Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2009, BK1798, 08/00860

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, Enkelvoudige Kamer, heeft verdachte bij arrest van 12 september 2007 wegens "Mishandeling" en "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van zeventig uren en een boete van EUR 350,00. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en verdachte dienaangaande schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader bepaald in het arrest.

2. Tegen deze uitspraak heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een - met redenen omklede - beslissing te nemen over de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [getuige 1].

5. De steller van het middel betoogt dat het Hof op de zitting van 12 september 2007 op voet van de artt. 415 jo. 287 lid 3 sub b en 288 lid 1 Sv gehouden was om ofwel de hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 1] te bevelen ofwel daarvan af te zien bij een met redenen omklede beslissing. Hij gaat er dus vanuit dat [getuige 1] op die zitting moet worden aangemerkt als niet verschenen getuige als bedoeld in art. 287 lid 3 sub b Sv.

6. Mij komt dat, ondanks het feit dat het onderzoek op de terechtzitting op 12 september 2007 opnieuw is aangevangen, juist voor. Weliswaar brengt art. 322 lid 4 Sv naar de letter genomen mee dat het initiële, op 14 maart 2007 gegeven bevel om getuige [getuige 1] op te roepen, niet van kracht is gebleven (het ging daarbij immers om een beslissing ex art. 315 lid 1 Sv, een artikellid dat in art. 322 lid 4 Sv niet wordt genoemd), maar dat heeft geen gevolgen voor de toepassing van art. 287 lid 3 Sv in het onderhavige geval. Dit om een tweetal redenen.

7. De eerste reden is een min of meer toevallige. Op de zitting van 16 mei 2007 heeft het Hof beslist tot schorsing van het onderzoek en tot oproeping van getuige [getuige 1]. Het moet er mijns inziens voor gehouden worden dat deze hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [getuige 1] door het Hof is gebaseerd op art. 287 lid 3 sub b Sv. Aldus is sprake van een beslissing die op grond van art. 322 lid 4 Sv van kracht is gebleven.

8. De tweede reden is van meer verstrekkende aard. Dat kan het beste duidelijk worden gemaakt als de "tussenzitting" van 16 mei 2007 even wordt weggedacht. De beslissing van 14 maart 2007 verloor pas haar kracht op het moment waarop het onderzoek ter terechtzitting op 12 september 2007 opnieuw werd aangevangen. Het is daarbij mijns inziens niet zo dat die beslissing op dat moment met terugwerkende kracht krachteloos werd. Tot aan de terechtzitting van 12 september 2007 bestond dus voor het OM de verplichting om aan het gegeven bevel tot oproeping van de getuige [getuige 1] te voldoen. Als het OM niet aan die verplichting had voldaan, zou sprake zijn geweest van een getuige van wie "de oproeping door de officier van justitie [in hoger beroep: de advocaat-generaal] was verzuimd", zodat het Hof in dat geval op grond van art. 287 lid 3 sub a Sv de oproeping van deze getuige had moeten bevelen als de verdachte daarom had verzocht (art. 288 leden 1 en 3 Sv even daargelaten). Nu het OM wel aan de verplichting tot oproeping heeft voldaan, moet de getuige aangemerkt worden als een "getuige die aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven", zodat art. 287 lid 3 sub b Sv van toepassing is.

9. Deze uitleg brengt mee dat de praktische betekenis van art. 322 lid 4 Sv voor beslissingen waarbij een verzoek tot het horen van een getuige is toegewezen, nihil is. Dat strookt met de wetsgeschiedenis. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever met het voorstel dat tot art. 322 lid 4 Sv heeft geleid onder meer beoogd "uit te sluiten dat discussies over de wenselijkheid van het horen van bepaalde getuigen zonder noodzaak herhaald worden".(1) De ratio van art. 322 lid 4 Sv is om bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting "een betrekkelijk zinloze herhaling van zetten", waaronder het nogmaals moeten beoordelen van verzoeken in verband met het horen of oproepen van getuigen, te voorkomen.(2) Gelet op deze ratio, is de bepaling in de eerste plaats bedoeld om eerdere afwijzingen van getuigen bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand te laten.

10. Ik ben dus met de steller van het middel van oordeel dat het Hof in beginsel gehouden was om op de zitting van 12 september 2007 ofwel wederom de oproeping van [getuige 1] te bevelen ofwel daarvan af te zien bij een met redenen omklede beslissing. Ik merk daarbij nog het volgende op.

11. Het ontbreken van één van deze beslissingen kan mijn inziens niet zo worden uitgelegd, dat het Hof (impliciet) heeft besloten - en heeft kunnen besluiten - om op grond van art. 288 lid 3 Sv af te zien van een hernieuwde oproeping van de getuige, nu uit het proces-verbaal van de zitting van 12 september 2007 niet blijkt dat de Advocaat-Generaal(3) uitdrukkelijk heeft ingestemd met die beslissing, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij zijn instemming niet heeft gegeven.(4)

12. Ik merk voorts nog op dat mijns inziens niet gezegd kan worden dat de verdachte in casu bij zijn klacht geen rechtens te respecteren belang heeft. Weliswaar is geen verklaring van getuige [getuige 1] voor het bewijs gebezigd, maar de reden tot het horen van deze getuige was niet gelegen in het feit dat de betrouwbaarheid van haar verklaringen door de verdediging werd aangevochten. Op de zitting van 14 maart 2007 heeft het Hof met uitdrukkelijke instemming van de verdediging de oproeping van de getuige noodzakelijk geoordeeld omdat de feiten nog onduidelijk waren. Het belang bij meer duidelijkheid dat ook de verdediging had, bestond naar moet worden aangenomen op 12 september 2007 nog steeds.

13. Het middel is terecht voorgesteld.

14. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG