Parket bij de Hoge Raad, 23-03-2010, BL1689, 08/03419

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 28 december 2007 de verdachte ter zake het 'medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdvijftig uren (subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis). Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 25.000,- (subsidiair honderdvijfenvijftig dagen hechtenis).

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het door het hof bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

'Hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2003 tot 1 november 2004 in de gemeente Winterswijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/in elk geval telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad, hoeveelheden van een materiaal bevattende hennep en/of van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj), zijnde hennep en hasjiesj middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.'

3.2.2. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

'1. Het in de ordner, gekenmerkt "[...] Team (stamdossier en persoonsdossier)", gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal expertise marihuana - hashish, genummerd 04-030025, gesloten op 18 november 2004, dossierpagina 135 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 17 november 2004 bevond ik mij aan de [a-straat] te [plaats]. Ik was daar in verband met het onderzoek van het [...]-team. In het kader van dit onderzoek vond er een zoeking plaats in de coffeeshop [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats]. Tevens werd het perceel [a-straat 2] te [plaats] aangewezen door het team. Bij het team bestond het vermoeden dat de [a-straat 2] te [plaats] werd gebruikt als een zogenaamd safehouse.

Het safehouse [a-straat 2] te [plaats] werd niet bewoond. In de wc- annex doucheruimte werd een hoeveelheid op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen aangetroffen. Tevens werd er een grote hoeveelheid joints aangetroffen. Vorenbedoelde op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof in marihuana en hasjiesj. Marihuana en hasjiesj zijn afkomstig van de hennepplant en staan als zodanig vermeld op Lijst II van de Opiumwet. Het (netto)gewicht van deze marihuana bedroeg 2900 gram. Het (netto) gewicht van de deze hasjiesj bedroeg 700 gram. In het safehouse werden 850 joints aangetroffen. Enkele joints zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof van marihuana.

In de [a-straat] werd direct naast de coffeeshop [A] een grijze Alfa 145, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], aangetroffen. In de Alfa werd een hoeveelheid op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen aangetroffen. Tevens werden er enkele joints aangetroffen. Vorenbedoelde op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof van marihuana en hasjiesj. Het (netto) gewicht van de deze marihuana bedroeg 800 gram. Het (netto) gewicht van deze hasjiesj bedroeg 525 gram. In de Alfa 145 werden 250 joints aangetroffen. Enkele joints zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof van marihuana.

2. Het in de ordner, gekenmerkt "[...] Team (stamdossier en persoonsdossier)", gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], brigadier van politie, opgemaakt procesverbaal, genummerd 04-095650, gesloten op 16 november 2004, dossierpagina 133 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

3. Als schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, d.d. 14 februari 2007, zakelijk weergegeven:

4. Verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank van 2 juni 2006, zakelijk weergegeven:

In ben in loondienst bij en tevens aandeelhouder van coffeeshop [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ik kom plusminus tweemaal per week in de coffeeshop. Ik keek wel eens de jaarstukken door.

5. Verklaring van [getuige 1], afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof van 18 december 2007, zakelijk weergegeven:

Ik bezit 50 % van de aandelen van [C] Verdachte [verdachte] bezit de andere 50 % van de aandelen. Wij zijn samen directeur van het bedrijf.

6. Verklaring van [getuige 2], afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof van 18 december 2007, zakelijk weergegeven:

Ik heb een administratiekantoor. Ik heb van 2000 tot heden de boekhouding gedaan voor de coffeeshop [A]. [Getuige 1] en [verdachte] hadden hetzelfde inkomen. Ik schat hun inkomen van vijf tot zeven jaar geleden op € 3.000,- netto per maand. Nu verdient [verdachte] € 6.135,- netto per maand. [Verdachte] heeft de door mij opgemaakte jaarrekening wel eens ingezien.

7. De verklaring van [getuige 3], afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof van 18 december 2007, zakelijk weergegeven:

Ik heb van 2002 tot 2004 bij coffeeshop [A] te [plaats] gewerkt. Ik werkte er 40 uur per week. Ik moest luisteren naar [verdachte] en [getuige 1], mijn twee bazen. Zij hebben me ook in dienst genomen. [Verdachte] en [getuige 1] kwamen twee keer in de week in de coffeeshop. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren de dealers. Als de voorraad drugs in de coffeeshop bijna op was, haalde ik drugs uit de auto van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] of [betrokkene 2] vertelden mij dat ik dat moest doen. De drugs in de auto had ik uit het pand aan de [a-straat 2] gehaald en in de auto van [betrokkene 1] gelegd. De sleutel van de auto van [betrokkene 1] had ik op zak. De sleutel van het pand aan de [a-straat 2] had ik af en toe op zak. Het ging zo dagelijks in 2004. Deze gang van zaken had ik van mijn voorganger geleerd.

8. Het in de ordner, gekenmerkt "[...] Team (stamdossier en persoonsdossier)", gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd LJN PL0500/04-030025, gesloten op 18 november 2004, dossierpagina 154 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3], zakelijk weergegeven:

Soms neemt [getuige 1] of [verdachte] het verdiende geld mee.

De Alfa Romeo, waar ik af en toe de softdrugs uit haal, is eigendom van [betrokkene 1]. Op drukke dagen loop ik ongeveer vijf keer naar de auto van [betrokkene 1] om de in die auto liggende softdrugs op te halen. Af en toe komt het voor dat ook de voorraad in de auto op is. Dan ga ik naar het pandje aan de overkant om daar het nog nodige te halen. Zo lang ik in deze coffeeshop werk, ben ik op de bovenomschreven manier omgegaan met de softdrugs die in de coffeeshop worden verkocht.

10. Het in de ordner, gekenmerkt "[...] Team (stamdossier en persoonsdossier)", gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 4] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd LJN PL0500/04-030025, gesloten op 20 november 2004, dossierpagina 159 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3], zakelijk weergegeven:

In april 2002 ben ik in dienst gekomen van de coffeeshop [A] te [plaats]. Ik heb twee bazen. Een van mijn bazen is [verdachte]. Er zijn in de coffeeshop twee bedrijfsleiders actief. Zij zijn genaamd [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij regelen de gang van zaken in de coffeeshop wanneer [getuige 1] of [verdachte] niet aanwezig zijn. De drugs die ik uit de auto haal, neemt [betrokkene 1] mee in opdracht van [getuige 1] of [verdachte]. De klantenkring koopt vaak de maximaal toegestane hoeveelheid drugs: vijf gram per persoon.

11. Het in de ordner, gekenmerkt "[...] Team (stamdossier en persoonsdossier)", gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 4], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd LJN PL0500/04-030025, gesloten op 15 februari 2005, ongenummerd (voorin dossier), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3], zakelijk weergegeven:

De drugs in de Alfa Romeo en in het pandje tegenover de coffeeshop waren er om de voorraad van de coffeeshop aan te vullen. Ik kan u verklaren dat er iedere dag nagenoeg dezelfde hoeveelheid aanwezig was in de auto en in het pandje. U kunt dit vergelijken met de voorraad welke door u werd aangetroffen toen u de coffeeshop op 17 november 2004 binnenviel. De coffeeshop [A] had vijf verschillende soorten wiet. Van iedere soort was iedere dag tussen de 500 en de 1000 gram aanwezig. Verder had de coffeeshop vijf à zes soorten hasj. In totaal was er altijd ongeveer 600 gram hasj voorradig. (Opmerking van het hof: de maximale gedoog hoeveelheid softdrugs is 500 gram.)

12. Het in de ordner, gekenmerkt "[...] Team (stamdossier en persoonsdossier)", gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], brigadier van politie, opgemaakt procesverbaal van verhoor, genummerd LJN PL0500/04-030025, gesloten op 27 september 2005, ongenummerd (voorin dossier), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 4], zakelijk weergegeven:

Ik ben al vanaf het begin van de vestiging van de coffeeshop [A] woonachtig aan de [b-straat 1] te [plaats]. Ik heb zicht op de ingang en de zijkant van de coffeeshop. Ik heb de afgelopen jaren regelmatig gezien dat er door verschillende personen plastic zakken uit een in de buurt van de coffeeshop geparkeerde auto werden gehaald en dat deze personen met die plastic zakken de coffeeshop binnengingen. Door de jaren heen zijn er diverse personeelsleden in dienst geweest van de coffeeshop, maar de laatste tijd was dat meestal een jongen die hier in [plaats] woonachtig is en die ik ken als [betrokkene 4]. Ook heb ik wel een gezien dat de eigenaar zelf met plastic zakken de coffeeshop binnenging. Ik weet dat een andere man mede-eigenaar is van de coffeeshop. Deze man heeft zich in het verleden voorgesteld als mede-eigenaar en noemde zich [verdachte].'

3.3.1. Uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. In de coffeeshop [A] werden in de bewezenverklaarde periode (grote) hoeveelheden middelen verkocht die - hoe kan het ook anders - voorkomen op de bij de Opiumwet behorende lijst II (o.a. de bewijsmiddelen 2, 9 en 10). In een nabij de coffeeshop geparkeerde auto, toebehorende aan 'bedrijfsleider' (bewijsmiddel 10) en/of 'dealer' (bewijsmiddel 7) [betrokkene 1], alsmede in een tegenover de coffeeshop gelegen pand is op 17 november 2004 door de politie een hoeveelheid drugs aangetroffen. Deze hoeveelheid was (aanzienlijk) groter dan de toegestane voorraad die een coffeeshop aan softdrugs aanwezig mag hebben (de bewijsmiddelen 1 en 11).(1) Uit de bewijsmiddelen vloeit verder voort dat de softdrugs in de auto van [betrokkene 1] en de softdrugs in het pandje tegenover de coffeeshop ertoe dienden de voorraad van de coffeeshop aan te vullen (de bewijsmiddelen 7, 9, 10, 11 en 12).

4.1. Alhoewel de steller van het middel zijn pijlen (met name) richt op de vraag of uit de bewijsmiddelen wel kan worden afgeleid dat de gang van zaken met betrekking tot de handelsvoorraad in de coffeeshop in strijd is met de AHOJG-criteria, roept een toetsing van de bewezenverklaring aan de gebezigde bewijsmiddelen bij mij allereerst de vraag op of uit de bewijsmiddelen überhaupt wel kan worden afgeleid dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het verkopen en/of afleveren van softdrugs, zoals door het hof onder meer(2) is bewezenverklaard.(3)

4.2. Laatstgenoemde vraag kwam eerder in 2006, in een met de onderhavige zaak vergelijkbare casus, in cassatie aan de orde.(4) Het bewijs bestond in die zaak, voor zover relevant, uit de verklaringen van twee personen die in de coffeeshop van de verdachte softdrugs hadden gekocht. Niet bleek uit hun verklaringen wie precies 'de verkoper' was geweest die hun in de betreffende coffeeshop de geestverruimende middelen had geleverd. Tot het bewijs werd voorts ook de volgende verklaring van de verdachte gebezigd:

"Op 31 oktober 2002 was ik eigenaar van coffeeshop M., gevestigd aan de [c-straat] in de gemeente Enschede. Vanuit mijn coffeeshop werd onder meer marihuana verkocht. Ik draag de verantwoordelijkheid voor hetgeen in mijn coffeeshop gebeurt. Op 31 oktober 2002 heeft F. A. de verkoop gedaan. Hij was in die tijd fulltime werkzaam voor mij. De drugs werden uitsluitend door F. A., door H. A. of door mij verkocht."

Het hof achtte op grond van de bewijsmiddelen het tenlastegelegde bewezen en overwoog omtrent de bewezenverklaring het volgende:

"Naar het oordeel van het hof vermocht verdachte beschikken en had hij de leiding over hetgeen in de coffeeshop plaatsvond. Hij was immers belast met de bedrijfsvoering. Zo instrueerde hij het personeel, genereerde de inkomsten en voerde de uiteindelijke kascontrole uit. Door deze handelingen kan worden bewezen dat verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden. Aan dit alles doet niet af dat verdachte, zoals ter zitting betoogd, niet bij voortduring in de coffeeshop aanwezig was."

De Hoge Raad oordeelde echter anders dan het hof en achtte de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Hij overwoog daartoe:

4.4. Ik moet toegeven dat deze uitspraak voor mij toch wel, zoals dat pleegt te heten, 'een leermoment' is geweest. Niet gehinderd door wetenschap van deze uitspraak zou ik de kennelijk onvoldoende toereikend bevonden omstandigheden - bezien in onderlinge samenhang - beschouwen als voldoende bewijs voor het medeplegen van verkoop van softdrugs. Hoe zich dat vervolgens verhoudt met de AHOJG-criteria is dan wel weer een ander probleem.(6) Ik zou wel voor mijn rekening durven nemen dat de eigenaar van een coffeeshop, (1) die naar eigen zeggen de verantwoordelijkheid draagt voor hetgeen in die coffeeshop gebeurt, (2) zijn personeel instrueert (welke instructies logischerwijze met name gericht zullen zijn op de verkoop van softdrugs aan klanten - toch de corebusiness van een coffeeshop), en (3) zelf ook in zijn 'shop' softdrugs verkoopt, welbewust en intensief samenwerkt met de feitelijke verkoper(s), zijnde zijn werknemers. Een coffeeshop pleegt geen buitengewoon grote onderneming te zijn, waarbij het ondernemingsbestuur het directe zicht op de werkvloer verloren heeft en afhankelijk is van de rapportages van het middenkader. Hoewel de verdachte in die hier aangehaalde casus waarschijnlijk geen weet had van de specifieke kenmerken van de transacties op de in de bewezenverklaring genoemde dag (met name het tijdstip, de precieze hoeveelheid en de identiteit van de koper) is de coffeeshophouder in die casus veel verder gegaan dan het enkele zich niet distantiëren van de - op zichzelf nog immer - verboden gedragingen van de werknemer die de feitelijke uitvoerder van de transactie(s) was. De coffeeshophouder had het misdrijf gefaciliteerd, georganiseerd en voorbereid, en het was betrekkelijk toevallig dat niet hij op de bewezenverklaarde dag, maar één van zijn werknemers als verkoper optrad.(7)

4.5. Nochtans staat eerdergenoemd oordeel van de Hoge Raad, als ik die tenminste goed heb begrepen, in de onderhavige zaak in de weg aan een bewezenverklaring. De uit de in de onderhavige zaak voortvloeiende omstandigheden, met name de hierboven onder 3.3.2. weergegeven omstandigheden, vormen geen sterker bewijs ten laste van de verdachte dan de omstandigheden van de casus die ten grondslag lag aan meergenoemde uitspraak van de Hoge Raad. Sterker nog, het bewijs in de onderhavige zaak is met betrekking tot verdachtes betrokkenheid bij de verkoop van softdrugs in zijn coffeeshop zelfs minder sterk dan in de zaak waarin de Hoge Raad reeds uitspraak heeft gedaan. In laatstbedoelde zaak kan immers uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zelf ook wel eens de softdrugs verkocht en de verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in zijn coffeeshop gebeurde, omstandigheden die uit de bewijsmiddelen in deze zaak niet kunnen voortvloeien.

4.6. Indachtig de meergenoemde uitspraak van de Hoge Raad kom ik tot de slotsom dat het middel in zoverre doel treft.

5.1. Het tweede middel klaagt over een schending van het in artikel 359 lid 2 Sv neergelegde motiveringsvoorschrift ter zake uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk door de verdediging naar voren gebracht standpunt inhoudende dat er van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op de bewezenverklaarde gedragingen geen sprake was. Daarbij heeft de verdediging onder meer een beroep gedaan op het - eveneens door mij hierboven aangehaalde - arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2006, LJN AV2344 (zie pagina's 3 t/m 6 van de aan het hof overgelegde pleitnota). Ik zal het middel, gelet op hetgeen ik hierboven ten aanzien van het eerste middel reeds heb opgemerkt, kort bespreken.

5.2. Inderdaad is er ten onrechte door het hof niet, ook niet in diens bewijsoverweging(8), gerespondeerd op het door de steller van het middel bedoelde in hoger beroep gevoerde verweer, terwijl dit verweer - zo volgt uit de beschouwingen ten aanzien van het eerste middel - evenmin zijn weerlegging vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.(9)

5.3. Het tweede middel slaagt.

6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte is op 9 januari 2008 beroep in cassatie ingesteld. Vast staat dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op r.o. 3.5.3. van HR 17 juni 2008, LJN BD2578 en de strekking van deze conclusie zal Uw Raad, ingeval hij die strekking volgt, genoemde schending van de in artikel 6 EVRM bedoelde termijn onbesproken kunnen laten en zal het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde kunnen worden gesteld.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.