Parket bij de Hoge Raad, 05-06-2009, BH5410, 08/00762

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

AXA Schade N.V.

In deze letselschadezaak, een vervolg op HR 20 januari 2006(1), gaat het om de wijze van afdoening van de zaak na verwijzing.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2):

1.2. [Eiser] heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van alle door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade, waaronder reeds geleden en in de toekomst te lijden vermogensschade door derving van inkomsten(3). De rechtbank te Maastricht heeft in haar vonnis van 22 juli 1999 de vordering gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen.

1.3. Op het hoger beroep van AXA en het incidenteel hoger beroep van [eiser] heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het tussenarrest van 2 mei 2002 - in de eerste cassatieprocedure in stand gebleven - het volgende beslist. Het verweer van AXA tegen het gestelde oorzakelijk verband met het ongeval, in het bijzonder de stellingen van AXA over een predispositie van [eiser] voor de desbetreffende medische klachten en over niet-medische factoren zoals de wankele financiële basis van de onderneming als oorzaak van de schade, werd door het hof verworpen (rov. 4.2.1 - 4.2.2). Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de schade moet worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval(4). Vervolgens besprak het hof het verweer van AXA dat de winst van de onderneming (de autorijschool) voor hoogstens 50 % kan worden toegerekend aan [eiser]; de andere helft rekende AXA toe aan [betrokkene 1], de partner van [eiser]. Het hof kon zich met de voorgestelde 50/50-verdeling niet verenigen: de gevolgen van het verlies van arbeidsvermogen van [eiser] moeten zo concreet mogelijk worden vastgesteld (rov. 4.3.2.4). Vervolgens kwam het hof toe aan de vraag óf inderdaad door [eiser] schade geleden is of geleden zal worden in de vorm van derving van inkomsten uit onderneming. Het hof achtte, gelet op de door [eiser] overgelegde schadeberekening, de feitelijke schade als gevolg van het verlies van arbeidsovermogen over de periode tot 1 januari 1999 nihil (rov. 4.3.3). Met betrekking tot de periode vanaf 1 januari 1999 constateerde het hof dat medisch nog geen eindtoestand is bereikt. Het hof achtte nadere medische rapportage noodzakelijk (rov. 4.3.4.2). AXA had in hoger beroep onbetwist gesteld dat [eiser] recent een rijschool op eigen naam is gestart. Daarover diende [eiser] het hof informatie te verschaffen, met name over de vraag of en, zo ja, hoeveel winst die rijschool heeft behaald. Ook op enkele andere punten dienden partijen het hof nog nadere informatie te verschaffen (rov. 4.3.4.3 - 4.3.4.7).

1.4. Bij tussenarrest van 23 januari 2003 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch deskundigen benoemd met een opdracht tot onderzoek van de medische klachten. Daarnaast heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich over bepaalde punten nader uit te laten. Daarbij ging het om: door [eiser] aan te leveren branchegegevens en een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] over het aantal uren dat zij gemiddeld per maand aan de administratie besteedde (rov. 8.1.2); door [eiser] te verschaffen informatie over de inschrijving van de nieuwe rijschool in de cd-foongids en een bevestiging door het CBR dat in 2001 en 2002 geen rijexamens zijn aangevraagd door of namens leerlingen van [eiser] of [betrokkene 1] (rov. 8.4.2); een uitlating van AXA over een voor het huidige cassatieberoep niet langer ter zake doende kwestie (rov. 8.7.3); opgave door elk van partijen over de data waarop de voorschotten door AXA zijn betaald (rov. 8.8.2).

Na bespreking van het aantal te verwachten arbeidsdagen indien het ongeval wordt weggedacht, heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch de schade, als gevolg van het verlies van arbeidsvermogen in de periode vanaf 1 januari 1999, gekapitaliseerd naar de peildatum 1 januari 2001 en vastgesteld op € 143.974,47 (rov. 12.4.3), te vermeerderen met de wettelijke rente (rov. 12.6.1).

1.9. Vervolgens heeft het hof meer specifiek feiten vastgesteld (rov. 2.8) en stellingen van partijen besproken (rov. 2.9 - 2.12). Het hof kwam tot de slotsom dat [eiser], tegenover hetgeen onder rov. 2.8 - 2.12 is overwogen, niet aannemelijk heeft dat hij als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren. Bewijs op dit punt heeft [eiser] niet aangeboden. Het wel door [eiser] gedane bewijsaanbod achtte het hof niet ter zake dienende (rov. 2.13). Het hof wees de vordering wegens verlies van arbeidsvermogen c.q. inkomsten af (rov. 2.14 en dictum).

1.10. Namens [eiser] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. AXA heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep(7). Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Deze regel brengt in de eerste plaats mee dat de verwijzingsrechter de behandeling voortzet in de stand waarin het geding zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. In de tweede plaats brengt deze regel mee dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de beslissingen van de eerdere rechter(s) die in cassatie niet dan wel vergeefs zijn bestreden. De vernietiging van een uitspraak treft niet alleen de beslissingen die in cassatie met succes zijn aangevallen, maar ook de daarop voortbouwende of onverbrekelijk daarmee samenhangende beslissingen. De regel dat de verwijzingsrechter (slechts) gebonden is aan de in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen, brengt mee dat als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling heeft gelaten, de verwijzingsrechter niet gebonden is aan de door die klachten bestreken beslissingen(8).

2.2. Voor de onderhavige zaak heeft dit tot gevolg dat het gerechtshof te Arnhem de behandeling behoorde te hervatten in de stand waarin het geding in hoger beroep zich bevond toen het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het tussenarrest van 23 januari 2003 wees. Dat is geschied, óók ten aanzien van het (in middel I onder e bedoelde en aan het tussenarrest van 2 mei 2002 ontleende) uitgangspunt dat de schade behoort te worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie van [eiser] na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval.

2.3. Middel I klaagt dat het hof heeft miskend dat na verwijzing had te gelden dat op AXA de bewijslast rust van haar gemotiveerde verweer. Volgens de toelichting op deze klacht was onbetwist dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [bedoeld zal zijn: in het vernietigde eindarrest] art. 6:97 BW heeft toegepast en dat bij het bepalen van de schade de rechter niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Volgens de verdere toelichting is in de eerste cassatieprocedure onbestreden gebleven de vaststelling dat [eiser] ten gevolge van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden, uit welke feitelijke omstandigheid het gerechtshof te 's-Hertogenbosch kon afleiden dat [eiser], die tot aan het ongeval inkomsten uit arbeid had, door het ongeval inkomsten uit arbeid derft. Vanuit die aanname diende deze zaak te worden beoordeeld, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs, aldus de klacht.

2.4. Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch is vastgesteld dat [eiser] als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat die vaststelling in de eerste cassatieprocedure niet of vergeefs is bestreden, mist de klacht feitelijke grondslag. Tot de vastgestelde feiten behoort dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt(9). AXA heeft niet ontkend dat [eiser] voor de toepassing van de WAZ volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Zij heeft echter bestreden dat de arbeidsongeschiktverklaring voor de WAZ meebrengt dat [eiser] ook in de verhouding naar burgerlijk recht tussen partijen als volledig arbeidsongeschikt kan worden beschouwd. Het hof te Arnhem heeft dit onderscheid tot uitdrukking gebracht door in rov. 2.6 te overwegen dat de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend zijn.

2.5. In de tussenarresten van 2 mei 2002 en 23 januari 2003 had het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zich (nog) niet uitgesproken over de bewijslastverdeling met betrekking tot het gestelde verlies van arbeidsvermogen. Bij de bespreking van de onderdelen 2 en 3.a van het cassatiemiddel van AXA in de eerste cassatieprocedure(10) heb ik het eindarrest van 25 mei 2004 zo verstaan, dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ten aanzien van de betwiste stelling dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen en/of werkzaamheden verricht als buschauffeur of kioskverkoper, de bewijslast bij AXA heeft gelegd. Nu de Hoge Raad dit eindarrest heeft vernietigd op grond van onderdeel 3.b en daarbij de onderdelen 2 en 3.a van het cassatiemiddel van AXA in de eerste cassatieprocedure uitdrukkelijk onbehandeld heeft gelaten - de Hoge Raad heeft de verdeling van de bewijslast kennelijk willen overlaten aan de verwijzingsrechter -, was het gerechtshof te Arnhem niet aan deze oordelen van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gebonden. Dat volgt uit de hoofdregel: zie het slot van alinea 2.1. Ook onderdeel 1 van het cassatiemiddel van AXA, gericht tegen het oordeel van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen, is in de eerste cassatieprocedure door de Hoge Raad uitdrukkelijk onbehandeld gelaten. Ook in dat opzicht had de verwijzingsrechter, het gerechtshof te Arnhem, de handen vrij.

2.6. De slotsom van het voorgaande is dat middel I faalt. Het gerechtshof te Arnhem heeft zijn taak als verwijzingsrechter niet miskend.

2.7. Middel II bouwt gedeeltelijk voort op de klachten van middel I en deelt in zoverre in het lot daarvan. Anders dan in de toelichting op middel II in de cassatiedagvaarding onder 2.4 - 2.8 door [eiser] is aangevoerd, was het gerechtshof te Arnhem niet gebonden aan het oordeel van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch omtrent de bewijslastverdeling. Weliswaar is het eindarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd op de grond dat het hof was voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van AXA, zodat de verwijzingsrechter niet ten nadele van AXA had kunnen beslissen zonder eerst op dat bewijsaanbod in te gaan, maar daarmee is niet gezegd dat de bezwaren van AXA (in het eerste cassatieberoep) tegen de bewijslastverdeling door de Hoge Raad zijn verworpen. De omstandigheid dat het gerechtshof te Arnhem een eindoordeel ten nadele van [eiser] heeft gegeven zonder eerst de door AXA voorgedragen getuigen te horen, is daarom niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, noch met het beginsel van een fair trial.

2.8. De toelichting op middel II in de cassatiedagvaarding onder 2.9 en 2.10 gaat eveneens uit van de veronderstelling dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch - in het eerste cassatieberoep onbestreden - heeft aangenomen dat op AXA de bewijslast rust van haar stelling dat [eiser] in de periode vanaf 1 januari 1999 wel heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt, en aldus geen verlies van verdiencapaciteit heeft. Dit gedeelte van de klacht faalt op dezelfde gronden: in het in stand gebleven tussenarrest van 2 mei 2002 had het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zich (nog) niet uitgesproken over de bewijslastverdeling. In het eindarrest van 25 mei 2004 had het hof dat wel gedaan, maar dat arrest is vernietigd nadat AXA zowel met klachten over de bewijslastverdeling als met klachten over het bewijsoordeel daartegen was opgekomen.

2.9. In de cassatiedagvaarding onder 2.11 - 2.14 wordt, kennelijk subsidiair, een ander vraagstuk aangeroerd. In rov. 2.13 van het thans bestreden arrest heeft het hof beslist dat [eiser], in het licht van hetgeen het hof in rov. 2.8 - 2.12 had overwogen en ondanks de in opdracht van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch uitgebrachte medische rapportage, geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren. Bewijs op dit punt heeft [eiser] volgens het hof niet aangeboden. Weliswaar heeft [eiser] een bewijsaanbod gedaan, zoals in rov. 2.13 geciteerd, maar het hof achtte dit aanbod gedeeltelijk "niet toegespitst op de onderhavige kwestie" en gedeeltelijk (namelijk voor wat betreft het aangeboden onderzoek door een arbeidsdeskundige) niet ter zake dienende.

2.10. De klacht onder 2.11 houdt in dat het hof ten onrechte het eerste deel van dit bewijsaanbod heeft gepasseerd "nu toch door en ten gevolge van de vernietiging de verwijzingsprocedure geldt als een voortzetting van de bestaande appel-instantie en [eiser] bewijs door middel van (onder meer) getuigen aanbiedt". Deze klacht faalt omdat het gerechtshof te Arnhem in dit geval na verwijzing de vrijheid had de bewijslast bij [eiser] te leggen, zoals bij de bespreking van middel I al is gebleken. Het middel bestrijdt, terecht, niet het oordeel dat het aanbod om "al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door deskundigen en/of getuigen" niet is toegespitst op de door het hof bedoelde kwestie en daarom als te vaag mocht worden gepasseerd.

2.11. De klacht onder 2.12 houdt in dat het hof (bij de beslissing over de bewijslastverdeling) het vaststaande feit negeert dat [eiser] geheel arbeidsongeschikt is verklaard (voor de toepassing van de WAZ) en miskent dat [eiser] de stellingen van AXA gemotiveerd heeft betwist. In dit verband betoogt [eiser] dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch reeds art. 6:97 BW had toegepast en derhalve de aanwezigheid van schade als gevolg van het ongeval aannemelijk heeft geacht, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs. Een en ander mondt uit in de klacht onder 2.14 dat het hof (in het thans bestreden arrest) op rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd.

2.12. Het argument dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vóór cassatie en verwijzing anders heeft geoordeeld over de bewijslastverdeling, gaat niet op om redenen die bij middel I reeds zijn besproken. De omstandigheid dat [eiser] na het ongeval volledig arbeidsongeschikt is verklaard voor de toepassing van de WAZ levert op het eerste gezicht een sterke aanwijzing in zijn voordeel op. Het gerechtshof te Arnhem heeft deze aanwijzing echter niet miskend (zie rov. 2.8). Het hof is blijkbaar van oordeel dat er zoveel indicaties voor het tegendeel zijn, dat de WAZ-arbeidsongeschiktheidsverklaring onvoldoende grond oplevert om de bewijslast bij AXA te leggen. Dat oordeel mocht het hof, na verwijzing als feitenrechter opnieuw oordelend, geven. Onbegrijpelijk is het oordeel omtrent de bewijslastverdeling niet. Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd door te wijzen op: de omstandigheid dat in dit stadium onherroepelijk vaststaat dat [eiser] in de periode van 23 juni 1994 tot eind 1998 feitelijk geen schade heeft geleden door verlies van arbeidsvermogen (rov. 2.7), dat de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend zijn (rov. 2.6), dat het verweer van AXA niet moet worden beschouwd als een bevrijdend verweer, maar als een betwisting van de stelling van [eiser] (rov. 2.7), terwijl het hof in rov. 2.8 een aantal feiten en in rov. 2.9 en 2.10 een aantal observaties en onderzoeksresultaten van de door AXA ingeschakelde onderzoeksbureaus omtrent door [eiser] verrichte arbeid heeft vermeld; daarop heeft [eiser] volgens het hof niet gereageerd (rov. 2.11) dan wel een verklaring daarvoor gegeven die ondeugdelijk is gebleken (rov. 2.11 - 2.12).

Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof heeft niet simpelweg geredeneerd dat [eiser] de gestelde schade door verlies van arbeidsvermogen niet kon bewijzen en dat daarom het desbetreffende deel van de vordering moet worden afgewezen. Het hof heeft, zoals gezegd, de aanwijzingen pro en contra in aanmerking genomen. Op basis daarvan heeft het hof geconcludeerd dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf 1 januari 1999 schade heeft verleden door verlies van arbeidsvermogen als gevolg van het ongeval en ook niet (gespecificeerd) bewijs daarvan heeft aangeboden. De zo-even aangehaalde rechtsregel bood het hof de vrijheid om zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan te schatten, maar verplichtte de rechter niet om dat aannemelijk te achten.

2.14. De klacht onder 2.13 bestrijdt de beslissing dat het door [eiser] aangeboden arbeidsdeskundige onderzoek niet ter zake dienende is. De klacht veronderstelt dat op AXA de bewijslast rust en faalt op de hierboven reeds besproken gronden.

2.15. De klacht onder 2.15, gericht tegen in rov. 2.19, faalt reeds omdat het middel niet aangeeft welke feiten door [eiser] zouden zijn gesteld die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden hebben genoopt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.