Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2011, BQ8134, 10/03887

10/03887

mr. J. Spier

Zitting 10 juni 2011 (bij vervroeging)

1.3.1 In een brief van 18 december 2001 heeft het (toenmalige) Sociaal Fonds Bouwnijverheid aan [eiser] geschreven:

"Zoals met u is besproken, is herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend. De specifieke voorwaarden zijn alsvolgt te omschrijven:

Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend, omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen".

1.4 Door verergering van zijn klachten heeft [eiser], in overleg met [verweerster], vanaf medio oktober 2002 halve dagen gewerkt. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt over andere door [eiser] te verrichten werkzaamheden. Op 29 april 2003 is daarvan door [verweerster] een - door partijen ondertekende - taakomschrijving opgesteld, waarbij onder andere is vermeld:

"[Eiser] voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.".

1.5 In een beslissing van UWV van 12 mei 2003, gericht aan [eiser], is meegedeeld dat zijn belastbaarheid niet is gewijzigd en daarmee ook niet zijn restverdiencapaciteit. Verder vermeldt de beslissing:

"Inmiddels heb ik van uw werkgever begrepen dat u per 18 maart 2003 weer volledig werkzaam bent in nog verder aangepast werk in een combinatie van magazijnwerkzaamheden en licht timmerwerk. Volgens uw werkgever gaat dit goed."

1.6 Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt:

"Gesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] op vrijdag 14 juli 2006

[Eiser] heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut.

Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.

Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen.

[Eiser] is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper. 3 jaar geleden is [eiser] voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert [eiser] timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar [eiser] naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie".

1.9 Per e-mail van 17 september 2009 heeft [verweerster] aan de gemachtigde van [eiser] geschreven:

"Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan [eiser] niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt [eiser] zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)

Daarnaast verdient nog opmerking dat [eiser] al sinds geruime rijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.

De loondoorbetalingsverplichting voor [verweerster] is daarmee allang ten einde gekomen. [Verweerster] is daarom niet langer gehouden het loon van [eiser] vanwege ziekte door te betalen. [Verweerster] heeft [eiser] in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen. [Eiser] is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor [verweerster] geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan."

1.10 Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van "het eigen werk" en dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser]. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen:

"Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost.

(...)

De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen. De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (...)

In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert."

2.1.1 Op 9 november 2009 heeft [eiser] [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Hij heeft gevorderd [verweerster] te veroordelen:

a. aan hem te betalen het achterstallig loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009), minus de reeds door [verweerster] aan [eiser] betaalde WAO-uitkering;

b. betaling van het loon c.a. na loonperiode 11 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tijdig te (blijven) voldoen al het overige waartoe [verweerster] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling jegens [eiser] verplicht is of zal worden;

c. de onder a. bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

d. aan Cordares te betalen de achterstallige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag over zijn volledige loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009);

e. aan Cordares te betalen de toekomstige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag over zijn volledige loon na loonperiode 11, tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tijdig te (blijven) voldoen al het overige waartoe [verweerster] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling jegens [eiser] verplicht is of zal worden, een en ander met nevenvorderingen.

2.2.3 Vast staat dat partijen de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet hebben gewijzigd en evenmin een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, noch nadat [eiser] vanaf 1998 timmerwerkzaamheden is gaan verrichten, noch nadat hij vanaf maart/april 2003 50% lichte timmerwerkzaamheden en 50% magazijnwerkzaamheden is gaan verrichten (rov. 4.5). Vervolgens wordt verwogen:

"Aan de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW (Kamerstukken I 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p.27) kan in dat verband het volgende worden ontleend:

"Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.".

Vergelijk ook Van Slooten, Arbeid en loon, Kluwer 1999, p. 297:

"Is er sprake van blijvende ongeschiktheid, dan is het zaak (indien mogelijk) zo snel mogelijk tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat kan leiden tot een ander loon".

Voorwaarde daarvoor is wel dat gedurende zekere tijd de passende werkzaamheden naar behoren zijn verricht en er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd, ofwel: dat gesproken kan worden van een geslaagde re-integratie. Indien deze periode te kort wordt genomen leidt dat tot het ongewenste effect dat de werkgever zich geconfronteerd ziet met de aanvang van een nieuwe periode van 104 weken waarin het loon bij ziekte (opnieuw) moet worden doorbetaald. Indien deze periode te lang wordt genomen of indien er in het geheel (ten onrechte) geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangenomen ziet de werknemer zich ermee geconfronteerd dat bij hernieuwde uitval zijn loon niet wordt doorbetaald. Op enig moment zal echter sprake zijn van een omslagpunt.

4.7 In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat [eiser] sinds maart/april 2003 volgens de in 2.4 vermelde functieomschrijving werkzaamheden is gaan verrichten. Omtrent de periode 2003-2006 heeft [verweerster] niets gesteld, behoudens overlegging van het in 2.6 vermelde verslag van 18 juli 2006. Dit verslag vermeldt weliswaar dat de timmerwerkzaamheden steeds moeizamer gaan, maar er is niet uit af te leiden in welke mate dat het geval is geweest en of dit geleid heeft tot ziekmeldingen. Voorts acht de kantonrechter van belang dat met betrekking tot deze periode niet is gesteld of gebleken dat in en na 2003 een plan van aanpak gold, dat er een casemanager was aangesteld en wie dat was, dat er een re-integratiedossier werd bijgehouden, en dat dit regelmatig werd geëvalueerd. Evenmin is er een melding gedaan dat de re-integratie was mislukt. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn ook niet overgelegd.

Onder deze omstandigheden mocht [eiser] erop vertrouwen dat er ook volgens [verweerster] niet langer sprake was van een "lopende re-integratie" en dat de door hem sinds 2003 verrichte werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden. Hieraan doet in onvoldoende mate af dat volgens [verweerster] in juli 2006 het werk steeds moeizamer ging. Ter zitting heeft [verweerster] weliswaar in algemene zin gesteld dat [eiser] regelmatig uitviel, maar [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist en [verweerster] heeft hieromtrent geen gegevens overgelegd. Het is dus niet eens duidelijk of [verweerster] bedoeld heeft te stellen dat [eiser] ook in de periode 2003-2006 zou zijn uitgevallen. Overigens heeft [verweerster] evenmin gesteld dat zij het loon tijdens de door haar gestelde perioden van arbeidsongeschiktheid (ook) niet heeft doorbetaald.

In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [verweerster] als goed werkgever gelegen vóór juli 2006 het initiatief te nemen om met [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te [gaan] of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aan te passen. Het eerdergenoemde omslagpunt was in juli 2006, nadat [eiser] ruim drie jaar de nieuwe werkzaamheden had verricht, zeker bereikt.

Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat het omslagpunt volgens sommige auteurs reeds na een vrij korte periode is bereikt (vgl. C.J. Frikkee, Sociaal Recht 2008 nr. 11 p. 321)."

2.3.1 [Verweerster] heeft beroep ingesteld. In rov. 3.1 vat het Hof de grieven, voor zover thans van belang, als volgt samen:

"(zij ...) richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter (...) dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou zijn gewijzigd (grief 2), dat geen sprake zou zijn van een lopende reïntegratie gedurende de periode 2003-2006 (grief 3), dat [eiser] sinds maart/april 2003 volgens een functieomschrijving uit 2003 werkzaamheden is gaan verrichten (grief 4), dat hetgeen zich na 2006 tussen partijen heeft voorgedaan niet relevant is, nu het omslagpunt waarop de passende werkzaamheden zouden zijn omgezet in de bedongen werkzaamheden in 2006 heeft plaatsgehad (grief 5) en tenslotte dat de kantonrechter er waarde aan hecht dat de uitval van [eiser] in mei 2009 een andere oorzaak had dan de uitval in 1998 (grief 6)."

2.4 In zijn arrest van 29 juni 2010 heeft het Hof in het principaal beroep het vonnis a quo vernietigd en de gevraagde voorzieningen afgewezen; ook in het (voorwaardelijk) incidentele beroep heeft het Hof de gevraagde voorziening afgewezen. Daartoe wordt overwogen:

"5.4 [eiser] heeft zijn vordering tot loondoorbetaling gebaseerd op de door hem gestelde schending van de verplichting van [verweerster] als werkgeefster tot doorbetaling van het loon aan hem bij ongeschiktheid wegens ziekte en heeft gesteld dat [verweerster] de loonbetaling vanaf loonperiode 5 van 2009 ten onrechte heeft stopgezet. Vaststaat dat [eiser] sedert 22 juni 1998 niet meer de oorspronkelijk overeengekomen arbeid heeft verricht. In zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij op 8 januari 1996 bij [verweerster] is begonnen in de functie van "sloper". Feitelijk bestonden zijn werkzaamheden na verloop van tijd voor 20% uit sloopwerkzaamheden en voor 80% uit timmerwerkzaamheden. Het bezwaar van [eiser] tegen de exacte benaming van de functie is in zoverre niet van belang dat tussen partijen vaststaat dat, nadat [eiser] op 22 juni 1998 wegens ziekte (rug- en knieklachten) arbeidsongeschikt was geworden, hij in maart 1999 in het kader van zijn beoogde reïntegratie passende werkzaamheden voor [verweerster] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bij aanvang van de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid: het werk als sloper is geheel komen te vervallen en de werkzaamheden als timmerman konden in het eigen tempo van [eiser] worden verricht. Vanaf medio oktober 2002 zijn de klachten van [eiser] verergerd en heeft [eiser] de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen verricht. Vanaf 18 maart 2003 is [eiser] verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten.

5.5 Het geschil draait om de door de kantonrechter voorshands bevestigend beantwoorde vraag of de passende arbeid in het kader van de reïntegratie van [eiser] als de bedongen arbeid is gaan gelden. Als dat het geval is, dan behoudt [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Als dat niet het geval is dan is van een doorbetalingsverplichting van [verweerster] geen sprake.

5.6 [Verweerster] voert tegen het oordeel van de kantonrechter aan dat de bedongen arbeid nooit is gewijzigd: de salarisstroken vermelden als functie van [eiser] nog steeds "bouwvakhelper" en van een nieuwe arbeidsovereenkomst is geen sprake. De werkzaamheden van [eiser] vonden vanaf maart l999 steeds plaats in het kader van zijn reïntegratie: de passende werkzaamheden zijn nooit bedongen arbeid geworden, ook niet stilzwijgend. De taakomschrijving, hiervoor vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.4, heeft een praktische achtergrond en is geen functiebeschrijving. Er is volgens [verweerster] geen sprake van een omslagpunt.

5.7 Het hof oordeelt voorshands als volgt. Voor toewijzing van de vordering in kort geding zal met een voldoende mate van zekerheid moeten vaststaan dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.

5.8 De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld is totstandgekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voorde totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, tegen welk oordeel niet is gegriefd en wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.

5.9 Tegen deze achtergrond staat op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vast dat de door [eiser] als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is geworden. In zijn memorie van antwoord (alinea 41) heeft [eiser] gesteld dat de reïntegratie al op 21 juni 1999, althans op l9 december 2001 was afgerond. Het hof volgt [eiser] daarin niet. De enkele hervatting van werkzaamheden tegen loonwaarde van 60% kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Evenmin kan die conclusie worden verbonden aan het in eigen tempo gaan verrichten van full-time timmerwerkzaamheden vanaf 19 december 2001, nu [verweerster] gemotiveerd heeft betwist, dat de aard en de omvang van die werkzaamheden niet ter discussie heeft gestaan. Zoals in rechtsoverweging 5.4 is vermeld, is [eiser] vanaf 18 maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Twee dagen later, op 20 maart 2003, is aan [verweerster] met betrekking tot [eiser] door OCA Nederland te Amersfoort een offerte aangeboden voor een "werkhervatting- of reïntegratieonderzoek naar herstelmogelijkheden naar de arbeidscapaciteit, functiedifferentiatie en advies". Het OCA traject heeft volgens [verweerster] tot diep in 2004 geduurd.

Op 26 maart 2003 is een werkplekonderzoek uitgevoerd (productie 14 [verweerster]), dat leidde tot een aanbeveling werkplekaanpassingen aan te brengen om licht timmerwerk mogelijk te maken.

5.10 Het was de bedoeling van partijen dat [eiser] voor de helft van de werktijd timmerwerkzaamheden zou verrichten en voor de andere helft werkzaamheden in het magazijn. Dit blijkt uit de op 29 april 2003 door partijen ondertekende beschrijving van taken (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarin onder andere is vermeld:

"[Eiser] voert per dag vier uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.".

Volgens [verweerster] zijn de reïntegratieinspanningen echter nimmer gestopt. Volgens de brief van [eiser] uit februari 2004 beriep hij zich voor wat zijn functievervulling betreft op zijn medische toestand. De bouwkundige werkzaamheden zijn uiteindelijk licht timmerwerk geworden. Het verslag van een gesprek dat op 14 juli 2006 tussen [eiser] en [verweerster], in de persoon van [betrokkene 1], werd gevoerd (productie 14 van [verweerster]) bevestigt de stelling van [verweerster] dat de functievervulling van [eiser] in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. Het verslag vermeldt onder meer: "Op dit moment werkt [eiser] alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit voor 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.".

5.11 [Verweerster] heeft verder gesteld dat het steeds moeilijker werd [eiser] arbeid aan te bieden. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken. Het hof komt voorshands oordelend tot de conclusie, dat geen situatie is ontstaan, waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. [Eiser] heeft nog bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof wijst dat aanbod af omdat het kader van het kort geding zich niet voor bewijslevering leent. De conclusie is het principaal hoger beroep slaagt.

5.12 Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is voldaan, zal het hof dit laatste bespreken. Grondslag voor de vordering in het incidenteel hoger beroep is de stelling van [eiser] dat hij weliswaar met [verweerster] ooit de functie van bouwvakhelper is overeengekomen, maar dat [verweerster] hem, aldus [eiser], ten onrechte in die functie heeft geplaatst, alleen vanwege het lagere loon dat daarmee correspondeert. Daarom dient het hof voor [eiser] de functie van sloper vast te stellen, aldus nog steeds [eiser]. [Verweerster] de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist.

5.13 De vordering in het incidenteel hoger beroep komt erop neer dat [eiser] een verklaring voor recht vordert, inhoudende dat [verweerster] hem bij aanvang van het dienstverband in een onjuiste functiecategorie heeft geplaatst. Een voorziening in kort geding leent zich echter niet voor het geven van een verklaring voor recht betreffende de rechtsverhouding lussen partijen. Daarom kan het incidenteel hoger beroep niet slagen."

3.3 Hoewel op zich juist is dat het Hof niet expliciet op de subsidiaire grondslag is ingegaan, is het m.i. van tweeën één:

a. het Hof vond dat niet meer nodig omdat zijn hiervoor onder 3.2.1 vermelde oordeel reeds duidelijk maakte waarom deze grondslag [eiser] niet kon baten. In dat geval ligt bespreking van de subsidiaire grondslag in zijn oordeel besloten. Ook mogelijk is

b. dat het Hof de subsidiaire grondslag over het hoofd heeft gezien. In het licht van 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, vermeld onder 3.2.1, zou dat het lot van deze grondslag in een eventuele verwijzingsprocedure bezegelen. Daarom mist [eiser] belang bij deze klacht.

3.14 Naar gangbare inzichten wordt aangenomen dat er geen nieuwe 104 weken-termijn aanvangt ingeval een passende werkzaamheden verrichtende werknemer opnieuw uitvalt in verband met (een andere) ziekte. Duk en Bouwens schrijven in dit verband:(5)

"Onduidelijk is de situatie als de werknemer wegens ziekte ander passend werk verricht en vervolgens ook dat werk niet meer aankan. Vangt op dat moment een nieuwe termijn van 104 weken aan? Wij menen van niet. De werknemer is ook tijdens laatstbedoelde werkzaamheden nog steeds verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. De termijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 629 lid 1 wordt door het verrichten van passend werk derhalve niet onderbroken. Een nieuwe termijn gaat slechts lopen indien partijen ter zake van dat werk een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Dat ligt niet anders voor werknemers die hun eigen arbeid gedeeltelijk hervatten en die vervolgens door ziekte (opnieuw) volledig uitvallen. Art. 629 kent, net als de ZW, geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid."

3.15 Ook Loonstra en Zondag menen dat de 104 weken-termijn gaat lopen vanaf het moment dat een werknemer vanwege ziekte niet meer volledig in staat is de bedongen arbeid te verrichten en dat als de werknemer alsnog later volledig uitvalt, er geen nieuwe termijn gaat lopen:(6)

"Stel nu eens de volgende situatie. Een werkneemster met een fulltime dienstverband is op 14 december 2008 ongeschikt geworden tot het verrichten van de bedongen arbeid wegens ziekte. Toch ziet zij nog kans halve dagen te komen werken. Op 12 december 2010 (na 104 weken) stopt de werkgever de loondoorbetaling ex art. 7:629 BW. De werk-neemster meent dat de loonverplichting op grond van dit wetsartikel niet op 12 december 2010 ten einde is gekomen, aangezien zij van 14 december 2008 tot 12 maart 2009 halve dagen heeft gewerkt. (..) Op grond van het bepaalde in art. 7:629 BW vordert de werkneemster dan ook het resterende bedrag aan loon. Moet de kantonrechter de loonvordering toewijzen? Naar onze mening is dat niet het geval. Op 14 december 2008 is de werkneemster ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid wegens ziekte. De bedongen arbeid bestaat uit het vervullen van de overeengekomen functie gedurende de overeengekomen tijd. Aan dit criterium is op 14 december 2008 niet meer voldaan. (..) Het feit dat de werkneemster gedurende de eerste maanden gedeeltelijk is blijven werken, is mooi meegenomen voor de werkgever, maar doet geen afbreuk aan de start van de loonperiode van art. 7:629 BW. Tot dezelfde conclusie moet worden gekomen indien de zieke werknemer na verloop van tijd op 'therapeutische basis' weer aan de slag gaat in een passende functie. Zolang het niet de bedongen arbeid betreft, heeft het verrichten van die arbeid geen stagnerende invloed heeft op de 10 weken uit art. 7:629 BW."

3.16.1 Loonstra en Zondag signaleren in dit verband als probleem dat een werkgever snel geneigd zal zijn werk dat een zieke werknemer verricht, als therapeutisch/passend te duiden en te blijven duiden. Ze geven ook aan op welke wijze dat probleem in voorkomende gevallen door de rechter wordt opgelost:(7)

"Therapeutische/passende arbeid valt namelijk niet - zo luidt de opvatting - onder 'de bedongen arbeid'. Het gevolg is onder meer dat de teller van 104 weken bij ziekmelding tijdens de eerste twee jaar van ziekte vanuit die therapeutische/passende arbeid, indien deze ten minste vier weken heeft geduurd, niet direct weer op nul staat. (..)

Vooral na twee jaar ziekte levert de stelling dat de werknemer niet de bedongen arbeid verricht, maar op therapeutische basis in een passende functie werkzaam is, voordelen voor de werkgever. Als de werknemer immers vanuit die therapeutische/passende arbeid zich ziek meldt, zijn 104 weken verstreken en rust er op de werkgever geen loondoorbetalingsverplichting wegens ziekte ex art. 7:629 BW. Vanuit de rechtspraak en literatuur is kritiek op deze opvatting gekomen. In de rechtspraak wordt het standpunt vernomen dat als de therapeutische arbeid in een passende functie enige tijd heeft geduurd, partijen stilzwijgend (en dus niet met zoveel woorden) een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten met de therapeutische/passende arbeid als de bedongen arbeid. (..) De vraag is natuurlijk wel hoe lang de werknemer op therapeutische basis passende arbeid moet hebben verricht, alvorens partijen stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. (..) Zonder een termijn te noemen zouden wij als criterium willen aanhouden dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs niet kan worden betoogd dat de therapeutische/passende werkzaamheden nog worden verricht met het oog op terugkeer in de oorspronkelijke functie."

3.19 In de s.t. besteedt mr Sagel nog enige aandacht aan misbruik van recht (sub 25). Ik ga daaraan om drie zelfstandige redenen voorbij:

a. het onderdeel doet er geen beroep op;

b. [eiser] heeft daaromtrent in feitelijke aanleg niets gesteld; in elk geval niet in de passage die het onderdeel noemt;

c. misbruik van recht veronderstelt een bewuste en - kort gezegd - laakbare keuze van de werkgever. Ten minste zou dan gesteld hebben moeten zijn dat [verweerster] bewust [eiser] geen andere overeenkomst heeft aangeboden. In de mva heeft [eiser] dat niet aangevoerd. Hij heeft slechts gewezen op de mogelijkheid dat werkgevers in het algemeen dat zouden kunnen (gaan) doen.

3.22.1 Ik meen [eiser] evenwel onvoldoende recht te doen met de wel erg letterlijke lezing van de klacht, vermeld onder 3.21.

3.22.2 Zelfs dan doet zich nog een complicatie voor: art. 407 lid 2 Rv. Het onderdeel doet beroep op twee paragrafen van de mva, waarvan de belangrijkste (16) bijna twee pagina's in een klein lettertype met regelafstand 1 bevat. Kennelijk meent [eiser] dat de wederpartij en de cassatierechter zelf moeten gaan grasduinen om te bezien of daarin stellingen voorkomen die de klacht zouden kunnen schragen. Van de wederpartij wordt dan gevergd dat zij zelf gaat zitten zoeken naar stellingen die tegen haar zouden kunnen pleiten om deze vervolgens te weerleggen, ook wanneer de steller van het middel daarop wellicht niet het oog had. In mijn ogen worden de zaken aldus op hun kop gezet. Met niet onaanzienlijke aarzeling - vooral ook omdat dit een steeds vaker voorkomende benadering lijkt te worden bij talloze cassatieadvocaten - zet ik me daar in casu overheen gezien de aard van de klacht. Het zou minder bevredigend zijn wanneer een klacht omtrent het niet responderen door de rechter op bepaalde stellingen zonder inhoudelijke bespreking zou worden afgeserveerd, tenzij dat werkelijk onvermijdelijk is.

3.24 Voor zover het onderdeel inderdaad moet worden bezien in de sleutel van situatieve arbeidsongeschiktheid rijst de vraag of [eiser] voldoende heeft aangevoerd in het licht van HR 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008/188, RvdW 2008, 682:

"3.5.3 De werknemer (...) die zich erop beroept dat hij als gevolg van (...) situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 In zijn arrest van 29 juni 2010 heeft het Hof Arnhem, behoudens wat betreft de functie van [eiser], verwezen naar de door de Rb. Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht onder 2 van het vonnis van 7 december 2009 vastgestelde feiten.

2 De (mogelijke) lancune blijkt uit Centrale Raad van Beroep 28 juli 2010, LJN BN2796. De Raad voegt daaraan toe dat het aan de wetgever is om aan de (mogelijke) lacune "invulling te geven" (rov. 5.3).

3 TK 2009/10, 29 544, nr 226, blz 5-6.

4 TK 2003/04, 29 231, nr 3, blz. 8 en 9.

5 Zie W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht (2008) hfdst. 6, par. 4.

6 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2010), blz. 575-576.

7 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2010), blz. 576.

8 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS, LJN ZC0717.