Parket bij de Hoge Raad, 09-10-2009, BJ4850, 07/13351

07/13351

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 10 juli 2009

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

Eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) was vanaf 1986 betrokken bij de ontwikkeling van het recreatieproject 'het Pagedal'. De exploitant van het project was Pagecentrum B.V. In deze B.V. participeerden private partijen. Via de Stichting Pagecentrum nam ook de gemeente deel aan bedoelde B.V.; de hierna te noemen [betrokkene 1] was bestuurslid (voorzitter) van deze stichting 'namens' de gemeente.

1.2 Verweerster in cassatie, VB Accountantskantoor, thans geheten VB Deloitte & Touche B.V. (hierna: Deloitte & Touche), richtte zich met name op dienstverlening aan overheden, mede omvattende advisering op het vlak van planontwikkeling en financieringen. VB Advies, een onderdeel van VB Accountantskantoor, heeft de gemeente aangeboden haar aangaande 'het Pagedal' te adviseren "inzake een breed scala van aandachtspunten welke de gemeente regarderen bij de ontwikkeling van het recreatieproject", aldus een offerte aan de gemeente van 23 oktober 1989. In bedoeld stuk werd aangegeven dat de centrale functionaris [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) zou zijn, waarop volgde: "deze zal daarbij worden bijgestaan door een of meer andere adviseurs van VB Advies, dit is afhankelijk van de benodigde specialisaties." De gemeente heeft nadien VB Advies opdracht gegeven om werkzaamheden voor haar te verrichten. [Betrokkene 1] heeft met zijn organisatie vervolgens meerdere activiteiten ontplooid wat betreft de ontwikkeling van het recreatieproject; in de loop der jaren werd tot een totaalbedrag van ruim f 230.000 door VB Advies/Deloitte & Touche aan de gemeente in rekening gebracht. In een brief van 7 januari 1991 aan het Ministerie van VWS, betreffende verantwoording van beschikbaar gestelde subsidie, berichtte [betrokkene 1]:

"Zoals geschreven bevindt de ontwikkeling van het clusterproject 'het Pagecentrum' zich momenteel in de eindfase. Op korte termijn dient duidelijk te worden of het onderhavige project gefinancierd kan worden. Hieraan vooraf zijn door alle bij deze Public Private Partnership (PPP) betrokken partijen vele inspanningen verricht. Onzerzijds hebben deze onder andere bestaan uit: (...)

- het beoordelen en redigeren van de twee benodigde erfpachtovereenkomsten;

- de fiscaal-juridische beoordeling van de consequenties voor de gemeente Stadskanaal."

1.5 In een offerte d.d. 29 januari 1992 schreef de bank vervolgens:

"Als zekerheid voor de te verstrekken financieringen zal gelden: garantiestelling door de gemeente Stadskanaal voor rente en aflossing m.b.t. de langjarige lening van f 8.000.000 ter grootte van 50% van de pro resto hoofdsom. Deze garantie dient een premier risque karakter te dragen."

1.6 Desgevraagd gaf de bank bij schrijven van 5 februari 1992 aan [betrokkene 1] nadere toelichting op de gebruikte term 'premier risque'. De bank schreef:

"Voor de door de gemeente Stadskanaal te stellen garantie geldt, zoals vermeld in onze offerte, een premier risque clausule. Dit wil zeggen dat bij eventuele discontinuïteit van het project c.q. kredietopzegging door de bank, het op dat moment geldende garantiebedrag (50% van de pro-resto hoofdsom op dat moment) terstond opeisbaar is."

1.7 De bank presenteerde nadien aan de gemeente de navolgende concept-tekst:

"KREDIETGARANTIE

De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor:

Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 8.000.000,- (zegge: acht miljoen gulden), (...) te vermeerderen met 50% van de rente en kosten over voornoemde faciliteit, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit."

1.8 Nadat zijdens de gemeente bezwaar was gemaakt tegen de clausule met betrekking tot de rente en kosten, legde de bank aan de gemeente de volgende tekst voor:

"KREDIETGARANTIE

De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor:

Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 8.000.000,- (zegge: acht miljoen gulden), (...) zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit."

1.9 Bij gelegenheid van de verhoging van de kredietfaciliteit van de bank aan de hoofdschuldenaar in 1994, is op 3 maart 1994 een nieuwe 'kredietgarantie' opgemaakt, ter vervanging van het eerdere stuk. De tekst daarvan was - behalve de hoofdsom - gelijkluidend aan de borgstellingsovereenkomst uit 1992:

"KREDIETGARANTIE

De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor:

Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 11.000.000,- (zegge: elf miljoen gulden), (...) zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit."

1.13 In het kader van het onderzoek van de gemeente naar de totstandkoming van de 'kredietgarantie' werd informatie bij [betrokkene 1] ingewonnen. In een verklaring van 13 januari 1997 schreef [betrokkene 1] over de onderhandelingen met de bank eind 1991 /begin 1992:

"Naar aanleiding van dit voorstel [het eerste voorstel van de bank, A-G] heb ik twee wijzigingen voorgesteld:

- het dient te gaan om 50% van de resterende hoofdsom;

- de gemeente zou niet borg staan voor de rente en kosten met betrekking tot het middellange krediet.

De gedachte achter deze eerste wijziging was, dat de gemeente slechts borg zou staan voor de hoofdsom, nadat daarop de tussentijdse aflossingen en de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht van de ING Bank in mindering zouden zijn gebracht. Deze bedoeling is tijdens de gesprekken met [betrokkene 2 en 3] [twee bankfunctionarissen, A-G] ook ter sprake gekomen. De ING Bank heeft in haar voorstel naar aanleiding daarvan het woord "resterende" vertaald met "pro resto". Dat was wat mij betreft accoord. Ik ben het er niet mee eens dat de ING Bank nu stelt dat met "pro resto" enkel gedoeld zou zijn op "na aftrek van de tussentijdse aflossingen" en dat de ING Bank daarbij niet de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht in mindering wil brengen.

De gedachte achter de tweede wijziging was niet alleen dat de omvang van de borgtocht beperkt zou worden, doch ook dat de ING Bank Pagecentrum B.V. achter de vodden zou zitten, indien niet tijdig zou worden betaald. (...) Ten tijde van de onderhandelingen is intern - dat wil zeggen tussen de betrokkenen van de gemeente en mijzelf - telkens aldus becijferd dat de gemeente sowieso pas zou worden aangesproken, indien de hypotheek en het pandrecht minder dan fl. 8.000.000,- zouden opbrengen en dat, indien dat minder zou zijn, de gemeente de helft daarvan aan de ING Bank diende te vergoeden. (...) Uit deze berekeningen blijkt ook dat partijen er bij het aangaan van borgtocht van uitgingen dat de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht volledig ten goede zou komen aan het middellang krediet en niet eerst aan het rekening-courant-krediet en pas dan aan het middellange krediet, zoals de ING Bank in de procedure heeft gesteld. Dat is in strijd met de bedoelingen, die partijen bij het aangaan van de borgtocht hadden. Het rekening-courant-krediet was conform de prognose bedoeld voor de financiering van de aanloopverliezen. In deze aanloopverliezen waren de eerste fïnancieringsverliezen inbegrepen. De gemeente zou dus niet borg staan voor deze aanloopverliezen met inbegrip van de financieringskosten. Het is juist dat de ING Bank in eerste instantie eiste dat de borgtocht een premier risque garantie zou dragen. Ik wist niet precies wat dat was en heb de ING Bank daarom om opheldering gevraagd. De heer Udding heeft mij eerst per fax en later per post geïnformeerd. Ik vond het niet zo van belang meer toen ik in de concept-kredietgarantie las dat de woorden premier risque er niet in voorkwamen en dat er enkel een zinsnede instond, dat de borgtocht op eerste verzoek na kredietopzegging en dergelijke opeisbaar zou zijn. Gezien de gevoerde gesprekken ging ik ervan uit dat de gemeente Stadskanaal toch pas zou hoeven te betalen na uitwinning van de hypotheek en het pandrecht."

1.15 In een tussenarrest van 12 mei 1999 overwoog het gerechtshof te Leeuwarden:

"De grief richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat het de Bank vrijstond haar zekerheden uit te winnen op de wijze waarop en in de volgorde waarin haar dit goeddunkte, behoudens het bepaalde in art. 6:154 BW en derhalve tegen de door de rechtbank gegeven uitleg aan de term "pro resto" in de overeenkomst van 10 maart 1994."

Na een beschouwing over de strekking van het vonnis van de rechtbank overwoog het hof:

"Derhalve ligt in appel de vraag ter beantwoording voor of partijen met de woorden "pro resto" slechts hebben gedoeld op de pro resto hoofdsom van het middellang krediet, nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht (visie van de Gemeente) of op het gehele bedrag van het ten tijde van de kredietbeëindiging openstaande saldo, dus inclusief de daarop vallende - in rekening courant geboekte - kosten (visie van de bank)."

Om nader aangegeven redenen oordeelde het hof vervolgens dat het er - behoudens door de gemeente te leveren bewijs van het tegendeel - voor moest worden gehouden dat de uitleg van de bank in deze de juiste was. In het verlengde hiervan besliste het hof als volgt:

"laat de gemeente toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat met de woorden "pro resto" in de overeenkomst van 10 maart 1994 wordt gedoeld op de resterende hoofdsom van het middellang krediet, nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht".

1.16 Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft de gemeente onder andere [betrokkene 1] als getuige voortgebracht. Hij verklaarde (op 4 november 1999 respectievelijk op 16 december 1999) onder andere:

"Bij de besprekingen op 3 en 8 januari 1992 heb ik inhoudelijk het standpunt van de gemeente met betrekking tot de garantstelling verwoord; sterker nog, als het over de financiering ging, trad ik op als woordvoerder van de gemeente. (...) In het kader van de onderhandelingen met de NMB Bank Veendam en het hoofdkantoor in Amsterdam, ben ik namens de gemeente voornamelijk als woordvoerder opgetreden; ik bedoel daarmee dat ik namens de gemeente de grootste inbreng had in de gesprekken. Dat neemt niet weg dat ook de andere gesprekspartners van de kant van de gemeente wel het een en ander naar voren hebben gebracht. (...) In een gesprek (...) met [betrokkene 2 en 3] (...) hebben wij gesproken over "de resterende hoofdsom". De vraag kwam toen uitdrukkelijk aan de orde wat onder "resterende hoofdsom" moest worden verstaan. Ik heb toen, kort samengevat, aangegeven dat daaronder moest worden verstaan de vordering van de bank die overbleef nadat de zekerheden waren uitgewonnen. (...) Als er niettemin nog iets van de zijde van de bank te vorderen zou zijn na aftrek van de aflossingen en de opbrengsten van de zakelijke zekerheden, zou de gemeente garant staan voor 50% van het restant.

Zo is het besproken en afgesproken en, zoals ik het zie, neergelegd in de garantieovereenkomst."

1.17 In een tussenarrest van 18 oktober 2000 overwoog het hof:

"Het hof stelt vast dat de Gemeente geen zodanig bewijs heeft bijgebracht dat daaruit kan worden afgeleid dat bij het vaststellen van het pro resto verschuldigde bedrag slechts moet worden uitgegaan van het middellang krediet en niet van de daarop gevallen rente. Onder verwijzing naar hetgeen op dit punt in het tussenarrest (...) is overwogen, dient derhalve bij de afrekening tussen partijen het bedrag groot f 12.700.00,- vertrekpunt te zijn."

Met bedoeld bedrag van f 12.700.000 had het hof op het oog de som van het middellang krediet van f 11.000.000 en van de vordering uit rekening-courant van ca. f 1.700.000.

Het arrest vervolgde:

"Het hof zal vervolgens bezien in hoeverre de Gemeente erin is geslaagd bewijs bij te brengen van haar stelling dat krachtens hetgeen tussen partijen is overeengekomen dat onder het pro resto verschuldigde bedrag moet worden verstaan de resterende hoofdsom van het middenlang krediet nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht."

Het hof haalde vervolgens aan wat de verschillende getuigen, waaronder [betrokkene 1], hadden verklaard en overwoog tot slot:

"Nu enkel de verklaring van de getuige [betrokkene 1] het probandum ondersteunt en deze verklaring wordt weersproken door de getuige Udding terwijl uit de overige getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de door de Gemeente voorgestane uitleg van de bewoordingen "pro resto" onderwerp van bespreking is geweest, moet worden geconcludeerd dat de Gemeente er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren."

1.19 De gemeente heeft naar aanleiding van de beslissing van het hof een tweetal cassatieadviezen ingewonnen. Het advies van het kantoor [A] hield - kort gezegd - in dat er weliswaar opmerkingen te maken waren bij de arresten van het hof, maar dat gelet op de omstandigheid dat ING Bank in geval van cassatie ongetwijfeld incidenteel in cassatie zou komen, er een zeer aanzienlijk risico bestond om uiteindelijk in een slechtere situatie te geraken. Het advies van het kantoor [B] hield in dat - hoezeer er ook kanttekeningen te plaatsen waren bij onderdelen van de beslissingen van het hof - een cassatieberoep tegen de arresten geen reële kans van slagen had en werd afgeraden.

De gemeente is niet in cassatie gegaan en heeft aan de veroordeling door het hof gevolg gegeven: op 15 augustus 2002 is aan de bank betaald (inclusief rente) € 411.820,02.

1.25 Deloitte & Touche is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2007 heeft het hof het verjaringsverweer alsnog gehonoreerd, het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door de gemeente gevorderde afgewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

"Met betrekking tot grief III

3. Deze grief heeft de verste strekking, nu daarmee het verjaringsverweer wordt gehandhaafd. Het hof zal allereerst deze grief bespreken.

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de (hiervoor aangehaalde) rechtsoverwegingen 7 t/m 12. Deze maken deel uit van de behandeling van grief III, waarin het verjaringsverweer van Deloitte & Touche is herhaald, en bevatten het oordeel van het hof met betrekking tot de in dat kader door het hof aan de orde gestelde vragen of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche heeft aangevoerd, de gemeente op het moment dat de schade ontstond(5) met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband.

Het middel valt uiteen in acht onderdelen.

2.3 Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.(7)

Aan te nemen valt dat de hoogte van de schade nog niet behoeft vast te staan voordat de verjaringstermijn kan gaan lopen; voldoende is dat enige schade is ontstaan(8) en de benadeelde daarmee (en met de daarvoor aansprakelijke persoon) bekend is geworden.(9)

Het dubbele bekendheidsvereiste dient naar vaste rechtspraak subjectief te worden opgevat; het moet gaan om daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.(10) Daarbij geldt dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade.(11) In dit verband is voor het geval sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, door de Hoge Raad geoordeeld dat van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake kan zijn wanneer met voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - is vastgesteld waardoor die klachten zijn ontstaan, waarbij de vereiste mate van zekerheid in het algemeen pas aanwezig zal zijn wanneer de oorzaak door een te dier zake deskundige arts is gediagnosticeerd.(12)

Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het tijdstip van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon.(13)

In zijn bekende Saelman-arrest van 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4) heeft de Hoge Raad overwogen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Tegen de achtergrond van zijn eerdere rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding daarvan verschenen literatuur is de Hoge Raad in dat arrest tot het oordeel gekomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen". Sedertdien is dit vaste rechtspraak.(14) Ook in het kader van dit criterium is - zowel ten aanzien van gezondheids- als vermogensschade - overwogen dat de verjaringstermijn pas begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft gekregen omtrent de oorzaak van de schade(15), waarbij niet vereist is dat de benadeelde met de exacte oorzaak van de schade bekend is.(16)

De vraag dient zich aan wat onder voormeld "daadwerkelijk in staat zijn" moet worden verstaan. In de literatuur is betoogd dat bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon nog niet meebrengt dat de benadeelde in staat is een vordering in te stellen. Daarvoor is noodzakelijk dat hij bijvoorbeeld ook bekend is met de mogelijkheid van de fout van een aansprakelijke persoon en het causaal verband tussen deze mogelijke fout en de schade.(17) In het Saelman-arrest is echter niet beslist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend moet zijn met of zekerheid moet hebben over de fout en het causaal verband.(18) Het voert dan ook te ver om uit het arrest af te leiden dat thans als zelfstandig vereiste tevens geldt dat de benadeelde (daadwerkelijk) bekend is met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het causaal verband.(19) Het gaat er veeleer om dat de schuldeiser aanleiding c.q. voldoende aanknopingspunten moet hebben om iemand anders aansprakelijk te stellen, hetgeen niet het geval is zolang geen reden bestaat om aan te nemen dat de schade het gevolg is van een fout of tekortkoming van een ander. Anders gezegd: de benadeelde moet weten dat en tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft, hetgeen een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade impliceert.(20) Zo zal ten aanzien van een vordering uit onrechtmatige daad bij gebreke van aanwijzingen in andere zin moeten worden aangenomen dat de benadeelde eerst in staat is een rechtsvordering in te stellen zodra hij bekend is met het feit dat gedaagde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.(21) In de literatuur wordt, mede uit voormeld zekerheidsvereiste, afgeleid dat de verjaringstermijn aanvangt wanneer redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden dat hij tot juridische actie komt(22), ofwel wanneer hij voldoende reden heeft om werk te maken van een vordering tegen de 'dader', hetgeen het geval is vanaf het moment dat hij serieus rekening moet houden met foutief handelen als oorzaak van zijn schade. (23) Hij heeft dan nog vijf jaar om zonodig relevante feiten te achterhalen en, indien die termijn te kort is, deze door stuiting te verlengen.(24)

Het vereiste dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - ook daadwerkelijk bekend is met "de juridische beoordeling" van die feiten en omstandigheden.(25) Hieruit pleegt te worden afgeleid dat rechtsdwaling althans onbekendheid met het relevante recht niet aan het gaan lopen van de verjaringstermijn in de weg staat.(26)

2.9 Voor het overige faalt het onderdeel bij gebrek aan duidelijkheid. Volstaan wordt met de stelling dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank ontstane discussie over de interpretatie van de kredietgarantie niet (zonder meer) het oordeel rechtvaardigt dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Daarbij wordt verwezen naar het in MvA sub 27 en 32 gestelde. Ook daar valt echter niet zonder meer (de strekking van) het uitvoerige betoog te lezen zoals dit eerst in de schriftelijke toelichting is te vinden, er op neer komende dat de discussie en de procedure tussen de gemeente en de bank zagen op meerdere voorvragen die de (omvang van de) aansprakelijkheid van de gemeente bepaalden, waaronder - naast de uitleg van de kredietgarantie - de vraag aan welke schuld de opbrengst van de zekerheden moest worden toegerekend (art. 6:43 BW) en, afhankelijk van de kwalificatie van de overeenkomst als borgtocht, de gevolgen van subrogatie in de zekerheden. Gegrondbevinding van de stellingen van de gemeente zou er toe hebben kunnen leiden dat de gemeente de facto slechts 50% van de pro resto hoofdsom na aftrek van de opbrengst van de zekerheden zou hoeven te betalen, in welk geval geen sprake zou zijn van schade en een beroepsfout, aldus de schriftelijke toelichting.(30) Wat hiervan zij, het hof heeft dit alles niet uit de aangegeven passages behoeven afleiden.

Het onderdeel faalt derhalve.

2.13 Mijns inziens heeft het hof hiermee niet anders bedoeld dan aan te sluiten bij het in rechtsoverweging 7 genoemde, aan de gemeente uitgebrachte advies van notaris Dijkstra van 5 januari 1996. Daarin heeft de notaris opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum B.V. moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar vóór het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. De notaris heeft de gemeente er tevens op gewezen dat dit bewijs zeer moeilijk te leveren zal zijn. Ook indien er van moet worden uitgegaan dat de bewijslast van de door haar voorgestane uitleg op de bank rust en dat het derhalve aan de gemeente zou zijn om tegenbewijs te leveren(32), komt het bijbrengen van bedoeld tegenbewijs 'voor risico' van de gemeente. Nu in bedoeld geval het bewijsrisico in juridische zin bij de bank ligt(33) kan aan het onderdeel in zoverre worden toegegeven dat de formulering van het hof in het bestreden arrest wellicht enigszins verwarrend is; "onaanvaardbaar onduidelijk" zou ik 's hofs overweging echter niet willen noemen.

Slotsom is dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat het onderdeel faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 22 augustus 2007 onder 1. in verbinding met het vonnis van de rechtbank Groningen onder 2.1 t/m 2.21.

2 Vgl. rov. 2 (op p. 3) van het arrest van het hof Leeuwarden.

3 Vgl. rov. 2 (slot) van het arrest van het hof Leeuwarden.

4 De cassatiedagvaarding is op 22 november 2007 uitgebracht.

5 Tussen partijen is in confesso dat de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996; zie rov. 5 van het arrest van het hof (in cassatie niet bestreden).

6 Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd, doch deze klacht is niet verder uitgewerkt (zodat zij in zoverre faalt omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen). Ik houd het ervoor dat onderdeel 1 uitsluitend een rechtsklacht behelst (vgl. cassatiedagvaarding onder 3, laatste alinea). Zie echter s.t. zijdens de gemeente onder 45, waar de motiveringsklacht van onderdeel 1 wel is uitgewerkt. Dit is echter te laat.

7 Zie over art. 3:310 BW bijvoorbeeld: Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), i.h.b. nrs. 401, 411 en 415 alsmede J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, 2008, hfdst. 16.3 en 21.

8 Zoals gezegd, staat tussen partijen vast dat de schade ten laatste is ontstaan op 23 januari 1996 (zie voetnoot 5 hiervoor).

9 Vgl. Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), nr. 411; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 (onder 10, met verdere verwijzingen). In dit arrest wordt overwogen dat "hier dus" in elk geval vereist is dat schade is ontstaan.

10 Onder meer: HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 (rov. 3.4.2); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (rov. 3.4.2).

11 O.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (rov. 3.4.2); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2).

12 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (rov. 3.4.2).

13 De verjaringstermijn neemt dan eerst een aanvang wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Zie HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 m.nt. ARB (rov. 4.2).

14 Vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113 (rov. 3.9); HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4); HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114 (rov. 3.4); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2); HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 (rov. 3.4.2) en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203 (rov. 3.4). Aannemelijk is dat ook in HR 10 december 2004, NJ 2006, 116 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.3.2) bij dit criterium wordt aangesloten, ofschoon wordt uitgegaan van de letterlijke tekst van art. 3:310 BW.

15 Zie HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.5, medische fout) respectievelijk HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2, verontreinigingsschade).

16 HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113 (rov. 3.9): dat niet bekend is of vochtoverlast na aannemingswerkzaamheden wordt veroorzaakt door lekkage of door condensvorming staat niet aan het instellen van een rechtsvordering in de weg.

17 Chr. H. van Dijk, AV&S 2008, p. 142 en NJB 2007, p. 1047. Zie ook Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, par. 21.2.2.3. Hij bepleit een herziene wetsbepaling waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat naast bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon ook bekendheid met de fout of de tekortkoming en het causaal verband vereist is (par. 16.3.4 en 16.4).

18 Vgl. T. Hartlief, AA 53 (2004), p. 272; Van Dijk, AV&S 2008, p. 143.

19 Anders Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, par. 21.2.2.3.

20 Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), nr. 415.

21 HR 10 december 2004, NJ 2006, 116 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.3.2).

22 Smeehuijzen, a.w., p. 227; Van Dijk, AV&S 2008, p. 143.

23 Hartlief, AA 53 (2004), p. 273.

24 A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.23) vóór HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112. Zie over een onderzoeksplicht ook C.E. du Perron in zijn annotatie onder het arrest.

25 HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (rov. 3.4.2).

26 C.E. du Perron in zijn NJ-noot bij HR 26 november 2004, NJ 2006, 115; A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (onder 2.23); Van Dijk, AV&S 2008, p. 145; Smeehuijzen, a.w., par. 21.2.2.4.

27 Zie voorts rov. 6 (in cassatie evenmin bestreden).

28 Afgezien van het vereiste dat schade is ontstaan.

29 Overgelegd als CvA prod. 3, CvA prod. 2 resp. MvG prod. 2.

30 Zie met name s.t. 13, 42, 46.

31 Zie ook s.t. sub 52.

32 Vgl. de bewijsconstructie die het hof in de procedure tussen de bank en de gemeente heeft toegepast in zijn tussenarrest van 12 mei 1999 (hiervoor onder 1.15).

33 Zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 35 en 46.

34 S.t. sub 57 i.v.m. 56.

35 Vgl. s.t. sub 59.