Parket bij de Hoge Raad, 22-09-2009, BI1427, 08/03289

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's Gravenhage wegens "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en "Overtreding van art. 73 tweede lid van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren" veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur, voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer van een hond (pitbullterriërtype) gelast.

2. Namens de verdachte heeft mr. Timmers, advocaat te Middelharnis, als ik het goed begrijp twee middelen van cassatie voorgesteld.(1)

3. Het eerste middel heeft betrekking op het onder 1 bewezenverklaarde en keert zich tegen de verwerping door het Hof van het ter zitting gedane beroep op noodweer.

4. Het middel houdt niet meer in dan dat sprake was van noodweer en dat het Hof het beroep daarop ten onrechte heeft verworpen. Aan 's Hofs gemotiveerde weerlegging van het verweer wordt daarbij geheel voorbijgegaan. Het middel voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen minimumeisen en dient derhalve buiten bespreking te blijven.

5. Het tweede middel heeft betrekking op het onder 2 bewezenverklaarde feit en valt in verschillende klachten uiteen.

6. Ten aanzien van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 november 2006 tot en met 13 november 2006 te Middelharnis, een dier behorende tot een door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aangewezen soorten of categorieën van dieren voorhanden heeft gehad, te weten een hond van het Pit Bull Terriër type als bedoeld in artikel 2 van Regeling agressieve dieren en de bij die Regeling behorende bijlage I."

7. De inzet van het cassatieberoep wordt gevormd door de in de bewezenverklaring bedoelde hond ("Arie") die door het Hof onttrokken is verklaard aan het verkeer. De klachten draaien om de vraag of Arie dezelfde hond is die eerder (in 2002) onder verdachte inbeslaggenomen is. De strafvervolging die daarvan het gevolg was, eindigde in een vrijspraak omdat niet bewezen werd geacht dat de hond van het verboden type was. Die door het Hof 's-Gravenhage op 17 december 2003 gegeven uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan. Het Hof dat de bestreden uitspraak wees, achtte niet aannemelijk dat het om dezelfde hond ging aangezien in de in 2002 inbeslaggenomen hond een chip was ingebracht, terwijl bij Arie geen chip is aangetroffen.

9. In de schriftuur wordt melding gemaakt van de Brief van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 9 juni 2008 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2007-2008, 28286, nr 218), waarin de Minister aankondigt dat hij de RAD intrekt, dat (vooruitlopend op een nieuwe regeling) op basis van de RAD alleen nog honden inbeslaggenomen zullen worden "op grond van bijtincidenten" en dat inbeslaggenomen honden die niet hebben gebeten zullen worden "geretourneerd aan de eigenaren." De aangekondigde intrekking van de RAD heeft op 1 januari 2009 haar beslag gekregen. De schriftuur in de onderhavige zaak is op 23 oktober 2008 ingediend.

10. Ik zal, voor ik aan de bespreking van het middel toekom, ambtshalve de vraag bespreken of de intrekking van de RAD dient te worden aangemerkt als een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr.

11. Het onder 2 bewezenverklaarde is door het Hof gekwalificeerd als: "Overtreding van artikel 73 tweede lid van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren." Artikel 73 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren luidt:

12. Art. 2 van de al genoemde, ten tijde van het bewezenverklaarde handelen van kracht zijnde Regeling agressieve dieren (RAD) bepaalde dat als diersoorten en categorieën van dieren bedoeld in artikel 73, eerste lid, van de wet worden aangewezen de soorten en categorieën van dieren als bedoeld in de bij deze regeling behorende bijlage 1. Deze bijlage 1 vermeldt:

"Bijlage 1. Honden van het Pit-bull-terrier-type, waaronder wordt verstaan honden die in belangrijke mate voldoen aan de navolgende karakteristieken of in belangrijke mate gelijkenis vertonen met de navolgende afbeeldingen"

Onder deze vermelding staan karakteristieken genoemd betreffende het uiterlijk van de hond en zijn twee foto's en een tekening weergegeven.

13. Bij besluit van 24 december 2008 is de Regeling agressieve dieren ingetrokken. Dit besluit, dat op 1 januari 2009 in werking trad, is door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit als volgt toegelicht.

De RAD heeft niet het effect gehad dat ervan werd verwacht. Het aantal pitbulls is niet afgenomen en er bleven bijtincidenten voorkomen. Het stuitte op toenemend onbegrip dat op grond van de RAD ook honden in beslag genomen en daarop volgend gedood konden worden die niet waren betrokken bij bijtincidenten (Kamerstukken II 2006/07, 28 286, nr. 42). Dit is aanleiding geweest tot het instellen van een Commissie van Wijzen. Het advies van die commissie bevatte onder meer de aanbeveling de RAD in te trekken (kamerstukken II 2007/08, 28 286, nr. 218).

Op basis van dat advies heb ik aanvankelijk geoordeeld dat het niet wenselijk zou zijn te volstaan met het intrekken van de RAD alleen. Uit het oogpunt van het veiligheidsgevoel van de burger heb ik daarom toen het voornemen opgevat een regeling inzake agressieve honden te behouden; dit als extra instrument om te kunnen optreden bij agressiviteit door honden, naast mogelijkheden daartoe op basis van de gemeentelijk APV's en artikel 425 van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voornemen kon ook in de Tweede Kamer op instemming rekenen (Kamerstukken II, 28 286, 228). In een AO van 11 september 2008 is de vraag aan de orde geweest wat de effectiviteit en toegevoegde waarde van de nieuw voorgestelde regeling zou kunnen zijn. Daarbij is tevens naar voren gebracht dat het gedrag van honden in grote mate wordt bepaald door dat van hun eigenaars.

Mede op basis van nader overleg met de VNG, het OM en de Minister van Justitie is gebleken dat een nieuwe regeling ter vervanging van de RAD, mede gelet op het raamwerk van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, te weinig substantiële extra mogelijkheden zou bieden om op te treden ten aanzien van agressie door of met honden ten opzichte van het bestaande instrumentarium. Dit laatste is, alles afgewogen, voldoende toereikend voor maatwerk bij het optreden bij agressie met en door honden. De houders van de honden kunnen zowel op grond van de APV's worden bestraft, als ook op grond van artikel 425 van het Wetboek van Strafrecht. Langs zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke weg kunnen ook de gewenste maatregelen jegens honden worden genomen, in het bijzonder aanlijn- en muilkorf geboden en inbeslagname."(2)

14. De in deze Toelichting genoemde parlementaire stukken laten zien dat de intrekking van de RAD het gevolg is geweest van vraagtekens die vanuit de Tweede Kamer werden gesteld bij de zin en de effectiviteit van de "uitsterfregeling" die de RAD beoogde te zijn, vraagtekens die mede werden gevoed door een toegenomen weerzin tegen het doden van honden die niet aantoonbaar gevaarlijk waren. Voor de beoordeling van de ambtshalve opgeworpen vraag zijn voorts twee niet in de Toelichting genoemde brieven van belang die de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan de Tweede Kamer zond.

15. De eerste van de twee bedoelde brieven is de Brief van 10 juli 2008 (Kamerstukken II 2007-2008, 28 286, 224), die onder meer het volgende inhoudt:

"Zoals ik u heb medegedeeld in de brief d.d. 9 juni 2008 (28 286, nr. 218) zal ik de RAD gaan intrekken. Ook heb ik aangegeven dat honden die in het kader van de RAD enkel op uiterlijke kenmerken in beslag zijn genomen (en dus niet betrokken zijn geweest bij een bijtincident), worden teruggegeven aan de eigenaar. Inmiddels zijn er 27 honden teruggegeven en is voor 38 honden opdracht tot teruggave verstrekt. Honden die wel bij een bijtincident betrokken zijn geweest, worden onderworpen aan een gedragstest. Ik heb gedragsdeskundigen gevraagd mij hierover te adviseren en verwacht in september daar duidelijkheid over te hebben. Dit proces dient uiterst zorgvuldig plaats te vinden.

In gang gezette acties binnen het OM

Naar aanleiding van mijn toezegging aan uw Kamer zijn binnen het OM een aantal acties in gang gezet om de teruggave van de honden die daarvoor in aanmerking komen zo vlot mogelijk te kunnen laten verlopen. De parkethoofden zijn geïnformeerd over de beleidswijziging van het ministerie van LNV. Daarbij is aangegeven hoe er dient te worden gehandeld ten aanzien van inbeslaggenomen honden in lopende strafzaken en met de vonnissen die onherroepelijk zijn geworden na 9 juni 2008. Lopende strafzaken die nog niet voor de rechter zijn gebracht, worden geseponeerd. In zaken die onder de rechter zijn, wordt de niet-ontvankelijkheid van het OM gevorderd. Bij hoge uitzondering heeft het OM besloten om dat deel van de rechterlijke vonnissen die zien op de afdoening van het beslag - in casu het onttrekken aan het verkeer van de pitbulls die niet bij bijtincidenten zijn betrokken - niet te executeren."

16. De tweede brief is de Brief van 12 december 2008 (Kamerstukken II 2008-2009, 28 286, 251). In deze brief deelt de Minister de Kamer mee dat hij besloten heeft af te zien van een vervangingsregeling. Ter toelichting van dit besluit zet hij in de brief "op hoofdlijnen de verschillende stappen die in dit dossier zijn gezet, nog eens op een rij". De gegeven toelichting is uitvoeriger dan de hiervoor onder punt 13 gegeven Toelichting. Hier van belang zijn vooral de volgende, onder het kopje "Conclusies en vervolgproces" opgenomen passages.

Bij deze brief is in schema op hoofdlijnen aangegeven wat de mogelijkheden zijn om na 1 januari op te treden tegen agressieve honden of hun eigenaren.

De gevolgen van dit voornemen tot intrekking van de RAD met ingang van 1 januari 2009 zijn de volgende.

In de eerste plaats zal terzake van honden die voor het tijdstip van intrekking van de RAD, dus tot 1 januari 2009, nog op grond van de RAD in beslag zijn genomen, het huidige beleid worden gecontinueerd. Het uitvoeren van het risico-assessment bij de honden die in beslag genomen zijn als gevolg van een bijtincident of die afwijkend gedrag vertonen, is nog gaande maar ligt op schema. Doelstelling is om bij al deze honden begin volgend jaar het risico-assessment afgenomen te hebben. Op basis van dit risico-assessment wordt besloten of de hond teruggegeven wordt aan de eigenaar, zal worden herplaatst of zal worden geëuthanaseerd. Het proces van teruggave van honden waarvan geen eigenaar bekend is, de eigenaar afstand gedaan heeft, of waarvan de eigenaar niet te traceren is, verloopt echter niet altijd even voorspoedig. Een aantal van deze honden vertoont afwijkend gedrag, in dusdanige mate dat het er naar uitziet dat besloten moet worden tot euthanasie. Voor de andere honden binnen deze categorie is het moeizaam herplaatsing te realiseren. Dit heeft veel te maken met de hoge eisen die ik stel aan de situatie waarin de hond herplaatst zal worden met het oog op het garanderen van veiligheid en het welzijn van deze dieren na plaatsing. Desalniettemin is het de verwachting dat begin volgend jaar ook voor deze groep honden een passend thuis gevonden is."

17. Onder "wetgeving" in art. 1 lid 2 Sr moet worden verstaan wetgeving in materiële zin. Daaronder valt ook een ministeriële regeling als de RAD. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat de intrekking van de RAD berust op veranderde inzichten van de wetgever met betrekking tot de zin en de effectiviteit van de onderhavige "uitsterfregeling". De aanpak diende zich voortaan te richten op honden die gebleken waren gevaarlijk te zijn (of misschien beter: op honden waarvan het baasje een gevaar bleek te vormen). Voor die aanpak bood art. 425 Sr een voldoende basis. Een eventuele strafvervolging op basis van dat artikel maakt namelijk inbeslagneming en onttrekking aan het verkeer van de desbetreffende hond mogelijk. Derhalve heeft de RAD geen toegevoegde waarde meer.

18. Nu is dat nog niet voldoende om een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr aan te nemen. Vereist is dat sprake is van een veranderd inzicht met betrekking tot de strafwaardigheid met betrekking tot de in het verleden, onder de werking van de ingetrokken regeling gepleegde feiten. Ik meen dat zich in casu inderdaad een dergelijk gewijzigd inzicht voordoet. Ik wijs er daarbij op dat de RAD was gebaseerd op de gedachte dat Pitbull Terriërs een genetische predispositie hebben tot agressief gedrag. Daarom dienden alle honden van dit type te worden "uitgeroeid" en diende het enkele voorhanden hebben van een hond van dit type strafbaar te zijn. De Tweede Kamer plaatste grote vraagtekens bij de juistheid van dit uitgangspunt. De leden van de SP-fractie verwoordden dit als volgt: "Niet het ras, maar de omgang van het dier bepaalt het gedrag. Niet iedere Pitbull Terriërachtige is gevaarlijk en niet iedere hond die buiten de RAD valt is ongevaarlijk".(3) In de onder 13 geciteerde Toelichting werd gesproken van het "toenemend onbegrip" waarop het doden van dieren stuitte die niet bij bijtincidenten betrokken waren. Dat toegenomen onbegrip lag mede ten grondslag aan de intrekking van de regeling. De Minister wees er in die Toelichting voorts op dat tijdens het Algemeen Overleg van 11 september 2008 naar voren was gebracht dat het gedrag van honden in grote mate wordt bepaald door dat van hun eigenaars". Het was dus niet zo dat de regeling werd ingetrokken omdat het doel (uitsterven) niet haalbaar bleek, maar ook omdat de aan de regeling ten grondslag liggende gedachte niet langer als juist werd beschouwd. Die regeling had dus - volgens de nieuwe inzichten - van meet af aan niet gedeugd.

19. Dat het gewijzigde inzicht ook betrekking had op het verleden, wordt onderstreept door het gewijzigde beleid ten aanzien van honden die reeds op grond van de RAD in beslaggenomen waren. Honden die na een "risico-assessment" niet gevaarlijk blijken te zijn, moeten terug naar de eigenaar. Ook als de eigenaar niet meer te achterhalen valt, dient er niet gedood te worden. Voor de honden dient in dat geval "een passend thuis" gevonden te worden. De Minister had er - gezien de onder punt 15 geciteerde brief van 10 juli 2008 - kennelijk geen moeite mee dat het Openbaar Ministerie bij "hoge uitzondering" besloten had om rechterlijke vonnissen waarbij de onttrekking aan het verkeer was bevolen van pitbulls die niet bij bijtincidenten waren betrokken, in zoverre niet te executeren.

20. De intrekking van de RAD berust gezien het voorgaande mede op het gewijzigde inzicht dat het niet aanvaardbaar is om honden te doden uitsluitend omdat zij behoren tot een bepaald type. In het verlengde daarvan ligt het inzicht dat het enkele voorhanden hebben van een hond die tot een bepaald type behoort, niet strafwaardig is. Dit gewijzigde inzicht tast het bestaansrecht van de RAD in de kern aan en heeft daardoor ook betrekking op gedragingen die onder de gelding van de RAD zijn verricht. Derhalve is sprake van een wetswijziging in de zin van art. 1 lid 2 Sr.

21. Ik laat in het midden of het gewijzigd inzicht betrekking heeft op alle vóór de intrekking van de RAD begane overtredingen van artikel 73 tweede lid van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, dan wel of een uitzondering moet worden gemaakt voor overtredingen die betrekking hebben op honden die bij een bijtincident betrokken waren.(4) Er is geen enkele aanwijzing dat Arie inbeslaggenomen is omdat hij bij een bijtincident betrokken was. Dat betekent dat het inzicht van de wetgever met betrekking tot in elk geval het bewezenverklaarde feit is gewijzigd. De bestreden uitspraak zal daarom in zoverre niet in stand kunnen blijven.

22. Voor het geval de Hoge Raad zou menen dat geen sprake is van een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr, wijs ik ambtshalve op het volgende. Het Hof heeft Arie aan het verkeer onttrokken verklaard omdat het ongecontroleerd bezit ervan in strijd is met de wet. Dat oordeel is niet langer juist. De wet verbiedt immers niet langer het bezit van honden als Arie.

23. Beslissend voor de vraag of het ongecontroleerd bezit in strijd is met de wet, is het moment waarop de rechter beslist.(5) Gelet op de taak die de Hoge Raad zich in het befaamde Kousen en sokkenarrest toemat, zal met wetswijzigingen die zich na de bestreden uitspraak hebben voorgedaan, rekening moeten worden gehouden. Dat betekent dat de bestreden uitspraak voor wat de oplegging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer betreft, niet in stand kan blijven.

24. Ambtshalve kom ik derhalve primair tot de conclusie dat de bestreden uitspraak met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde feit niet in stand kan blijven omdat dat feit op grond van art. 1 lid 2 Sr niet langer strafbaar is. Subsidiair meen ik dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd voor zover de hond Arie daarbij onttrokken is aan het verkeer.

25. Dan nu het tweede middel. Dit valt uiteen in twee min of meer samenhangende klachten die betrekking hebben op de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging. De eerste klacht komt op tegen het oordeel van het Hof dat hij niet toekomt aan het toetsen van de vervolging aan het beginsel van 'ne bis in idem'. De tweede klacht komt op tegen de afwijzing van een door de verdediging gedaan verzoek om contra-expertise. Beide klachten leunen sterk op hetgeen na de bestreden uitspraak door de voorzieningenrechter is vastgesteld (zie hiervoor, punt 8).

26. Ik heb mij afgevraagd of het middel nog bespreking behoeft gelet op mijn primaire conclusie dat sprake is van een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr. Strikt genomen dient die vraag bevestigend te worden beantwoord, aangezien de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM voorafgaat aan de vraag naar de strafbaarheid van het feit. Ik vind in die primaire conclusie evenwel aanleiding om een lang verhaal kort te maken. Ik geef de Hoge Raad daarbij in overweging om de bestreden uitspraak te vernietigen ten aanzien van alle beslissingen die ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit zijn genomen. Het middel behoeft in dat geval geen bespreking.

27. De eerste klacht komt op tegen het oordeel van het Hof dat hij niet toekomt aan het toetsen van de vervolging aan het beginsel van 'ne bis in idem' aangezien niet aannemelijk is geworden dat sprake is van dezelfde hond die eerder onder verdachte in beslag is genomen. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen.

28. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar een tussenvonnis en een eindvonnis van de voorzieningenrechter die aan de schriftuur zijn gehecht. Zoals onder punt 8 reeds is vermeld, stelde de voorzieningenrechter uiteindelijk vast dat zich in het lichaam van Arie wel een chip bevond. Dat echter is een nieuw feit, dat mogelijk aanleiding zou kunnen geven voor een herzieningsverzoek, maar dat in cassatie niet als vaststaand kan worden aangenomen. Ik zie gelet op hetgeen ik onder punt 26 voorop stelde geen reden om te pogen die regel hier te nuanceren.

29. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden aangezien zij tevergeefs opkomt tegen een niet onbegrijpelijke feitelijke vaststelling van het Hof.

30. De tweede klacht komt, zoals hoger aangegeven, op tegen de afwijzing van het verzoek om contra-expertise. Het Hof heeft ten aanzien van dit verzoek als volgt overwogen.

31. Het Hof heeft het gedane verzoek om contra-expertise kennelijk aldus opgevat dat het uitsluitend betrekking had op de vraag of Arie voldoet aan de karakteristieken van Bijlage I van de RAD en dus dat het daarbij niet ging om een (nog niet verricht) röntgenonderzoek naar de vraag of zich in het lichaam van Arie een chip bevindt. Die uitleg van het gedane verzoek acht ik gelet op hetgeen in de pleitnota onder het tussenkopje "Contra-expertise" is aangevoerd (punten 47 t/m 56) niet onbegrijpelijk. Ook in hetgeen in de punten 22 t/m 30 met betrekking tot de "identificatieprocedure" wordt aangevoerd, valt geen verzoek om röntgenonderzoek te ontwaren. Gelet daarop is de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk te noemen. Deze klacht faalt eveneens.

32. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het middel steunt op de opvatting dat het ne bis in idem-beginsel zich tegen vervolging van het in strijd met art. 73 tweede lid van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren voorhanden hebben van een hond verzet indien een eerdere vervolging wegens overtreding van genoemd artikel in een onherroepelijke vrijspraak is geëindigd en die vervolging betrekking had op dezelfde hond. Die opvatting is onjuist. Ik merk daarbij op dat door de verdediging niet is aangevoerd dat de verdachte aan de gegeven vrijspraak en de daaraan ten grondslag liggende deskundigenrapporten het vertrouwen mocht ontlenen dat hij niet opnieuw zou worden vervolgd wegens het voorhanden hebben van de desbetreffende hond of althans dat een nieuwe vervolging onder de gegeven omstandigheden strijdt met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Ook is niet aangevoerd dat verdachte op grond van de gegeven vrijspraak mocht menen niet strafbaar te handelen door de desbetreffende hond voorhanden te hebben.

33. Het eerste middel leent zich niet voor bespreking in cassatie. Het tweede middel faalt en zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

34. Op de hiervoor ambtshalve aangedragen gronden meen ik dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde en ten anzien van de oplegging van straf en maatregel en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG