zonder aan te geven welke rechten of belangen tegen misbruik beschermd moesten worden. (9) Genoemd werd het geval dat een schuldenaar al dan niet kort voor het tijdstip waarop hij zijn aanvraag indient, onverplicht schulden aangaat om die vervolgens na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet langer afdwingbaar te doen zijn. In navolging van A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, m.nt. PvS wordt echter aangenomen dat met de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 Fw (oud) tevens wordt beoogd misbruik te voorkomen in die zin dat een verzoeker tot de regeling wordt toegelaten van wie, gelet op zijn gedragingen in het verleden, betwijfeld moet worden of hij in staat is bij de uitvoering van de schuldsaneringsregeling zijn verplichtingen behoorlijk na te komen. Doel van de weigeringsgrond is derhalve niet het afstraffen van een gebrek aan moraliteit van de schuldenaar. (10) In zijn NJ-annotatie onder genoemd arrest spreekt Van Schilfgaarde in dit verband van een 'op prognose gerichte moraliteitstest'.(11) Het ligt, mede gezien de hierna te bespreken toelichting van de minister, in de rede dat deze ratio ook geldt voor het nieuwe art. 288 Fw. Daarbij past wel de kanttekening dat de maatstaf, op deze wijze opgevat, voor een belangrijk deel kan samenvallen met de toelatingseis van art. 288 lid 1, aanhef en sub c Fw (nieuw)(12) dat aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. (13) Hiervan is buiten kijf dat het gaat om een toetsing van de toekomstige goede trouw van de schuldenaar. (14)

2.5.3 Volgens Noordam (20) is de verwijzing van de minister naar de 'oude' jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende het meewegen van alle omstandigheden van het geval verwarrend, nu enerzijds de Hoge Raad onder vigeur van art. 288 Fw (oud) geen duidelijkheid heeft gegeven over de verhouding tussen de goede trouw-maatstaf en de facultatieve bevoegdheid van de rechter die maatstaf aan te leggen bij zijn beslissing op het verzoek, en anderzijds de nieuwe wettekst van lid 1, aanhef en sub b slechts ruimte biedt voor het meewegen van omstandigheden - zoals de relatieve omvang van de schulden niet te goeder trouw - als een verkapt onderdeel van de goede trouw-maatstaf en niet als een separate afweging zoals die in het kader van de aan de rechter onder het oude art. 288 Fw toekomende discretionaire bevoegdheid mogelijk was. Naar mijn mening valt het met die verwarring wel mee, in die zin dat de Hoge Raad lijkt toe te laten dat een weging van de relevante omstandigheden ook kan plaatsvinden in het kader van de goede trouw-toets zelf. Bedoelde 'oude' jurisprudentie begon met het arrest HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, m.nt. PvS. In zijn conclusie vóór het arrest had A-G Strikwerda verdedigd dat de hiervoor vermelde ratio van art. 288, lid 2, aanhef en onder b Fw (oud) meebrengt dat, indien de verzoeker, die ten aanzien van het onstaan of het onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest, feiten en omstandigheden stelt die erop kunnen wijzen dat die fouten uit het verleden niet kunnen gelden als aanwijzing dat de verzoeker niet in staat is bij de uitvoering van de schuldsaneringsregeling zijn verplichtingen naar behoren na te komen, de rechter die feiten en omstandigheden bij de toetsing aan de afwijzingsgrond moet betrekken. Het arrest van 12 mei 2000 kon de indruk wekken dat dergelijke omstandigheden dienen te worden meegewogen in het kader van de discretionaire beslissing van de rechter de inhoudelijke maatstaf al dan niet te hanteren: er was niet in geschil dat de schuldenaar niet te goeder trouw was geweest, voorts wordt in het arrest uitdrukkelijk gesproken van een facultatieve afwijzingsgrond en tenslotte wordt geoordeeld dat het hof, door het verzoek af te wijzen op de enkele grond dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. Uit HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178 kan echter worden afgeleid dat "alle overige omstandigheden" ook reeds aan de orde kunnen komen bij de invulling van de inhoudelijke maatstaf zelf. (21) De Hoge Raad geeft het betoog van de schuldenaar aldus weer dat dit erop neerkomt dat hij ten tijde van 's hofs beslissing zoveel blijk had gegeven van gevoel van verantwoordelijkheid jegens zijn schuldeisers, dat niet meer gezegd kan worden dat hij niet te goeder trouw is. Overwogen wordt dat de wetgever de nadruk erop heeft gelegd dat de rechter bij de afwijzingsgrond van art. 288 lid 2, aanhef en onder b Fw (oud) rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval. Door niet in te gaan op de door de schuldenaar aangevoerde omstandigheden had het hof zijn oordeel - dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest - niet naar behoren gemotiveerd. Ook in HR 24 december 2004, NJ 2005, 129 werd het oordeel van het hof dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van de schuld niet te goeder trouw was geweest, onvoldoende gemotiveerd geoordeeld op de grond dat geen aandacht was besteed aan essentiële stellingen van de schuldenaar omtrent zijn gedrag nadien. Het ligt in lijn met deze rechtspraak om aan te nemen dat ook onder vigeur van art. 288 Fw (nieuw), dat de rechter de discetionaire bevoegdheid ontneemt, ruimte is voor een afweging van alle omstandigheden bij het oordeel omtrent het al dan niet aanwezig zijn van de goede trouw zelf. (22)

2.5.5 Het is aan de schuldenaar om aannemelijk te maken dat aan de toelatingsvoorwaarden van art. 288 lid 1 Fw is voldaan; de stelplicht en 'bewijslast' liggen bij de schuldenaar. (28) Het rechterlijk oordeel ter zake van het al dan niet voldaan zijn aan de imperatieve toelatingsvoorwaarde van art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw draagt een in hoge mate feitelijk karakter (29); het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en derhalve beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie. (30) Dit betekent overigens niet dat daarvoor geen enkele motiveringsplicht geldt; ook ten aanzien van de hier bedoelde oordelen geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken (31).

2.6 Indien de klachten gericht zouden zijn tegen de beoordeling van het hof aan de hand van art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (nieuw), zou het volgende kunnen worden opgemerkt.

2.6.1 De klacht sub (i) is gebaseerd op de gedachte dat er een direct causaal verband dient te bestaan tussen het gewraakte handelen van de schuldenaar en het ontstaan c.q. onbetaald laten van diens schulden. Deze gedachte is door de Hoge Raad verworpen in het hierboven genoemde arrest van 10 januari 2003, NJ 2003, 195, m.nt. PvS. De klacht berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

2.6.2 De klacht sub (ii) komt er in de kern op neer dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan de stelling van [verzoeker] dat hij tijdens zijn detentie pogingen heeft gedaan om het voortbestaan van zijn bedrijf veilig te stellen, en in zoverre heeft miskend dat bij de goede trouw-toets ook van belang is of de schuldenaar - in de bewoordingen van A-G Strikwerda vóór HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 - er inmiddels blijk van heeft gegeven zich ten opzichte van de schuldeisers naar behoren te willen gedragen. Deze klacht faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4.4 slechts overwogen dat de omstandigheid dat [verzoeker] ten tijde van de voorlopige hechtenis zelf nog heeft getracht het voortbestaan van zijn bedrijf veilig te stellen, niet kan afdoen aan zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van schulden te goeder trouw is geweest. Aldus is het niet zo dat het hof in het geheel geen betekenis heeft toegekend aan de reddingspogingen van [verzoeker], doch slechts geen doorslaggevende betekenis. Deze lezing vindt steun in rov. 4.4.5, uit welke rechtsoverweging blijkt dat het hof zwaarder gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat, kort gezegd, [verzoeker] met zijn strafbare handelingen zijn financiële belangen en die van zijn crediteuren op het spel heeft gezet. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede in het licht van de wetsgeschiedenis bij het nieuwe art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw, geen nadere motivering.

2.6.3 De klacht sub (iii) berust op stellingen die niet in feitelijke instanties zijn aangevoerd en faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag. De stelling dat het hof stilzwijgend tot uitgangspunt heeft genomen dat er niets mis was met de bedrijfsvoering tot het moment van het strafbare feit, vindt voorts geen steun in het bestreden arrest en mist dus eveneens feitelijke grondslag.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G