Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2011, BR6384, 10/04551

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 9 december 2011

Datum publicatie: 9 december 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BR6384

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BR6384

Zaaknummer: 10/04551

Inhoudsindicatie

Art. 3 Ziektewet. Art. 398 Wetboek van Koophandel. Ontbreken schriftelijke arbeidsovereenkomst schepeling. Gevolgen voor verzekering Ziektewet.

Conclusie

Nr. 10/04551

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde kamer B

Ziektewet 2002

Conclusie van 14 juli 2011 inzake:

tegen

De Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X (hierna: belanghebbende), woonachtig in Kroatië, heeft van 14 oktober 2001 tot 24 februari 2002 werkzaamheden verricht aan boord van het motorschip C (hierna: het Schip). Hij is op 24 februari 2002 als gevolg van een ongeval met armklachten afgemonsterd. Het Schip is in het Nederlandse scheepsregister geregistreerd en vaart onder Nederlandse vlag. De eigenaar van het Schip is D B.V. (hierna: D), gevestigd in R.

1.2 Het Schip werd door E B.V. (hierna: E BV) en F AS (hierna: F AS) van bemanning voorzien. E BV is ook in R gevestigd. F AS is een rechtspersoon opgericht naar het recht van Noorwegen.

1.3 Voorafgaand aan de tewerkstelling van belanghebbende op het Schip is een 'letter of appointment' (hierna: LOA) opgesteld. De LOA is ondertekend door belanghebbende en (een vertegenwoordiger van) het in Kroatië gevestigde G (hierna: G)(1). G is een agent van F AS. De tekst van de LOA luidt:

This is confirm your assignment effective 12.10.2001 to the vessel M/I C as supernumerary mechanic for a period off 2 months +/- 15 days. Your monthly compensation, inclusive of 120 hours overtime, will be 2.400 USD. While fulfilling your duties you will be covered against illness and accident with the assurance [...].

1.4 Belanghebbende heeft bij brief van 23 januari 2007 bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) een aanvraag ingediend om hem ter zake van het ongeval met ingang van 24 februari 2002 een uitkering op grond van de Ziektewet toe te kennen.

1.5 Het UWV heeft de aanvraag afgewezen met als reden dat belanghebbende op de eerste dag waarop hij arbeidsongeschikt was geraakt, niet verzekerd was ingevolge de ZW omdat een schriftelijke arbeidsovereenkomst ontbrak. Belanghebbende heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Het UWV heeft het bezwaar ongegrond verklaard.

1.6 Belanghebbende heeft bij Rechtbank Amsterdam(2) (hierna: de Rechtbank) beroep ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft bij de Centrale Raad van Beroep(3) (hierna: de CRvB) hoger beroep ingesteld. De CRvB heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

2. Het geschil

2.1 De Rechtbank en de CRvB omschrijven niet met zoveel woorden wat het geschil is. Het geschil komt neer op de vraag of belanghebbende op 24 februari 2002, de dag waarop hij arbeidsongeschikt is geraakt, in dienstbetrekking stond tot D zodat hij als werknemer en verzekerde in de zin van de Ziektewet heeft te gelden.

De Rechtbank

2.2 De Rechtbank overweegt:

6. De rechtbank stelt vast dat volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ook in het kader van de toepassing van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten, doorslaggevend derogerend gewicht moet worden toegekend aan de speciale, nauw omschreven dwingende regeling voor de totstandkoming van de specifieke arbeidsrelatie in het Wetboek van Koophandel.

Niet in geschil is dat eiser - voorafgaande aan het verrichten van de werkzaamheden ten behoeve van D - geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met D heeft gesloten, zodat eiser niet kan worden geacht zijn werkzaamheden te hebben verricht als uitvloeisel van een geldige arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. (...)

2.3 De Rechtbank heeft vervolgens het beroep ongegrond verklaard.

De CRvB

2.4 De CRvB overweegt:

4.1. Vaststaat dat appellant - voorafgaande aan het verrichten van werkzaamheden - geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met D heeft gesloten. Dit betekent dat appellant, gelet op hetgeen is bepaald in de artikelen 396 en 398 van het Wetboek van Koophandel (WvK), zijn werkzaamheden niet heeft verricht als uitvloeisel van een geldige arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

4.2. Het is vaste rechtspraak van de Raad dat ook in het kader van de toepassing van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten doorslaggevend derogerend gewicht moet worden toegekend aan de speciale, nauw omschreven dwingende bepalingen voor de totstandkoming van de specifieke arbeidsrelatie van de schepeling in het WvK (CRvB 19 juli 2001, LJN AB3241).

4.3. Het beroep dat appellant heeft gedaan op het in rechtsoverweging 3 genoemd arrest [CvB: het arrest van de Hoge Raad genoemd in onderdeel 3.2 van deze conclusie] en dat kort samengevat hierop neerkomt dat het Uwv zich niet mag beroepen op de afwezigheid van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, omdat het in artikel 398 van het WvK opgenomen vormvoorschrift niet strekt tot bescherming van een niet bij de arbeidsovereenkomst betrokken partij, kan naar het oordeel van de Raad geen doel treffen. Het Uwv dient bij de uitoefening van zijn wettelijke taak, namelijk de uitvoering, voor zover aan hem opgedragen, van de sociale werknemersverzekeringswetten acht te slaan op alle relevante voorschriften, waaronder ook artikel 398 van het WvK. In zoverre is de positie van het Uwv niet op één lijn te stellen met die van de derde waarop het arrest van de Hoge Raad betrekking had.

2.5 De CRvB heeft vervolgens het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3. Cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en op overigens regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het UWV heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een schriftelijke toelichting overgelegd, waarop het UWV heeft gereageerd.

3.2 Belanghebbende klaagt er over dat de CRvB artikel 3 Ziektewet, artikel 398 Wetboek van Koophandel en het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2009, nr. C07/171HR (Zehnpfenning / Framroad) heeft geschonden.

4. Een civiele procedure

4.1 Belanghebbende heeft een civiele procedure tegen D gevoerd met instelling van drie vorderingen. Hij vorderde (i) dat D wordt veroordeeld tot het aangaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met hem, (ii) dat de uitspraak van de rechter in de plaats treedt van de schriftelijke arbeidsovereenkomst die D met hem had moeten sluiten en (iii) dat D de schade vergoedt die hij wegens het ontbreken van de schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft geleden. Rechtbank Rotterdam, sector civiel(4) (hierna: Rechtbank, sector civiel), is van oordeel dat D onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij heeft verzuimd een schriftelijke arbeidsovereenkomst met hem aan te gaan en hem toch werkzaamheden heeft laten verrichten gelijk aan die van een schepeling, en wijst daarom de eerste vordering toe. De tweede vordering wijst zij echter af. Zij overwoog:

3.16 De (...) vordering om te bepalen dat de onderhavige uitspraak op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de schriftelijke arbeidsovereenkomst die D met X had behoren te sluiten wordt afgewezen, reeds bij gebreke van duidelijkheid over de precieze inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen D en X. Dat zich bij de stukken een concept-arbeidsovereenkomst bevindt tussen X en G(5) "as agent for F AS" maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat dit een concept-arbeidsovereenkomst tussen andere partijen is.

Rechtbank, sector civiel, wijst de derde vordering eveneens af omdat belanghebbende naar haar oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij enig financieel nadeel heeft geleden of zal lijden als gevolg van het onrechtmatige handelen van D.

4.2 Belanghebbende is tegen de uitspraak van Rechtbank, sector civiel, in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof 's-Gravenhage, sector civiel(6) (hierna: Gerechtshof, sector civiel). Voor Gerechtshof, sector civiel, wordt toewijzing van de eerste vordering niet meer betwist. Wat de tweede vordering betreft heeft Gerechtshof, sector civiel, het oordeel van Rechtbank, sector civiel, bevestigd. Het overwoog:

3.6. (...). De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat niet duidelijk is wat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen D en X zou zijn geweest, indien deze zou zijn aangegaan. X meent ten onrechte dat de voorwaarden waaronder hij door uitzendbureau G, handelend als agent van F AS, is aangesteld tevens kunnen worden aangemerkt als de voorwaarden die zouden zijn overeengekomen met D indien deze een arbeidsovereenkomst met hem zou hebben gesloten en D zou hebben voldaan aan de wettelijke verplichting deze schriftelijk vast te leggen. (...).

Wat de derde vordering betreft, vernietigt Gerechtshof, sector civiel, de uitspraak van Rechtbank, sector civiel, echter. Hoewel niet wordt betwist dat D belanghebbende nog drie maanden loon heeft doorbetaald, overwoog Gerechtshof, sector civiel:

3.4. (...). Gesteld noch gebleken is dat het bedrag van USD 7.200,- (overeenkomend met drie maanden loon) dat aan X is betaald tezamen met de mogelijke aanspraken die X jegens F AS te gelde zou hebben kunnen maken financieel gelijkwaardig is aan de aanspraken die X zou hebben kunnen ontlenen aan de toepasselijke werknemersverzekeringswetten indien D met X een schriftelijke arbeidsovereenkomst was aangegaan. Door D is ook niet aangevoerd dat de uitkeringen ingevolge de artikelen 415a e.v. WvK van eenzelfde omvang zijn als die ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten. Onder die omstandigheden acht het hof het voldoende aannemelijk dat X mogelijk schade lijdt doordat D - in strijd met de wet - heeft nagelaten een schriftelijke arbeidsovereenkomst met hem te sluiten. X heeft voldoende belang bij de door hem gevraagde verklaring voor recht. (...)

4.3 Tegen de uitspraak van Gerechtshof, sector civiel, (hierna: het Vonnis) is geen beroep in cassatie ingesteld.

5. Werknemer volgens de Ziektewet en het Burgerlijk Wetboek

5.1 Artikel 3, eerste lid, Ziektewet (hierna: ZW) definieert het begrip werknemer. Het tweede lid bepaalt wie niet als werknemer wordt beschouwd. De artikelleden luiden:

1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

2. Wie zijn dienstbetrekking buiten Nederland vervult, wordt niet als werknemer beschouwd, tenzij hij in Nederland woont en zijn werkgever eveneens in Nederland woont of gevestigd is. (...)

Artikel 5 ZW is een delegatiebepaling die de Kroon machtigt andere arbeidsverhoudingen gelijk te stellen aan de dienstbetrekking. De aanhef en onderdeel d luiden:

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van:

(...)

d. degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.

De vereisten die gesteld zijn aan een zodanige arbeidsverhouding zijn te vinden in het zogenoemde Rariteitenbesluit(7).

Artikel 20 ZW bepaalt wie voor de ZW zijn verzekerd. Het luidt:

De werknemers in de zin van deze wet zijn verzekerd.

Op grond van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990(8) (hierna: BUB 1990) wordt de kring van verzekerden ingevolge de ZW nu eens uitgebreid en dan weer beperkt. Deze aanpassingen van de kring betreffen onder meer schepelingen en werknemers in het internationale vervoer. De aanpassingen zijn vooral afhankelijk van de woonplaats en nationaliteit van de werknemer, de plaats van het verrichten van arbeid en vestigingsplaats van de werkgever.

5.2 Artikel 7:610, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) definieert het begrip arbeidsovereenkomst en bepaalt daarmee de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het luidt:

1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Een arbeidsovereenkomst kan mondeling zijn overeengekomen.

6. De arbeidsovereenkomst in het Wetboek van Koophandel

6.1 Het Tweede Boek van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) gaat over de rechten en verplichtingen die uit scheepvaart voortspruiten. Ook de arbeidsovereenkomst van de kapitein en die van de schepelingen worden daar geregeld, in achtereenvolgens de Derde en Vierde titel. De Minister van Justitie schrijft aan het eind van de jaren twintig van de vorige eeuw in het algemene deel van de Memorie van Toelichting bij de Nieuwe wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomsten van de kapitein en de schepelingen:(9)

Aan de nieuwe regeling ligt ten grondslag het inzicht, dat er in het algemeen geen reden is de algemeene regeling van de arbeidsovereenkomst niet ook van toepassing te doen zijn op de arbeidsovereenkomst van kapitein en schepelingen, behoudens de wijzigingen, welke noodzakelijk zijn op grond van de bijzondere omstandigheden, waaronder op eene zeereis de arbeid wordt verricht. Dit inzicht komt tot uitdrukking in de voorgestelde artikelen 397 (arbeidsovereenkomst van den schepeling) en 375 (arbeidsovereenkomst van den kapitein) van het Wetb. V. Koophandel (...).

Hij citeert even daarvoor uit zijn Memorie van Antwoord op het Voorlopig Verslag der Tweede Kamer over de Justitiebegroting 1928:(10)

Door de Commissie-Molengraaff tot regeling van de arbeidsovereenkomsten van kapitein en schepelingen in het zeevaartbedrijf zijn twee wetsontwerpen aan de Regeering aangeboden. Het eerste betreft (...) de eigenlijke regeling van de arbeidsovereenkomst (...). Het eerste ontwerp behandelt grootendeels dezelfde materie als het daarna tot stand gekomen ontwerp-verdrag van Genève 1926 betreffende de arbeidsovereenkomst van schepelingen(11) (...). Ten einde op het gebied van het materieele recht de arbeid der Commissie-Molengraaff en der Geneefsche Arbeidsconferentie zoo spoedig mogelijk tot een positief resultaat moge leiden, wordt het eerste ontwerp der Commissie thans zoodanig gewijzigd, dat het los komt te staan van het tweede ontwerp, en dat daarin de conventie-bepalingen worden verwerkt. (...).

6.2 De Derde titel van het Tweede Boek van het WvK omvat de artikelen 375 tot en met 392a en gaat over de kapitein. Artikel 375 WvK luidt:

Op de arbeidsovereenkomst tusschen de zeewerkgever en de kapitein zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, voor zoover daarvan in dit wetboek niet is afgeweken.

Wat onder "zeewerkgever" in de zin van de Derde en Vierde titel van het Tweede Boek moet worden verstaan, is te vinden in artikel 309, tweede lid, WvK. Het luidt:

2. Onder zeewerkgever is te verstaan de eigenaar of, in geval van rompbevrachting, de rompbevrachter.

Artikel 376, eerste lid, WvK postuleert dat de arbeidsovereenkomst tussen de kapitein en de zeewerkgever schriftelijk wordt aangegaan. Het luidt:

1. De arbeidsovereenkomst tusschen de zeewerkgever en de kapitein moet, op straffe van nietigheid, schriftelijk worden aangegaan.

De Memorie van Toelichting vermeldt over artikel 376 WvK:(12)

Te vergelijken art. 398 van den nieuwen vierden titel. De schriftelijke vorm bevordert de rechtszekerheid.

6.3 De Vierde titel van het Tweede Boek van het WvK gaat over de schepelingen en omvat de artikelen 393 tot en met 452w. Artikel 396 WvK bakent het begrip "schepeling" af. Het luidt:

1. Als schepelingen worden alleen aangemerkt personen, die eene arbeidsovereenkomst met de zeewerkgever hebben aangegaan.

2. De kapitein vertegenwoordigt de zeewerkgever in de uitvoering van de arbeidsovereenkomsten met de schepelingen, die in dienst zijn aan boord van het door hem gevoerde schip.

Onder "schip" moet in dit verband zeeschip worden verstaan, aldus artikel 310 WvK. Het luidt:

In den eersten tot en met den vierden titel van dit boek worden onder schepen uitsluitend verstaan zeeschepen.

Artikel 397 WvK luidt:

Op de arbeidsovereenkomst tusschen de zeewerkgever en den schepeling zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, voor zoover daarvan in dit wetboek niet is afgeweken.

Artikel 398, eerste lid, WvK postuleert dat de arbeidsovereenkomst tussen de schepeling en de zeewerkgever schriftelijk wordt aangegaan en door de schepeling persoonlijk wordt ondertekend. Het luidt:

1. De arbeidsovereenkomst tusschen de zeewerkgever en den schepeling moet, op straffe van nietigheid, schriftelijk worden aangegaan en door den laatste persoonlijk worden onderteekend.

De Memorie van Toelichting vermeldt in de artikelsgewijze toelichting over artikel 398 WvK:(13)

Dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan, is noodzakelijk, reeds omdat de monsterrol(14) van thans een belangrijk deel van haar beteekenis zal afstaan aan de arbeidsovereenkomst der toekomst (art. 451). Trouwens, ook de conventie van Genève 1926(15) eischt eene schriftelijke overeenkomst (art. 3 lid 1). Die conventie schrijft tevens voor, dat de overeenkomst door den schepeling (persoonlijk) moet worden onderteekend.

De eisch van het schriftelijk contract is in zekeren zin eene afwijking van art. 1637d Burgerlijk Wetboek, hetwelk dezen facultatief stelt.

De Memorie van Antwoord vermeldt in de artikelsgewijze toelichting over artikel 398 WvK:(16)

Het is de bedoeling, dat, bij gebreke van een schriftelijk stuk, eene arbeidsovereenkomst niet tot stand komt. Om dit te doen uitkomen, wordt bij de Nota van Wijzigingen voorgesteld in het eerste lid de woorden "op straffe van nietigheid" op te nemen.

6.4 Artikel 400 WvK geeft een opsomming van wat de arbeidsovereenkomst van de schepeling zo al moet behelzen. Het luidt:

De overeenkomst moet behelzen, behalve hetgeen elders in de wet is voorgeschreven:

1°. den naam en de voornamen van den schepeling, den dag van zijne geboorte of zijn leeftijd, en zijne geboorteplaats;

2°. de plaats en den dag van het sluiten van de overeenkomst;

3°. de aanduiding van het schip of de schepen, waarop de schepeling zich verbindt dienst te doen;

4°. de te ondernemen reis of reizen, indien deze reeds vaststaan;

5°. de hoedanigheid, waarin de schepeling in dienst zal treden;

6°. indien mogelijk, de plaats waar en den dag waarop de dienst aan boord zal aanvangen;

7°. het bepaalde bij artikel 414 nopens het recht op vrije dagen;

8°. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, namelijk:

a. indien de overeenkomst voor een bepaalden tijd wordt aangegaan, den dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met vermelding van den inhoud van artikel 431,

(...)

6.5 De kapitein heeft ingevolge artikel 451 WvK de plicht vóór vertrek van het schip een monsterrol op te maken. Daarop staan onder meer de namen van de kapitein, de schepelingen, de zeewerkgever en het schip. Ook de hoedanigheid van de schepelingen wordt vermeld. De monsterrol is een instrument voor het bevoegd gezag om het aantal, de identiteit en de kwaliteit van de bemanningsleden te controleren. Op 17 februari 1826 werd in de Tweede Kamer beraadslaagd over de Titels I tot VI van het Tweede Boek van het ontwerp Wetboek van Koophandel. Kamerlid Beelaerts van Blokland ging in op de betekenis van de monsterrol. Hij merkte op:(17)

Het geschrift, waarin de verbindtenis van het scheepsvolk, zoo officieren als minderen, wordt vervat, en hetwelk tot bewijs der voorwaarden en bedingen dient, wordt genaamd de monster rol, omdat het schip, in vele gevallen, aan eene monstering onderworpen is, dienende tot onderzoek van de identiteit van het aangenomen scheepsvolk, en nuttig als maatregel van politie en voorzorg tegen het heimelijk onttrekken van jongelingen aan de ouderlijke magt, of tegen het begunstigen van desertie, en dergelijke slinksche handelingen. Deze monstering geschiedt daarom ten overstaan van een ambtenaar van wege het bestuur, welke de monsterrol opmaakt, en daarin, behalve hetgeen tusschen de contracterende partijen is overeengekomen, altijd die zaken plaatsen moet, welke door de wet zijn voorgeschreven. (...). De monsterrol geteekend zijnde, en dus de verbindtenis haar volle beslag gekregen hebbende, vangt de pligt van ondergeschiktheid van de zijde van het scheepsvolk, en het gezag van den schipper, om hetzelve tot gehoorzaamheid te houden, aan (...).

De Memorie van Toelichting bij de Nieuwe wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomsten van de kapitein en de schepelingen vermeldt over de monsterrol:(18)

De wetgever van 1838 heeft zich blijkbaar voorgesteld, dat de monstering bestaat in het aangaan door den kapitein van arbeidsovereenkomsten met de schepelingen ten overstaan van den waterschout. Voor zooveel personeel in vasten dienst is, gaat dit niet meer op; ook met andere schepelingen wordt de overeenkomst vaak vóór de monstering gesloten. Het ontwerp stelt voor, de wettelijke regeling in overeenstemming te brengen met de feiten. Het onderscheidt de arbeidsovereenkomsten eenerzijds en de monsterrol anderzijds. De monsterrol is volgens het ontwerp niet meer eene overeenkomst, maar een staat van de bemanning, die aan boord van een bepaald schip dienst zal doen, krachtens de arbeidsovereenkomsten, welke met hare leden, ieder afzonderlijk, zijn gesloten. Uit die overeenkomsten vloeien de rechten en verplichtingen van partijen voort, niet uit de monsterrol, welke een zuiver declaratief karakter heeft.

7. Voorzieningen voor zieke schepelingen in het Wetboek van Koophandel

7.1 Artikel 415 WvK bevat een privaatrechtelijke regeling voor zieke schepelingen aan boord van het schip. Artikel 415, eerste lid, WvK luidt:

1. De schepeling, die ziek wordt, blijft in het genot van het volle loon zolang hij aan boord is.

Artikel 415 WvK heeft betrekking op alle schepelingen ongeacht of zij al dan niet verzekerd zijn krachtens de ZW, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA). Er kan dan ook een samenloop van artikel 415 WvK met de bepalingen ingevolge de ZW, de WAO en de WIA optreden zolang de zieke schepeling aan boord van het schip verblijft. In dat geval gaat de toepassing van artikel 415 WvK voor op die van de ZW. Bij een gelijktijdige toepassing van artikel 415 WvK en de ZW wordt het op voet van artikel 415, eerste lid, WvK ontvangen loon in theorie op grond van artikel 31 ZW aangevuld tot het dagloon. Feitelijk komen dan de rechten ingevolge de ZW niet tot honorering vanwege de hoogte van het door de zeewerkgever doorbetaalde loon. Artikel 415, vierde lid, WvK voorkomt een cumulatie van het loon van de zieke schepeling aan boord van het schip met de publiekrechtelijke uitkeringen ter zake van langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals die ingevolge de WAO en de WIA(19).

7.2 De invoering van de WAO in 1966(20) leidde tot wijzigingen van de ZW en het WvK.(21) Zo werd de reikwijdte van artikel 415 WvK beperkt. Het gevolg hiervan was dat bepaalde categorieën schepelingen noch een beroep konden doen op artikel 415 WvK, noch verzekerd waren voor de ZW, WAO of WIA. De wetgever vond dit ongewenst en introduceerde daartoe de artikelen 415a en 415b WvK. Deze nieuwe artikelen voorzien erin dat de niet voor de ZW verzekerde schepeling in beginsel verzekerd blijft van loon, voor de eerste periode van 52 weken ingevolge artikel 415a WvK en voor de periode daarna ingevolge artikel 415b WvK. De artikelen 415a en 415b WvK missen toepassing indien op de zieke schepeling een met de ZW vergelijkbare regeling van een andere lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU) van toepassing is, zodat een cumulatie met 'buitenlandse' vergelijkbare uitkeringen wordt voorkomen.

8. Het verdrag van Genève 1926 betreffende de arbeidsovereenkomst van schepelingen

8.1 Het verdrag van Genève betreffende de arbeidsovereenkomst van schepelingen(22) is in 1926 aangenomen door de Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: het IAO-verdrag 22 respectievelijk de IAO). De bijzondere omstandigheden waaronder zeevarenden werken vormden mede een aanleiding voor het opzetten van een dergelijk multilateraal verdrag. De Commission on International Labour Legislation (hierna: de Commissie) merkt bij de voorbereiding van IAO-verdrag 22 over die bijzondere omstandigheden op:(23)

Unlike most other workers, seamen must often follow their calling in various countries, in each of which it may be necessary for them to know something of the law as to their relations with their employers and their fellows. Even when not in foreign countries, much of the seaman's work must be done on the high seas, outside the usual reach of public authorities. Moreover, on board ships of most countries the crew frequently comprise many nationalities. It is not unusual for seamen on a ship neither to speak the language of the country to which the ship belongs nor to understand its laws. Seamen form what is indeed an international community, and as such there are many circumstances in which it would be advantageous to have applied to them a uniform law, whatever flag be flown by the vessel on which they serve. Such a law can only be secured through common international action.

De Commissie schrijft over de schriftelijke vorm van de arbeidsovereenkomst:(24)

In all countries legal provision is made for giving an authentic character to articles of agreement and formal rules are laid down for ensuring that the seaman's consent has not been obtained by force or fraud.

For this purpose it is laid down in all countries, except in respect of special voyages of very limited duration, that the master or the shipowner is responsible for ensuring that the agreement is drawn in writing, and signed by the master or shipowner and by the seaman. This formality gives the guarantee which is essential that all the clauses of the agreement are understood and freely accepted.

8.2 Artikel 3 IAO-verdrag 22 luidt: (25)

Articles of agreement shall be signed both by the shipowner or his representative and by the seaman. Reasonable facilities to examine the articles of agreement before they are signed shall be given to the seaman and also to his adviser.

The seaman shall sign the agreement under the conditions which shall be prescribed by national law in order to ensure adequate supervision by the competent public authority.

The foregoing provisions shall be deemed to have been fulfilled if the competent authority certifies that the provisions of the agreement have been laid before it in writing and have been confirmed both by the shipowner or his representative and by the seaman.

National law shall make adequate provision to ensure that the seaman has understood the agreement.

The agreement shall not contain anything which is contrary to the provisions of national law or of this Convention.

National law shall prescribe such further formalities and safeguards in respect of the completion of the agreement as may be considered necessary for the protection of the interests of the shipowner and of the seaman.

8.3 De Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) schrijft in een brief van 8 september 2005(26) aan de IAO over de implementatie van het IAO-verdrag 22:

1. Although the Convention clearly defines the term "seamen" as "every person employed or engaged in any capacity on board" (Article 2, (b)), not every seafarer is considered to be a "seamen" in The Netherlands. In practice, many seafarers work on board without articles of agreement in the sense of the Convention, i.e. without an agreement with the shipowner or his representative. These people are employed by an employment agency in The Netherlands or a crewing agency abroad. As a consequence, some seafarers do not enjoy the protection of seaman as they are not being considered as seamen in the absence of an agreement with the shipowner/his representative.

2. In our view, Dutch legislation is inadequate in the following sense. It does not legally define the term "seamen". Article 396 of the Commercial Code falls short of this by merely stipulating that only those persons will be considered as seamen who have an agreement with the shipowner. Article 406 of the Commercial Code rules that seamen's work may not be performed by those who do not have an agreement with the shipowner.

However, the meaning of both articles is clear. It must be assumed that these provisions mean that all those who belong to the crew of a sea-going vessel are being considered by the law as seamen and that all seamen must have an agreement with the shipowner.

It is true that the Convention does not demand explicitly a job agreement, to be signed by both the seaman and the shipowner, but (just) an agreement. The context in toto of the provisions of the Convention shows, though, that such an agreement cannot be anything else than a job agreement.

So, in our view the Convention says that there shall always be an agreement between the shipowner and the seaman (and hence an agreement to be signed by them, or in their name) which results in the protection for the seaman envisaged by the Convention, irrespective whether he may have, in addition to that, also an agreement with an employment agency or a crewing agency.

A situation in which not the shipowner, but the employment/crewing agency is contractually responsible for rendering the protection required is not in line with the Convention.

3. The FNV's Seamen's Union (FWZ) has addressed the Government repeatedly on this point and suggested several possible solutions. However, the Government has remained passive.

9. Het Maritiem arbeidsverdrag

9.1 Het Maritiem arbeidsverdrag, 2006(27) (hierna: MAV) is een verdrag dat voorziet in consolidatie en herziening van de door de Internationale Arbeidsconferentie aangenomen maritieme verdragen(28) en in codificatie van bestaande maritieme arbeidsnormen. Het MAV herziet onder meer IAO-Verdrag 22. Nederland heeft het MAV ondertekend maar nog niet goedgekeurd en geïmplementeerd. De regering heeft inmiddels voorgesteld om de bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomsten tussen de zeewerkgever en de kapitein en de schepelingen in het WvK te schrappen en in een gemoderniseerde vorm in Afdeling 12, Titel 7.10 van het BW op te nemen. Zij schrijft in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het MAV:(29)

Om te voldoen aan (...) het MAV zal een nieuwe afdeling 12 aan titel 7.10 BW worden toegevoegd: bijzondere bepalingen terzake van de zee-arbeidsovereenkomst. De bepalingen in afdeling 12 zijn deels gebaseerd op de huidige bepalingen in het Wetboek van Koophandel (...) betreffende de zee-arbeidsovereenkomst. De bepalingen zijn tevens gemoderniseerd en voor zover nodig aangepast aan het MAV.

9.2 De tekst van het voorgestelde artikel 7:697 BW luidt:

1. De zee-arbeidsovereenkomst moet door partijen schriftelijk worden aangegaan en door hen worden ondertekend.

2. Ieder der partijen dient te beschikken over een ondertekend origineel exemplaar van de zee-arbeidsovereenkomst.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van het MAV vermeldt:(30)

In artikel 697 is ervoor gekozen om de sanctie van nietigheid te vervangen door de sanctie van vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst. Dit komt tot uitdrukking in de vermelding van artikel 697 in de opsomming in artikel 696 lid 3 van artikelen waarvan niet mag worden afgeweken ten nadele van de zeevarende. Voor de sanctie van vernietigbaarheid is gekozen omdat de sanctie van nietigheid niet steeds in het voordeel van de zeevarende zal zijn. Een zeevarende zonder schriftelijke zee-arbeidsovereenkomst heeft in het geval van nietigheid in het geheel geen overeenkomst, terwijl de feitelijke omstandigheden wel duiden op een zee-arbeidsovereenkomst en ook de zeevarende ervan uitgaat dat hij een zee-arbeidsovereenkomst heeft. De zeevarende kan gedupeerd worden door deze te zijnen behoeve gestelde sanctie (...).

10. Jurisprudentie

10.1 Een uitspraak van de CRvB van 15 oktober 1968(31) betrof een kapitein die op grond van een mondelinge overeenkomst met een rederij op een zeeschip van haar had gevaren. Toen aan deze werkzaamheid een einde kwam, vroeg hij tevergeefs een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet aan. De CRvB bevestigde het bestreden besluit en overwoog:

dat, nu de onderwerpelijke overeenkomst tussen de rederij en gedaagde als kapitein mondeling is gesloten, deze laatste niet gezegd kan worden zijn werkzaamheid als zodanig als uitvloeisel van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te hebben verricht;

(...)

Dat gedaagde mitsdien tijdens de meergenoemde werkzaamheid geen werknemer in de zin van artikel 2 der Werkloosheidswet is geweest;

10.2 Een uitspraak van de CRvB van 19 juli 2001(32) betrof een kapitein die vanaf 1993 jaarlijks ongeveer 12 weken voer voor een zeewerkgever. Het besluit van het uitvoeringsorgaan om de kapitein als verzekerde voor de werknemersverzekeringen aan te merken werd vernietigd door de CRvB, omdat de overeenkomst met de rederij mondeling was gesloten. De CRvB overwoog:

De Raad stelt vast dat in casu metterdaad de specifieke arbeidsrelatie aan de orde is tussen zeewerkgever en kapitein, waaromtrent in art. 376 van het Wetboek van Koophandel dwingend is voorgeschreven dat de arbeidsovereenkomst tussen die partijen op straffe van nietigheid schriftelijk moet worden aangegaan. Blijkens art. 375 prevaleren de bepalingen van dit Wetboek inzake de arbeidsovereenkomst tussen zeewerkgever en kapitein bij afwijking ook boven die van het Burgerlijk Wetboek, en kunnen blijkens artikel 392 partijen eveneens bij overeenkomst niet afwijken van het bepaalde in artikel 376 van meerbedoeld Wetboek.

De Raad is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden, ook in het kader van de toepassing van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten, doorslaggevend derogerend gewicht moet worden toegekend aan de speciale, nauw omschreven dwingende regeling voor de totstandkoming van de onderhavige specifieke arbeidsrelatie in het Wetboek van Koophandel, waaraan ook bij eerdere uitspraak van deze Raad van 15 oktober 1968, WW 1967/36, RSV 1968, nr. 208 beslissende betekenis is gehecht.

Zulks brengt mee, dat, nu naar tussen partijen en voor de rechter vaststaat dat de onderwerpelijke overeenkomst tussen reder en appellant als kapitein niet schriftelijk, doch mondeling is gesloten, appellant zijn arbeid als kapitein voor (...) [CvB: de zeewerkgever] als zodanig niet geacht kan worden te hebben verricht als uitvloeisel van een geldige arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Voor een separate toepassing van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten vanuit de feitelijke arbeidssituatie, onder voorbijzien aan de genoemde speciale regeling van het Wetboek van Koophandel, acht de Raad, anders dan gedaagde en de rechtbank, in casu geen toereikende rechtsgrond aanwezig in het licht van de door de formele wetgever te dezen voorziene duidelijke afbakening tussen toepasselijke publiek- en privaatrechtelijke regelingen, waarbij de laatste exclusief de - niet - totstandkoming van de onderhavige specifieke arbeidsrelatie zonder enig concreet aanknopingspunt voor het tegendeel regelt.

10.3 Het arrest Zehnpfenning / Framroad van de Hoge Raad van 23 januari 2009(33) betrof een schepeling die ten laste van zijn zeewerkgever executoriale beslagen had laten leggen op het jacht waarop hij werkzaam was. De beslagen dienden ter verzekering van het verhaal van zijn onherroepelijk toegewezen loonvordering. De eigenares van het jacht vorderde opheffing van de executoriale beslagen. Omdat de schepeling en de zeewerkgever geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hadden gesloten, stelde de eigenaresse dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Gerechtshof Amsterdam (sector civiel) overwoog dat bij gebrek aan een schriftelijke overeenkomst met de zeewerkgever geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen en daarom geen beroep op artikel 8:211 BW kon worden gedaan. Artikel 8:211 BW bepaalt welke vorderingen een voorrecht op een zeeschip hebben. Eén van die vorderingen is de loonvordering van de kapitein of een ander lid van de bemanning van dat zeeschip. De Hoge Raad overwoog echter:

3.5 Het oordeel van het hof berust op de opvatting dat het ontbreken van de in art. 398, eerste lid, K. op straffe van nietigheid voorgeschreven schriftelijke vorm van de arbeidsovereenkomst tussen (...) [CvB: de zeewerkgever] en (...) [CvB: de schepeling] eraan in de weg staat de vorderingen uit deze arbeidsovereenkomst aan te merken als "vorderingen ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten van de kapitein of andere leden der bemanning" als bedoeld in art. 8:211, aanhef en onder b, BW, welke vorderingen op grond van art. 8:216 BW een voorrecht op het schip doen ontstaan en daarop verhaalbaar zijn.

Die opvatting is onjuist.

De in art. 8:211, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 8:216 BW vervatte regeling strekt ertoe met het oog op de bescherming van de belangen van het bemanningslid diens verhaalsmogelijkheden voor de daarin bedoelde vorderingen zo veel mogelijk te waarborgen. Gelet op die strekking kan niet worden aanvaard dat nadat de loonvordering van (...) [CvB: de schepeling] onherroepelijk is toegewezen, de geldigheid van de daaraan ten grondslag liggende arbeidsovereenkomst, waarvan het bestaan in het onderhavige geding niet in geschil is, opnieuw aan de orde wordt gesteld met het argument dat de arbeidsovereenkomst niet zou hebben voldaan aan het vormvoorschrift van art. 398, eerste lid, K. Dat vormvoorschrift strekt immers niet tot bescherming van een niet bij de arbeidsovereenkomst betrokken partij als de eigenaar van het schip waarop voor die loonvordering verhaal wordt gezocht.

11. Literatuur

11.1 A. Schadee schrijft over de arbeidsovereenkomst van een schepeling:(34)

Onder de oude wet vervulde de monsterrol een dubbele functie: zij was de ambtelijke staat van de bemanning van een schip en zij bevatte de voorwaarden, door welke de dienstbetrekking tusschen werkgever en werknemer ter koopvaardij werd geregeerd. Onder de nieuwe wet behoudt de monsterrol slechts de eerste functie (...) De laatste functie is haar ontnomen en overgebracht naar een afzonderlijke schriftuur, welke arbeidsovereenkomst genoemd wordt.

(...) men verstaat onder arbeidsovereenkomst zoowel de afspraak tusschen partijen, als de schriftuur, waarin deze afspraak is vastgelegd. Als regel wordt het woord in de wet (...) in dien laatsten zin gebruikt. Praktisch is het verschil tusschen beide beteekenissen niet groot, daar artikel 398 K. alle niet schriftelijke aangegane arbeidsovereenkomsten nietig verklaart, zoodat een arbeidsovereenkomst voor de koopvaardij uitsluitend kan bestaan tusschen personen, die deze op schrift hebben vastgelegd.

(...)

De arbeidsovereenkomst ter koopvaardij wordt gesloten tusschen reeder en schepeling (art. 396 K.). Slechts zij, die met den reeder een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, worden als schepeling aangemerkt.

11.2 De Lange schrijft over de sanctie van nietigheid vervat in artikel 376, eerste lid en artikel 398, eerste lid, WvK:(35)

In dit verband kan men zich afvragen of de slechts mondeling gesloten overeenkomst dan niet als een vóórovereenkomst tot de arbeidsovereenkomst beschouwd kan worden? (...) mag een overeenkomst, die wegens niet-inachtneming van het schrift-vereiste ongeldig is, als een vóórovereenkomst worden aangemerkt, waarbij partijen zich verbinden om de definitieve overeenkomst schriftelijk vast te leggen? (...) de meest gangbare opvatting leert, dat men moet afgaan op de betekenis van het vormvereiste: is de eindovereenkomst aan den schriftelijken vorm gebonden, teneinde beide partijen of één harer te beschermen, dan is ook voor de vóórovereenkomst deze vorm vereist, omdat anders ontduiking van deze beschermende bepalingen zeer eenvoudig zou zijn; is het vereiste van geschrift echter in belang van derden gesteld teneinde het bestaan der overeenkomst voor derden te doen vaststaan of benadeling van derden te voorkomen, dan kan de vóórovereenkomst vormvrij worden aangegaan.

11.3 Cleveringa schrijft over artikel 376, eerste lid en artikel 398, eerste lid, WvK:(36)

Indien er geen geschrift is, is er dus geen overeenkomst, en kan geen der partijen de andere aanspreken tot nakoming. Heeft intussen de werknemer reeds arbeid verricht, dan kan hij derhalve niet het door hem bedongen loon vorderen; wel echter is verdedigbaar, dat de werkgever, die zijn werk ten onrechte van hem heeft ontvangen en hem dit niet terug kan geven, hem hiervoor een vergoeding moet betalen.

11.4 Regeringscommissaris H. Schadee schrijft in de toelichting op zijn wetsvoorstel voor Afdeling 3, Titel 4, Boek 8 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek:(37)

De sanctie van nietigheid van de overeenkomst bij gebreke van schriftelijke vastlegging is in het ontwerp niet gehandhaafd. Bij gebreke van een geschrift ontstaat immers thans een onduidelijke rechtsverhouding: wel bevat zo een rechtsverhouding alle elementen van de artikelen 1637a en volgende B.W., doch niettemin is zij uit hoofde van de wet geen arbeidsovereenkomst (art. 398 W.v.K.). (...). De werknemer wordt hier gedupeerd door een te zijnen behoeve gestelde sanctie.

11.5 De werkgroep implementatie maritiem arbeidsverdrag van de Vereniging landelijk platform maritiem voor werk, inkomen en zorg schrijft in zijn rapport over het schriftelijkheidsvereiste van artikel 376, eerste lid en artikel 398, eerste lid, WvK:(38)

De zee-arbeidsovereenkomst moet dus een geschrift zijn. (...). In het Nederlandse zeearbeidsrecht heeft het geleid tot een vormvoorschrift dat in zijn bedoeling hem te beschermen de zeevarende in een onmogelijke rechtspositie, eigenlijk rechteloze positie, kon brengen als er, om welke reden dan ook, niet aan werd voldaan: de arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee moest "op straffe van nietigheid" schriftelijk worden aangegaan. De Centrale Raad van Beroep leidde uit de straf op overtreding van het vormvoorschrift af, dat een zeevarende zonder schriftelijke zee-arbeidsovereenkomst in het geheel geen arbeidsovereenkomst had - ongeacht de feitelijke omstandigheden -, daarom niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking stond en derhalve niet verplicht verzekerd was ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten... [CvB: het gaat om de uitspraak van de CRvB van 19 juli 2001 (zie 10.2)] Hoewel de casus een kapitein betrof, trok Uwv Gak de uitspraak (...) vervolgens door naar alle zeevarenden. Die fout mag nu natuurlijk niet worden herhaald. Partijen moeten op grond van het verdrag weliswaar de wettelijke verplichting krijgen de zee-arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen en persoonlijk te ondertekenen, maar de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking moet in de situatie na implementatie van de MLC [CvB: Maritime Labour Convention; het MAV dus] ook voor zeevarenden naar nationale regels worden beoordeeld aangezien het verdrag geen toetsingskader geeft. Net als bij personen aan de wal, zal de vraag daarom en ter bescherming van de zeevarende moeten worden beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden: Vindt de arbeid aan boord van een zeeschip plaats? Is er sprake van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding? Wordt de afgesproken arbeid gedurende zekere tijd persoonlijk verricht? Is de tegenprestatie daarvoor loon? Het ontbreken van een schriftelijke zee-arbeidsovereenkomst mag daarbij geen rol (meer) spelen.

12. Beschouwing

12.1 Waarom is het nodig dat schepelingen een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangaan? In de parlementaire geschiedenis zijn drie redenen te onderscheiden. Ten eerste is in de Memorie van Toelichting bij de Nieuwe wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomsten van de kapitein en de schepelingen te lezen dat het schriftelijkheidsvereiste "noodzakelijk" was "reeds omdat de monsterrol van thans een belangrijk deel van haar beteekenis zal afstaan aan de arbeidsovereenkomst" van artikel 398 WvK (zie 6.3). Er vond een overheveling van schriftelijke gegevens inzake de "rechten en verplichtingen van partijen" van de monsterrol naar de arbeidsovereenkomst plaats (zie 6.5). De 'oude' monsterrol was schriftelijk omdat zij in die vorm de functie van controle-instrument vervulde voor het bevoegd gezag met het oog op het bestrijden van desertie en het beschermen van minderjarigen tegen ronselpraktijken (zie 6.5). Zo diende de monsterrol mede het belang van de schepeling. Ten tweede merkt de wetgever in dezelfde Memorie van Toelichting uit de jaren twintig op dat de bepalingen van IAO-verdrag 22 "worden verwerkt" in het WvK (zie 6.1); dit houdt een implementatie van IAO-verdrag 22 in. Omdat IAO-verdrag 22 mede ten doel heeft de schepelingen te beschermen tegen "force and fraud" (zie 8.1), ligt deze beschermingsgedachte ook ten grondslag aan artikel 398 WvK. Ten derde merkt de wetgever over het schriftelijkheidsvereiste in artikel 376 WvK voor arbeidsovereenkomsten van kapiteins op dat de schriftelijke vorm "de rechtszekerheid" bevordert (zie 6.2). Dit zal gezien de vergelijkbare bewoordingen van de eerste leden van de artikelen 376 en 398 WvK ook gelden voor artikel 398 WvK (zie 6.2 en 6.3). Uit deze zinsneden en de wetshistorie is naar mijn mening weliswaar niet af te leiden dat de beoogde rechtszekerheid slechts de schepeling ten voordele strekt, en niet tevens de zeewerkgever en derden, maar ik meen dat de schepeling als zwakste partij het meest gebaat is bij de schriftelijke vorm van de arbeidsovereenkomst. Alles overziend meen ik dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het schriftelijkheidsvereiste in artikel 398 WvK vooral ten doel heeft de schepeling te beschermen.

12.2 Jurisprudentie over doel en strekking van artikel 398 WvK is schaars. In het arrest Zehnpfenning / Framroad (zie 10.3) wijdt de Hoge Raad in r.o. 3.5 enige woorden aan de strekking van artikel 398 WvK. Hij overweegt niet tot wiens bescherming die bepaling strekt, maar tot wiens bescherming die bepaling niet strekt, namelijk "een niet bij de arbeidsovereenkomst betrokken partij". Als voorbeeld van een derde noemt de Hoge Raad "de eigenaar van het schip waarop voor die loonvordering verhaal wordt gezocht". Ik destilleer uit deze rechtsoverweging dat de Hoge Raad de sanctie van artikel 398, eerste lid, WvK als relatief nietig beschouwt. Immers, de eigenaar van het schip, een derde, kan zich volgens de Hoge Raad niet met succes op de nietigheid beroepen(39). De bepaling strekt kennelijk tot bescherming van de partijen die wèl bij de arbeidsovereenkomst zijn betrokken.

12.3 Bij afwezigheid van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is degene die schepelingendiensten op een zeeschip verricht geen schepeling in privaatrechtelijke zin, zo volgt uit een grammaticale uitlegging van artikel 398, eerste lid, WvK. Een persoon die op een zeeschip diensten verricht zonder een schriftelijk overeenkomst is daardoor geen 'echte' werknemer in de zin van artikel 3 ZW, en omdat de WAO en WIA hetzelfde werknemersbegrip hanteren (in artikel 3 WAO respectievelijk de artikelen 7, eerste lid, juncto 8, eerste lid, WIA), kan hij ook geen uitkeringen krachtens die wetten genieten. De omstandigheid dat een persoon die op een zeeschip schepelingendiensten verricht geen 'echte' werknemer in de zin van de werknemersverzekeringswetten is, laat onverlet dat hij nog wel als 'fictief' werknemer verzekerd kan zijn. Hij verricht mogelijk zonder een schriftelijk overeenkomst arbeid in een arbeidsverhouding die maatschappelijk gelijk is te stellen aan die van de 'echte' werknemer. Is daarvan sprake, dan kan hij verzekeringsrechten ontlenen aan artikel 5, aanhef en onderdeel d, ZW. De wetgever heeft een rangorde in de arbeidsverhoudingen aangebracht. Uit de tekst van artikel 5, onderdeel d, ZW blijkt dat pas aan deze bepaling en aan het Rariteitenbesluit kan worden getoetst als de arbeidsverhouding op grond van een voorafgaande bepaling niet al als dienstbetrekking wordt beschouwd of niet al uitdrukkelijk is uitgesloten als verzekerbare arbeidsverhouding. Zo kunnen artikel 5, onderdeel d, ZW en het Rariteitenbesluit niet bewerkstelligen dat de persoon die niet als werknemer wordt beschouwd door toepassing van artikel 3, tweede lid, ZW, alsnog als verzekerde wordt aangemerkt. Maar een dergelijke uitsluiting geldt naar mijn opvatting niet voor degenen die schepelingendiensten verrichten zonder een schriftelijk overeenkomst en niet verzekerd zijn ingevolge artikel 3, eerste lid, ZW.

12.4 De wetgever heeft zich in het kader van de goedkeuring en implementatie van het MAV gerealiseerd dat de sanctie van nietigheid onder omstandigheden in haar uitwerking haaks kan staan op doel en strekking van het schriftelijkheidsvereiste (zie 9.2). Immers, heeft een persoon aan boord van het schip schepelingendiensten verricht in de onjuiste veronderstelling dat hij een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 398 WvK had gesloten, dan leidt toepassing van de sanctie van nietigheid er toe dat hij de zeewerkgever niet tot nakoming van die veronderstelde arbeidsovereenkomst kan aanspreken en dus geen loonvordering kan instellen. Hem rest slechts de mogelijkheid tot het instellen van een vordering tot betaling van een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden (zie 11.3), maar een dergelijke vordering is veel minder sterk dan een loonvordering. Daar waar de sanctie van nietigheid volgens de wetgever ten behoeve van hem is bedoeld, pakt zij in een dergelijk geval dus juist ongunstig uit. De wetgever staat dan ook een reparatie van dit gebrek voor, en wel door de sanctie van nietigheid te vervangen door de sanctie van vernietigbaarheid in het voorgenomen artikel 7:697 BW.

12.5 Uit jurisprudentie van de CRvB (zie 10.1 en 10.2) is mijns inziens af te leiden dat de sanctie van nietigheid van artikel 398 WvK ook op het terrein van de sociale zekerheid nadelig kan uitpakken voor personen die aan boord van een schip werken. De CRvB stelt zich immers op het standpunt dat "doorslaggevend derogerend gewicht" toekomt aan de "speciale, nauw omschreven dwingende regeling" van artikel 376 WvK en dat afwezigheid van een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen zeewerkgever en kapitein dus in de weg staat aan verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringswetten (zie 10.2). Hoewel deze jurisprudentie betrekking had op een kapitein, meen ik dat zij gezien artikel 396, eerste lid juncto artikel 398, eerste lid, WvK en de nagenoeg gelijke bewoording van artikelen 376 en 397 WvK ook gelding heeft voor schepelingen(40). Dit standpunt is voordelig voor de zeewerkgever, die geen sociale lasten behoeft te dragen (vgl. 10.2), en wellicht voor personen die aan boord van het zeeschip werken en daardoor een hoger nettoloon krijgen, maar gaat ten koste van de zieke schepeling die zonder schriftelijke arbeidsovereenkomst immers geen recht op ziekengeld geldend kan maken (vgl. 10.1).

12.6 De artikelen 415 e.v. WvK voorzien in rechten van de schepeling die aan boord ziek is of die een bedrijfsongeval overkomt. De wetgever beoogt met de artikelen 415 e.v. WvK te voorkomen dat de schepeling bij ziekte ooit zonder inkomen komt te zitten (zie onderdeel 7). De artikelen hebben het karakter van een vangnet voor situaties waarin een schepeling noch verzekerd is ingevolge de ZW, noch ingevolge een met de ZW overeenkomende wettelijke regeling van een andere lidstaat van de EU. Echter, het gebruik van de term "schepeling" in de artikelen 415 e.v. WvK brengt een tekortkoming met zich. Wie aan boord van een zeeschip arbeid verricht zonder een schriftelijke arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 398, eerste lid, WvK, is ingevolge artikel 396, eerste lid, WvK géén schepeling. Hij valt niet onder de tekst van artikelen 415 e.v. WvK en kan daarop geen beroep doen, ook al is hij niet verzekerd ingevolge de ZW of een met de ZW overeenkomende wettelijke regeling van een andere lidstaat van de EU. In die omstandigheden heeft die persoon geen enkel recht op een uitkering ingeval van ziekte. Deze uitkomst staat haaks op het karakter van vangnet dat de artikelen 415 e.v. WvK beogen te vormen; ook dit pleit voor een teleologische interpretatie van artikel 398 WvK, als gevolg waarvan de beschermingsgedachte dient te prevaleren boven de sanctie van nietigheid.

13. Beoordeling van de klachten

13.1 Ingevolge artikel 75m, eerste lid, ZW kan belanghebbende beroep in cassatie instellen tegen schending of verkeerde toepassing van het begrip 'werknemer' in de zin van artikel 3 ZW.

13.2 Partijen gaan ervan uit dat belanghebbende geen schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten met D. Dat stond bij de Rechtbank en de CRvB vast tussen hen. Gerechtshof, sector civiel, heeft in die zin geoordeeld. Ik heb mijn twijfels over de juistheid van dit uitgangspunt en dat oordeel. De LOA is ondertekend door belanghebbende en is een schriftelijk stuk. De LOA is misschien niet volledig en blijkbaar onduidelijk over de precieze inhoud van de arbeidsovereenkomst, zoals Gerechtshof, sector civiel, overwoog in r.o. 3.6 (zie 4.2), maar zij behelst de essentialia van een arbeidsovereenkomst. Het komt veelvuldig voor dat een arbeidsovereenkomst slechts hoofdlijnen bevat en verder inhoudelijk onduidelijk is. Dat verhindert niet dat een arbeidsovereenkomst is gesloten. Was de LOA misschien geen arbeidsovereenkomst met D, zoals Gerechtshof, sector civiel, overwoog in r.o. 3.6? Maar D heeft tot en met mei 2002 gage aan belanghebbende doorbetaald(41) en F AS voorzag het Schip 'slechts' van bemanning (zie 1.2). Ik krijg dan ook de indruk dat F AS optrad als agent namens zeewerkgever D en dat zij het Kroatische G als subagent inschakelde voor in Kroatië wonende arbeidskrachten. Wat er zij van mijn twijfels over het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, de vraag of een dergelijk document ontbreekt, is niet meer aan de orde. Dat staat immers tussen partijen vast, aldus de feitenrechters, en is ook voor de Hoge Raad een vaststaand feit.

13.3 Partijen twisten ook niet over de mogelijke toepassing van het verdrag inzake sociale zekerheid tussen Nederland en Kroatië(42) (hierna: het Verdrag). Dat Verdrag is mogelijk relevant, omdat belanghebbende in Kroatië woont (of heeft gewoond?) en D gevestigd is in Nederland. Volgens belanghebbende is echter niet in geschil dat de materiële werkgever niet in Nederland is gevestigd(43). Daarover had kunnen worden getwist. Het is mijns inziens, gezien de bij het Vonnis toegewezen vorderingen van belanghebbende, verdedigbaar te stellen dat voor verdragsdoeleinden D als werkgever heeft te gelden. Een andere aanwijzing daarvoor is dat D aan belanghebbende gage heeft betaald tot en met mei 2002. Het belang bij de stelling dat D werkgever is, ligt in de mogelijke toepassing van artikel 11 van het Verdrag. Dat artikel bepaalt dat een persoon die aan boord van een schip werkt en in Nederland of Kroatië woont, verzekerd is in het land waar zijn werkgever is gevestigd. Het is naar mijn mening verdedigbaar dat belanghebbende op grond van artikel 3a, onderdeel a, ZW juncto artikel 11 van het Verdrag wèl in Nederland verzekerd moet worden geacht. Maar zover gaat de rechtstrijd niet; ook dat is buiten geschil.

13.4 Belanghebbende klaagt dat de CRvB artikel 3 ZW en artikel 398 WvK heeft geschonden doordat hij artikel 398 WvK naar doel en strekking, en niet naar zijn tekst, had behoren uit te leggen. Volgens belanghebbende ligt aan het schriftelijkheidsvereiste in artikel 398 WvK het oogmerk van bescherming van de schepeling ten grondslag. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis van de goedkeuring en implementatie van het MAV, en in het bijzonder de voorgenomen Afdeling 12, Titel 10 van Boek 7 van het BW. De uitspraak van de CRvB leidt juist niet tot verwezenlijking van die beoogde bescherming. Voorts klaagt belanghebbende dat de CRvB het arrest Zehnpfenning / Framroad (hierna: het arrest) schendt doordat hij in r.o. 4.3 van zijn uitspraak het arrest niet relevant acht op grond van de enkele overweging dat de positie van het UWV niet gelijk is (te stellen) aan die van de 'derde' (de scheepseigenaar) in het arrest. Naar de mening van belanghebbende is het arrest wel relevant, in die zin dat het UWV, evenals de scheepseigenaar in het arrest, niet wordt beschermd door artikel 398 WvK.

13.5 De CRvB oordeelt in r.o. 4.3 van zijn uitspraak dat het beroep van belanghebbende op het arrest geen doel kan treffen omdat ''de positie van het Uwv niet op één lijn [is] te stellen met die van de derde waarop het arrest (...) betrekking had''. Dit verschil in positie is volgens de CRvB het gevolg van de omstandigheid dat het UWV bij de uitoefening van zijn wettelijke taak - de uitvoering van de sociale werknemersverzekeringswetten - ''acht [dient] te slaan op alle relevante voorschriften, waaronder ook artikel 398 van het WvK.'' Ik vind deze summiere motivering om het beroep op het arrest af te wijzen, niet begrijpelijk. Waarom is dit verschil in positie tussen het UWV en de scheepseigenaar in het arrest reden om een beroep op het arrest af te wijzen? Dat het arrest een handelsrechtelijke aangelegenheid betrof en de drie betrokken partijen alle burgerlijke partijen waren, doet aan hetgeen de Hoge Raad omtrent de beschermingsgedachte (zie 12.2) overweegt voor het onderhavige geval mijns inziens niet af. Naar mijn mening zou aan de bescherming van de schepeling afbreuk worden gedaan als zij enkel zou hebben te gelden in een handelsrechtelijke context en niet ook op rechtsgebieden buiten het handelsrecht, zoals het sociale zekerheidsrecht. Ook lijkt me niet relevant dat belanghebbende zich, anders dan de schepeling in het arrest, niet verweert tegen een civielrechtelijke vordering van een derde, maar ageert tegen een afwijzing van een aanvraag in de zin van het bestuursrecht. Bescherming van de rechtspositie omvat naar mijn mening namelijk zowel het voeren van verweer (zoals in het arrest) als het ondernemen van actie tegen een bestuursorgaan (zoals in het onderhavige geval). Ook maakt de CRvB niet duidelijk waarom de bescherming van de schepeling niet één van die ''relevante voorschriften'' is waarop het UWV acht dient te slaan. Maar het belangrijkste is dat de Hoge Raad de sanctie van artikel 398, eerste lid, WvK geen absoluut maar een relatief karakter toedicht (zie 12.2), waardoor de nietigheid mijns inziens niet werkt tegenover het UWV die niet een bij de arbeidsovereenkomst betrokken partij is.

13.6 In onderdeel 12 zette ik uiteen waarom naar mijn mening de letterlijke uitleg van artikel 398, eerste lid, WvK moet wijken voor een uitleg met het oog op de strekking van het schriftelijkheidsvereiste om een werknemer te beschermen. De uitlegging van dat artikel door de CRvB brengt mee dat een verrichter van schepelingendiensten wordt gedupeerd door het ontbreken van een schriftelijk overeenkomst met een zeewerkgever, hoewel het schriftelijkheidsvereiste vooral bedoeld is hem als werknemer te beschermen. De pijn wordt voor belanghebbende verergerd doordat in rechte vaststaat dat niet hij maar zijn wederpartij nalatig is geweest om het geschrift op te stellen (zie onderdeel 4). Bovendien kan de Nederlandse overheid misschien worden verweten dat zij de in de praktijk gesignaleerde problemen met tussenpersonen heeft genegeerd (zie 8.3). Als de Hoge Raad zou oordelen dat het schriftelijkheidsvereiste niet als voorwaarde voor de toepassing van de sociale zekerheid geldt voor degenen die schepelingdiensten verrichten in opdracht van een eigenaar of rompbevrachter van een zeeschip, wordt aansluiting verkregen bij het komende recht (zie onderdeel 9). De klacht van belanghebbende treft doel. Terugwijzing moet volgen.

13.7 Na terugwijzing moet de CRvB beoordelen of aan de overige voorwaarden voor toekenning van ziekengeld is voldaan. Omdat de rechtstrijd is beperkt tot een geschil over de betekenis van artikel 398 WvK (zie 13.2 en 13.3), dient de CRvB naar mijn mening ook nog te beoordelen of belanghebbende ingevolge het BUB 1990 niet in Nederland is verzekerd. Indien het BUB 1990 belanghebbende niet uitsluit van de kring van verzekerden, bestaat mogelijk ingevolge enige bepaling van de ZW of het BW geen recht op ziekengeld of is het recht op ziekengeld in omvang of duur beperkt. Zo kan het zijn dat belanghebbende het ongeval zelf heeft veroorzaakt (artikel 7:629, derde lid, onderdeel a, BW) in welk geval geen recht op ziekengeld bestaat. Het recht op ziekengeld is in omvang beperkt indien belanghebbende recht op doorbetaling van loon had (artikel 7:629, eerste lid, BW), en het is beperkt in duur indien hij zijn genezing belemmert of vertraagt (artikel 7:629, derde lid, onderdeel b, BW).

14. Conclusie

De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak en terugwijzing naar de CRvB.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Als feit vastgesteld in een civiele procedure tussen belanghebbende en D (zie onderdeel 4 van deze conclusie).

2 Rechtbank Amsterdam 4 december 2008, nr. 08/263 ZW.

3 Centrale Raad van Beroep 4 augustus 2010, nr. 09/311 ZW, LJN BN6287, RSV 2010/272, USZ 2010/311.

4 Rechtbank Rotterdam (sector civiel) 6 september 2006, rolnr. 245871/HA ZA 05-2608, LJN BA3342.

5 Noot CvB: Rechtbank civiel zal bedoeld hebben: G. Zij kortte G af als [...]. Van een partij of begrip waarvan [...] een afkorting zou kunnen zijn, rept haar uitspraak niet.

6 Gerechtshof 's-Gravenhage (sector civiel) 17 augustus 2010, rolnr. 105.006.511/01, LJN BR0475.

7 Koninklijk besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (Besluit aanwijzing gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd).

8 Koninklijk besluit van 23 augustus 1989, Stb. 1989, 402.

9 Kamerstukken II, 1928 - 1929, 190, nr. 3, p. 12; Wet van 14 juni 1930, Stb. 1930, 240.

10 Kamerstukken II, 1927 - 1928, 2 IV, nr. 11, p. 18.

11 Noot CvB: zie voor dit verdrag onderdeel 8 van deze conclusie.

12 Kamerstukken II, 1928 - 1929, 190, nr. 3, p. 19.

13 Kamerstukken II, 1928 - 1929, 190, nr. 3, p. 13.

14 Noot CvB: over de monsterrol, zie onderdeel 6.5 van deze conclusie.

15 Noot CvB: zie onderdeel 8 van deze conclusie.

16 Kamerstukken II, 1929 - 1930, 35, nr. 1, p. 3.

17 Handelingen Tweede Kamer 1825 - 1826, 21e zitting, 17 februari 1826, p. 164. Bij de beraadslaging waren 76 Tweede Kamerleden aanwezig. Het wetsvoorstel werd met algemene stemmen aangenomen.

18 Kamerstukken II, 1928 - 1929, 190, nr. 3, p. 12.

19 De in artikel 415, vierde lid, WvK genoemde algemene maatregel van bestuur is het Koninklijk besluit van 30 november 1967, Stb. 1967, 612.

20 De WAO (Wet van 18 februari 1966, Stb. 1966, 85) trad op 1 september 1966 in werking, zie Stb. 1966, 365.

21 Kamerstukken II, zitting 1967, 9141, nr. 3, p. 1 - 2; Wet van 20 juli 1967, Stb. 1967, 396.

22 Verdrag betreffende de arbeidsovereenkomst van schepelingen, 1926 (Verdrag nr. 22, aangenomen door de IAO in haar negende zitting gehouden op 24 juni 1926 te Genève). De tekst van het IAO-verdrag 22 en zijn vertaling zijn bekendgemaakt bij Koninklijk besluit van 2 juli 1938, Stb. 1938, 25. Voor Nederland trad dit verdrag in werking op 15 december 1937 (Trb. 1957, 157). De tekst van dit verdrag is ook te vinden via: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C022

23 International Codification of the rules relating to seamen's articles of agreement, International Labour Conference, 9th Session, 1926, Questionnaire I, p. 7.

24 Questionnaire I, p. 48 - 49. Citaat zonder noten.

25 De artikelen van het IAO-verdrag 22 zijn niet in leden maar in alinea's opgedeeld. Een alinea komt kennelijk overeen met een lid.

26 Brief met kenmerk 127/104/097. De FNV herhaalde de inhoud van deze brief in haar brief aan de IAO van 30 augustus 2010 met kenmerk 67/315/07. Beide brieven zijn aan mij overgelegd door de IAO. De Nederlandse overheid heeft aan het verzoek van de IAO om op de brieven van de FNV te reageren nog geen gehoor gegeven.

27 Maritiem arbeidsverdrag, 2006 (Verdrag nr. 186, aangenomen op de 94e zitting van de Internationale Arbeidsconferentie, gehouden van 7 tot en met 23 februari 2006 te Genève). Het MAV en zijn vertaling zijn geplaatst in Trb. 2007, 93.

28 Zie voor een overzicht van de door het MAV geconsolideerde verdragen: Kamerstukken II, 2010 - 2011, 32 535 (R1923), nr. 3, p. 28 - 29.

29 Kamerstukken II, 2010 - 2011, 32 535 (R1923), nr. 3, p. 11. Zowel wetsvoorstel 32 534 (betreffende de implementatie van het MAV) als wetsvoorstel 32 535 (R1923) is door de Tweede Kamer zonder beraadslaging en zonder stemming op 1 juni 2011 aangenomen.

30 Kamerstukken II, 2010 - 2011, 32 534, nr. 3, p. 47.

31 Centrale Raad van Beroep 15 oktober 1968, nr. WW 1967/36, RSV 1968/208.

32 Centrale Raad van Beroep 19 juli 2001, nr. 99/4482, LJN AB3241, NTFR 2001/1132, RSV 2001/204, USZ 2001/256.

33 Hoge Raad (Eerste Kamer) 31 januari 2009, nr. C07/171HR, LJN BG3588, NJ 2009/71.

34 A. Schadee, Wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst van kapitein en schepelingen. Met toelichting van Mr A. Schadee, Rotterdam: uitgave van den Bond van Werkgevers in de Koopvaardij, november 1931, p. 11. Citaat zonder noten.

35 C.J. de Lange, De arbeidsovereenkomst voor de vaart ter zee (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: drukkerij C. Haasbeek 1955, p. 31 - 32. Citaat zonder noten.

36 R.P. Cleveringa, Zeerecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1961, p. 315. Citaat zonder noten.

37 H. Schadee, Boek 8, Titel 4, Afdeling 3, De zee-arbeidsovereenkomst, Toelichting, oktober 1983, p. 5, punt 2. Deze Afdeling van Titel 4 is uiteindelijk niet in Boek 8 BW opgenomen.

38 Rapport 'Ratificatie en implementatie van het Maritiem arbeidsverdrag, 2006. Herziening van het zee-arbeidsrecht. Een eerste verkenning', Rotterdam, 23 december 2004, p. 11 - 12. Citaat zonder noten.

39 Zie Asser 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, punt 612.

40 De CRvB spreekt in r.o. 4.2 van zijn onderhavige uitspraak van "vaste" rechtspraak. Ik vond evenwel slechts twee uitspraken inzake de verzekeringsplicht van een kapitein.

41 R.o. 3.4 van het Vonnis (zie 4.2).

42 Verdrag van 11 september 1998 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Kroatië inzake sociale zekerheid, Trb. 1998, 249.

43 Zie punt 4 van het verweerschrift in cassatie en punt 2 van de schriftelijke toelichting.