Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2012, BT6689, 07/00035

Conclusie inzake:

tegen

In deze zaak, waarin de Hoge Raad bij tussenarrest van 13 juni 2008(2) prejudiciële vragen stelde en waarin het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU; voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, bij verkorting: HvJ EG) op 3 juni 2010 een prejudicieel arrest(3) wees, is thans aan de orde welke gevolgen in cassatie aan dat prejudiciële arrest dienen te worden verbonden.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor de feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad verwijs ik naar mijn conclusie voor het tussenarrest van 13 juni 2008.

1.2 In het tussenarrest van 13 juni 2008 stelde de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen, na te hebben overwogen dat het eerste onderdeel van het cassatiemiddel van Ladbrokes tevergeefs is voorgesteld:

2a. Dient de nationale rechter, aangenomen dat een nationale regeling van het kansspelbeleid met art. 49 EG verenigbaar is, bij de toepassing daarvan in een concreet geval telkens te onderzoeken of de te treffen maatregel, zoals een gebod tot het door middel van daarvoor beschikbare software ontoegankelijk maken van een website voor deelname aan de daarop aangeboden kansspelen door ingezetenen van de betrokken lidstaat, in de concrete omstandigheden van het geval als zodanig en op zichzelf voldoet aan de voorwaarde dat hij daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging van de nationale regeling aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de uit die regeling en toepassing daarvan voortvloeiende beperking van het vrij verkeer van diensten, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig is?

2b. Maakt het bij de beantwoording van vraag 2a verschil of de te treffen maatregel niet wordt gevorderd en opgelegd in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid, maar in het kader van een civiele procedure waarin een met de vereiste vergunning handelende organisator van kansspelen het treffen van de maatregel vordert op de grondslag van een naar burgerlijk recht jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, hierin bestaande dat de wederpartij de betrokken nationale regeling overtreedt en zich aldus een oneerlijke voorsprong op de met de vereiste vergunning handelende partij verwerft?

3. Dient art. 49 EG aldus te worden uitgelegd dat de toepassing van dit artikel tot gevolg heeft dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet, op grond van het in die lidstaat geldende gesloten vergunningenstelsel voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen, kan verbieden dat een dienstaanbieder aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook aanbiedt in eerstgenoemde lidstaat?"

1.3 De Hoge Raad lichtte de door hem gestelde vragen als volgt toe:

"3.6.4 Wat de eerste hierna te vermelden vraag betreft, wordt opgemerkt dat de Hoge Raad in het genoemde kort geding (het kort geding dat heeft geleid tot het arrest van 18 februari 2005, LJN AR4841, NJ 2005, 404, m.nt. MRM; LK) geen aanleiding heeft gezien tot het stellen van prejudiciële vragen en dat in het inmiddels gewezen arrest van het HvJEG van 6 maart 2007, gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica), Jurispr. 2007, p. I-1891, aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de beantwoording van de vraag, en wel in deze zin dat het restrictieve kansspelbeleid zoals dit in Nederland wordt gevoerd ook thans nog een voldoende rechtvaardiging oplevert voor de beperking van het vrije dienstenverkeer. De Hoge Raad acht het niettemin nodig die vraag te stellen, omdat niet kan worden gezegd dat redelijke twijfel over het antwoord op die vraag niet mogelijk is.

3.6.5 Wat de tweede te stellen vraag betreft, wordt het volgende opgemerkt. In het cassatiemiddel wordt bij herhaling - met een beroep op punt 75 van het arrest van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031 - aangevoerd dat bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van de nationale wetgeving (hier art. 1, aanhef en onder a, Wok) tot ongerechtvaardigde beperkingen van het vrij verkeer van diensten leidt, de nationale autoriteiten (in dit geval: het hof) niet alleen behoren te onderzoeken of de beperking van art. 1, aanhef en onder a, Wok niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel en zonder discriminatie wordt toegepast, maar ook behoren te onderzoeken of de nationale regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. Volgens de stellingen van Ladbrokes leidt deze zogenoemde derde Gambellitoets onder meer ertoe dat de nationale rechter (die van oordeel is dat de nationale regeling van het kansspelbeleid met art. 49 EG verenigbaar is omdat het aan de andere blijkens het Gambelliarrest te stellen eisen voldoet) mede moet beoordelen of de wijze waarop de nationale wetgeving (hier: het bepaalde in art. 1, aanhef en onder a, Wok) in het concrete geval wordt toegepast respectievelijk de getroffen maatregel (hier: het door middel van daarvoor beschikbare software ontoegankelijk maken van de website van Ladbrokes in het Verenigd Koninkrijk voor Nederlandse ingezetenen) in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk beantwoordt aan de doelstellingen die worden aangevoerd ter rechtvaardiging van die nationale regeling, en of die toepassing of die maatregel gelet op die doelstelling niet onevenredig is. Aldus zou de nationale rechter onder meer in ieder concreet geval moeten onderzoeken of een op zichzelf door de nationale regeling gerechtvaardigde maatregel in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk bijdraagt aan fraudebestrijding, het tegengaan van gokverslaving of het kanaliseren van de speelzucht door een aantrekkelijk legaal aanbod van kansspelen te stellen tegenover illegaal aanbod. In dit verband voert Ladbrokes tevens aan dat de - in de hierna te vermelden derde vraag aan de orde gestelde - omstandigheid dat haar in het Verenigd Koninkrijk een vergunning is verleend en de daaraan te ontlenen waarborgen, bij de bedoelde toetsing in concreto betrokken zouden moeten worden. Bij deze tweede vraag zal tevens worden gevraagd of het verschil maakt of de nationale rechter de betrokken maatregel treft in het kader van handhaving van het kansspelbeleid door de overheid dan wel, zoals in de onderhavige procedure, in het kader van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van een met de vereiste vergunning handelende organisator van kansspelen.

3.6.6 Wat de derde vraag betreft, wordt opgemerkt dat deze overeenstemt met de (eerste) vraag die in een andere context door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 14 mei 2008 is gesteld."

1.4 Het HvJ EU heeft de door de Hoge Raad gestelde vragen als volgt beantwoord:

"1) Een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.

2) De nationale rechter hoeft, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG verenigbaar is, niet in elk concreet geval te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling. Voor de oplossing van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, is irrelevant of de uitvoeringsmaatregel is vastgesteld in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid dan wel naar aanleiding van een vordering van een particulier in het kader van een civiele procedure ter bescherming van de rechten die deze aan de regeling ontleent.

3) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden."

1.5 Partijen hebben hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest nader schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

1.6 Mede naar aanleiding van het prejudiciële arrest heeft Ladbrokes de middelonderdelen I, II (voor zover het de subklacht onder 6 en 7 betreft), III, IV, V, VI, VII (voor zover het de subklacht onder 19.1 betreft) en IX ingetrokken(4). Op de genoemde (subklachten van deze) middelonderdelen behoeft derhalve niet (nader) te worden beslist, zodat zij thans evenmin nadere bespreking behoeven.

2. Belang bij de resterende klachten in verband met antwoord op derde vraag

2.1 In zijn schriftelijke toelichting na prejudicieel arrest heeft mr. Pijnacker Hordijk (onder 7-16) het standpunt betrokken dat het antwoord van het HvJ EU op de derde prejudiciële vraag impliceert dat het verbod van art. 1, aanhef en onder a, Wet op de kansspelen (hierna: Wok), voor zover van toepassing op deelname aan kansspelen via internet, niet met art. 49 EG (thans art. 56 VWEU) in strijd is, en dat het antwoord op de eerste vraag over de implicaties van de mogelijkheden van de vergunninghouder(s) om zijn (hun) aanbod van kansspelen uit te breiden en reclame te maken daaraan niet afdoet. Ladbrokes heeft dat standpunt bij repliek van de mrs. Stevens en Meulenbelt doen bestrijden, in het bijzonder (onder 3) met het argument dat (i) het HvJ EU de derde vraag als eerste zou hebben beantwoord en de eerste vraag onbeantwoord zou hebben gelaten, als het de eerste vraag daadwerkelijk irrelevant zou hebben geacht, en (ii) de derde vraag slechts betrekking had op de betekenis van de vergunning die de betrokken aanbieder heeft in het land van waaruit hij zijn diensten via internet aanbiedt.

2.2 Het HvJ EU heeft naar aanleiding van de derde vraag als volgt geoordeeld:

"51 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.

52 Deze vraag heeft hetzelfde rechtskader als de eerste vraag die is gesteld in de zaak die heeft geleid tot het arrest van heden, Sporting Exchange, reeds aangehaald, en is hieraan identiek.

53 De vennootschappen Ladbrokes voeren aan dat zij houdster zijn van een door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland afgegeven vergunning op grond waarvan zij sportweddenschappen en andere kansspelen via internet en per telefoon kunnen aanbieden en dat zij zich in deze lidstaat moeten houden aan zeer strikte wettelijke bepalingen om fraude en gokverslaving te voorkomen. Zij geven verder te kennen dat, wanneer een lidstaat beperkingen oplegt met betrekking tot de organisatie van kansspelen, hij rekening moet houden met het feit dat het openbaar belang dat de betrokken beperking rechtvaardigt al wordt beschermd door de regels van de lidstaat waar de dienstverlener een vergunning heeft voor de exploitatie van kansspelen. De controles en waarborgen zouden geen tweede maal moeten worden opgelegd.

54 Dienaangaande zij opgemerkt dat de sector van via internet aangeboden kansspelen binnen de Europese Unie niet is geharmoniseerd. Een lidstaat mag zich dus op het standpunt stellen dat het enkele feit dat een marktdeelnemer als de vennootschappen Ladbrokes via internet diensten van deze sector rechtmatig aanbiedt in een andere lidstaat, waar hij is gevestigd en in beginsel reeds door de bevoegde autoriteiten van deze staat aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen, niet voldoende waarborgt dat de nationale consument wordt beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit, omdat het voor de autoriteiten van de lidstaat van vestiging in een dergelijke context moeilijk kan zijn om de professionele kwaliteiten en integriteit van de marktdeelnemers te beoordelen (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 69).

55 Via internet toegankelijke kansspelen brengen bovendien andere en ernstiger risico's op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten mee dan traditionele kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 70).

56 Aan de overwegingen in de twee voorgaande punten wordt niet afgedaan door het feit dat een marktdeelnemer die kansspelen aanbiedt via internet, in de betrokken lidstaat geen actief verkoopbeleid voert, met name doordat hij in deze staat geen reclame maakt. Die overwegingen zijn enkel gebaseerd op de gevolgen van de toegankelijkheid van kansspelen via internet als zodanig en niet op de eventueel uiteenlopende gevolgen van het actieve dan wel passieve dienstenaanbod van deze marktdeelnemer.

57 Bijgevolg kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking, gelet op de bijzonderheden die met het aanbod van kansspelen via internet verbonden zijn, gerechtvaardigd worden geacht door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 72).

58 Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden."

2.3 In het dictum van het prejudiciële arrest wordt onder 3 zonder enig voorbehoud voor recht verklaard dat art. 49 EG (thans art. 56 VWEU) zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden. Naar uit de geciteerde overwegingen blijkt, berust die verenigbaarheid met art. 49 EG (art. 56 VWEU) op het oordeel dat een dergelijke beperkende regeling, "gelet op de bijzonderheden die met het aanbod van kansspelen via internet verbonden zijn, gerechtvaardigd (kan) worden geacht door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden" (punt 57). Die doelstelling van bestrijding van fraude en criminaliteit verzet zich ook ertegen dat de aanbieder van de dienst met een beroep op de in het land van vestiging verkregen vergunning toegang tot de markt van een andere lidstaat claimt, omdat die vergunning niet voldoende waarborgt dat de consument van die andere lidstaat tegen het risico van fraude en criminaliteit wordt beschermd (punt 54).

2.4 Terwijl het antwoord op de derde vraag op de doelstelling van bestrijding van fraude en criminaliteit is toegespitst, is het antwoord op de eerste vraag toegespitst op de mogelijke rechtvaardiging die in de beteugeling van de gokverslaving is gelegen. Alhoewel het HvJ EU in de overwegingen van het arrest die op de eerste vraag betrekking hebben, aanvankelijk ook de doelstelling van het tegengaan van fraude noemt (zie bijvoorbeeld punt 23), spitsen de latere overwegingen met betrekking tot die vraag zich op de doelstelling gokverslaving te beteugelen toe (zie vooral punt 28, slot: "(...) moet worden geconcludeerd dat een dergelijk beleid de activiteiten met betrekking tot weddenschappen niet op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt en dus niet geschikt is ter bereiking van de doelstelling, gokverslaving bij de consument te beteugelen." en punt 30, aanhef: "Aangezien de doelstelling, de consument te beschermen tegen gokverslaving, in beginsel moeilijk verenigbaar is met een expansief kansspelbeleid, dat met name wordt gekenmerkt door de introductie van nieuwe spelen en de reclame hiervoor (...)"). Opmerkelijk is ook het dictum onder 1, dat, na beide doelstellingen te hebben genoemd, tot slot erop wijst dat een uitbreiding van de reglementeerde activiteiten door haar omvang onverenigbaar zou kunnen zijn met de doelstelling gokverslaving te beteugelen. Dat de beantwoording van de eerste vraag zich op de doelstelling van de beteugeling van de gokverslaving zou toespitsen, lag overigens voor de hand, omdat de eerste vraag juist was ingegeven door de (ogenschijnlijke) tegenstelling tussen de mogelijkheden voor vergunninghouders om hun spelaanbod uit te breiden en voor dat spelaanbod reclame te maken enerzijds en de doelstelling van beteugeling van de gokverslaving anderzijds. Daarentegen is een uitbreiding van gereglementeerde activiteiten en de mogelijkheid om voor die activiteiten reclame te maken, niet bij voorbaat problematisch uit oogpunt van het tegengaan van fraude(5). In dat verband is het overigens opmerkelijk, dat in punt 58 van het arrest en in het dictum onder 3 een nationale regeling die de organisatie en de "bevordering"(6) (sic!) van kansspelen aan een gesloten stelsel ten behoeve van één marktdeelnemer onderwerpt, met art. 49 EG (art. 56 VWEU) verenigbaar wordt verklaard.

2.5 Een tweede verschil tussen het antwoord op de eerste en de derde vraag is, dat het antwoord op de derde vraag, anders dan het antwoord op de eerste vraag, op via internet toegankelijke kansspelen en op de andere en ernstiger risico's op fraude die zulke spelen met zich brengen, is toegespitst. Gelet op die risico's, kan een gesloten stelsel zoals in de onderhavige zaak aan de orde, door de doelstelling van bestrijding van fraude en criminaliteit gerechtvaardigd worden geacht.

2.6 Dat het HvJ EU tot een (ten opzichte van "klassieke" kansspelen) eigenstandige beoordeling van via internet aangeboden kansspelen neigt, óók voor zover de doelstelling van bestrijding van gokverslaving en bescherming van minderjarigen in het geding is, blijkt overigens uit HvJ EU 8 september 2010 (Carmen Media Group), C-46/08, LJN BN7602, NJ 2010, 647, m.nt. M.R. Mok. In dit (latere) arrest bevestigde het HvJ EU (Grote Kamer) enerzijds (met betrekking tot een publiek monopolie op de organisatie van sportweddenschappen en loterijen) dat de doelstelling van consumentenbescherming kan worden gecorrumpeerd door een al te zeer op aanmoediging van deelname aan kansspelen gericht beleid:

"67. In casu heeft de verwijzende rechter, na te hebben opgemerkt dat weddenschappen op de uitslagen van paardenrennen en gokautomaten mogen worden geëxploiteerd door particuliere marktdeelnemers die over een vergunning beschikken, eveneens vastgesteld dat de bevoegde publieke autoriteiten op het gebied van casinospelen en gokautomaten een beleid voeren dat gericht is op een uitbreiding van het aanbod, hoewel deze een groter verslavingsrisico inhouden dan sportweddenschappen. Het aantal casino's is immers tussen 2000 en 2006 van 66 naar 81 gestegen, terwijl de voorwaarden waaronder gokautomaten kunnen worden geëxploiteerd in andere etablissementen dan casino's, zoals goksalons, restaurants, cafés en hotels en dergelijke, onlangs aanzienlijk zijn versoepeld.

68. Dienaangaande moet worden aanvaard dat de verwijzende rechter op basis van dergelijke vaststellingen op wettige gronden tot de conclusie kan komen dat de omstandigheid dat de bevoegde autoriteiten aldus op het gebied van dergelijke andere kansspelen dan die waarvoor het in het hoofdgeding aan de orde zijnde publieke monopolie geldt (in het hoofdgeding was het publieke monopolie inzake sportweddenschappen aan de orde; LK), een beleid voeren dat eerder beoogt de deelname aan deze andere spelen aan te moedigen dan de gelegenheden tot spelen te verminderen en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, tot gevolg heeft dat het doel, te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en gokverslaving te voorkomen, dat aan de basis lag van de invoering van dit monopolie, niet meer doeltreffend kan worden verwezenlijkt door middel van dit monopolie, zodat dit niet meer kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 49 EG."

Anderzijds oordeelde het HvJ EU dat een (na zekere overgangsperiode van kracht te worden) nationale regeling die de organisatie van kansspelen via internet en de bemiddeling daarbij verbiedt, uit hoofde van bestrijding van gokverslaving en bescherming van minderjarigen is gerechtvaardigd, alhoewel het blijft toegestaan dergelijke spelen via de meer traditionele kanalen aan te bieden:

"101. Het Hof heeft reeds gewezen op de bijzondere kenmerken van het aanbieden van kansspelen via internet (zie arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 72).

102. Het heeft met name opgemerkt dat via internet toegankelijke kansspelen andere en ernstigere risico's op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten meebrengen dan op de traditionele markten aangeboden kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 70).

103. Zo ook kunnen de specifieke kenmerken van het aanbieden van kansspelen via internet andere en ernstigere risico's voor de bescherming van de consument - in het bijzonder van minderjarigen en personen met een bijzondere goklust of personen die een dergelijke lust kunnen ontwikkelen - meebrengen dan op de traditionele markten aangeboden kansspelen. Naast het reeds genoemde feit dat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer, vormen de zeer gemakkelijke en permanente toegang tot kansspelen die op internet worden aangeboden, alsook de potentieel grote omvang en hoge frequentie van het betrokken internationale aanbod, in een omgeving die bovendien wordt gekenmerkt door het isolement van de speler, een klimaat van anonimiteit en het ontbreken van sociale controle, evenzoveel factoren die een toename van gokverslaving en geldverkwisting door gokken en dus ook van de negatieve sociale en morele gevolgen daarvan, zoals deze door vaste rechtspraak in het licht zijn gesteld, in de hand werken.

(...)

105. Gelet op het voorgaande dient te worden erkend dat een verbod om via internet kansspelen aan te bieden in beginsel geschikt kan worden geacht om de wettige doeleinden, te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, gokverslaving te bestrijden en minderjarigen te beschermen, te verwezenlijken, ook al blijft het toegestaan om dergelijke spelen via traditionelere kanalen aan te bieden."

Aan de rechtvaardiging van een verbod van via internet aan te bieden kansspelen, óók voor zover die rechtvaardiging is gelegen in de doelstelling geldverkwisting door gokken te voorkomen, gokverslaving te bestrijden en minderjarigen te beschermen, doet in de benadering van het HvJ EU (Grote Kamer) in verband met de bijzondere risico's van via internet aangeboden kansspelen niet af dat dergelijke kansspelen (blijkens de bijzonderheden van de zaak Carmen Media Group: in toenemende mate) via meer traditionele kanalen worden aangeboden. Voor zover de nationale regelgeving met betrekking tot kansspelen het aanbod van kansspelen via internet betreft, lijkt zij derhalve op zichzelf te moeten worden beschouwd, ook met het oog op de eis van een op samenhangende en stelselmatige wijze te realiseren beperking.

2.7 De doelstelling van bestrijding van fraude en criminaliteit kan een beperkende regeling van het aanbieden van kansspelen over internet op zichzelf rechtvaardigen. Dat blijkt reeds uit het arrest van (destijds nog) het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 8 september 2009 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional), C-42/07, LJN BJ7483, Jurispr. 2009, p. I-7633, NJ 2009, 472, m.nt. M.R. Mok. Dat (eerdere en door de Grote Kamer gewezen) arrest betrof het uitsluitende recht van Santa Casa om in Portugal (onder meer) via internet kansspelen aan te bieden. Volgens de Portugese regering en Santa Casa is de hoofddoelstelling van de nationale regeling de bestrijding van criminaliteit, meer bepaald de bescherming van consumenten van kansspelen tegen door marktdeelnemers gepleegde fraude (punt 62). Met betrekking tot de uitsluiting van buiten het nationale grondgebied gevestigde marktdeelnemers die hun diensten via internet aanbieden, oordeelde het HvJ EG op grond van overwegingen, vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak, dat daaruit volgt "dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking, gelet op de bijzondere kenmerken van het aanbieden van kansspelen via het internet, gerechtvaardigd kan zijn door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden" (punt 72). Bij die stand van zaken meen ik dat een nationale regeling tot beperking van via internet aan te bieden kansspelen die zowel bestrijding van fraude en criminaliteit als beteugeling van de goklust tot doel heeft, althans Unierechtelijk standhoudt, als slechts beteugeling van de goklust als rechtvaardiging tekortschiet. Het Unierecht verlangt niet dat een nationale regeling die het aanbieden van kansspelen beperkt, zowel op bescherming tegen goklust als op bescherming tegen fraude en criminaliteit is gericht. Voor een toereikende rechtvaardiging kan het volstaan dat een beperkende nationale regeling slechts strekt tot het laatste. Het is weinig aannemelijk dat die rechtvaardiging zou wegvallen als de nationale wetgever tevens de ambitie heeft de goklust te beperken, maar (door welke oorzaak dan ook) niet erin slaagt zulks op samenhangende en stelselmatige wijze te realiseren(7).

2.8 Naar ook het HvJ EU (in punt 23) heeft aangenomen, streeft de Wok als doelstellingen zowel de bescherming van de consument door de beteugeling van gokverslaving als het tegengaan van fraude na. Ladbrokes kan zich naar mijn mening niet met vrucht op art. 49 EG (art. 56 VWEU) beroepen, als de rechtvaardiging van de Wok uit hoofde van bescherming van de consument tegen gokverslaving zou tekortschieten, maar de rechtvaardiging uit hoofde van het tegengaan van fraude standhoudt. Zij mist dan belang bij haar klachten volgens welke de mogelijkheden van de vergunninghouder(s) om het spelaanbod uit te breiden en reclame te maken, de rechtvaardiging uit hoofde van beteugeling van de goklust zouden aantasten.

2.10 Naar mijn mening moeten de door Ladbrokes gehandhaafde klachten reeds bij gebrek aan belang worden verworpen, voor zover zij met de vrijheid van de vergunninghouder(s) om nieuwe spelen te introduceren en reclame te maken voor hun spelaanbod verband houden. Het is dan ook ten overvloede, dat ik (ook) op de resterende klachten dienaangaande nog zal ingaan. Waar Ladbrokes voor die klachten in het bijzonder steun meent te kunnen ontlenen aan het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, zal ik echter allereerst de eerste prejudiciële vraag en het daarop gegeven antwoord in meer algemene zin bespreken. Daarbij zal ik echter niet vooruitlopen op de vraag of en in hoeverre dat antwoord daadwerkelijk van belang is voor de beoordeling van de bedoelde klachten, voor zover Ladbrokes, anders dan ik meen, in het licht van het antwoord op de derde prejudiciële vraag daarbij überhaupt nog belang heeft.

3. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag

3.1 De eerste prejudiciële vraag de Hoge Raad aan het HvJ EU heeft voorgelegd, luidt als volgt:

"1. Voldoet een op kanalisatie van de speellust gericht, restrictief nationaal kansspelbeleid dat daadwerkelijk eraan bijdraagt dat de met de betrokken nationale regeling nagestreefde doelstellingen, te weten de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude, worden bereikt doordat dankzij het gereguleerde aanbod van kansspelen het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan zonder het nationale stelsel van regulering het geval zou zijn, aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, in het bijzonder in het arrest van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031, geformuleerde voorwaarde dat het de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen beperkt, óók als aan de vergunninghouder(s) is toegestaan zijn (hun) kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren, zijn (hun) kansspelaanbod door reclame onder de aandacht van een breed publiek te brengen en aldus (potentiële) spelers van het illegale aanbod van kansspelen af te houden (vergelijk HvJEG 6 maart 2007, gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica), Jurispr. 2007, p. I-1891, punt 55, slot)?"

Het HvJ EU heeft daarop als volgt geantwoord:

"1) Een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen."

3.2 Met de eerste volzin van het dictum onder 1 heeft het HvJ EU de vraag van de Hoge Raad in bevestigende zin beantwoord. Waar de prejudiciële vraag van de Hoge Raad kennelijk ertoe strekte te vernemen of de mogelijkheid van introductie van nieuwe kansspelen en voor het kansspelaanbod te maken reclame (welke mogelijkheid ogenschijnlijk tegenstrijdig is met de doelstelling gokverslaving te beteugelen) principieel uitsluit dat het beleid erop is gericht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, had het HvJ EU het bij die eerste volzin kunnen laten: de eis van een beleid dat erop is gericht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, sluit de introductie van nieuwe kansspelen en voor het kansspelaanbod te maken reclame (ook(8)) volgens het HvJ EU niet principieel uit. Zoals het HvJ EU in punt 25 verwoordde, kan een gecontroleerd expansiebeleid zeer wel in logisch verband staan met de doelstelling om spelers van clandestiene spelen en weddenschappen, die als zodanig zijn verboden, tot toegestane en gereglementeerde activiteiten aan te trekken.

3.3 Het HvJ EU heeft het echter niet bij de eerste volzin van het dictum onder 1 gelaten. Het heeft daaraan, mogelijk in verband met de in punt 24 veronderstelde twijfel bij de Hoge Raad of de nationale regeling wel een samenhangend en stelselmatig beleid waarborgt(9), toegevoegd hoe moet worden beoordeeld of de mogelijkheid van introductie van nieuwe kansspelen en reclame binnen een gecontroleerd expansiebeleid valt in te passen. Volgens het HvJ EU staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling gokverslaving te beteugelen.

3.4 Terwijl het HvJ EU zich in het dictum tot laatstgenoemde aspecten heeft beperkt, heeft Ladbrokes, mede aan de hand van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid, in cassatie (schriftelijke toelichting van de mrs. Stevens en Meulenbelt onder 18) doen betogen dat het blijkens het antwoord op de eerste vraag erom gaat of de Lotto, die volgens haar moet aantonen dat de uitzondering op het beginsel van het vrije verkeer van diensten van toepassing is, de navolgende feiten heeft bewezen en of het hof die feiten (begrijpelijk) heeft vastgesteld:

3.6 Dat het probleem van het illegale aanbod van kansspelen via internet zou kunnen worden ondervangen door aan de vergunninghouder(s) toe te staan zijn (hun) kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en zijn (hun) kansspelaanbod door reclame onder de aandacht van een breed publiek te brengen, ligt reeds besloten in de vraag van de Hoge Raad, waaraan de veronderstelling ten grondslag is gelegd dat de vergunninghouder(s) "aldus" (doordat hun wordt toegestaan hun kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door introductie van nieuwe kansspelen en hun kansspelaanbod door reclame onder de aandacht van een breed publiek te brengen) in staat worden gesteld "(potentiële) spelers van het illegale aanbod van kansspelen af te houden (vergelijk HvJEG 6 maart 2007, gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica), Jurispr. 2007, p. I-1891, punt 55, slot(11))". Kennelijk berustte deze veronderstelling op het (in zoverre in cassatie terecht niet bestreden) oordeel van het hof in rov. 4.15 van het bestreden arrest dat het onder de aandacht van het publiek brengen van een zo nodig uitgebreid en vernieuwd aanbod van legale kansspelen als alternatief kan dienen voor illegale kansspelen en kansspelen met een groter risico voor het ontstaan van gokverslaving.

3.7 Dat de mogelijke uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten die de vergunninghouder(s) vrijstaat door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling gokverslaving te beteugelen, ligt eveneens reeds besloten in de prejudiciële vraag van de Hoge Raad. Aan de bedoelde vraag ligt immers ten grondslag dat het nationale kansspelbeleid daadwerkelijk eraan bijdraagt dat de nagestreefde doelstellingen, waaronder beteugeling van gokverslaving, worden bereikt doordat dankzij het gereguleerde aanbod van kansspelen het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan zonder het nationale stelsel van regulering het geval zou zijn, ondanks de mogelijkheid van introductie van nieuwe spelen en van door de vergunninghouder(s) te maken reclame ("óók als aan de vergunninghouder(s) is toegestaan zijn (hun) kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren, zijn (hun) kansspelaanbod door reclame onder de aandacht van een breed publiek te brengen en aldus (potentiële) spelers van het illegale aanbod van kansspelen af te houden (...)"). Ook in zoverre was de prejudiciële vraag gebaseerd op in cassatie onbestreden overwegingen van het hof (zie in het bijzonder de navolgende passage uit rov. 4.16: "(...) dat de systematiek van het totaalverbod behoudens (...) vergunning daadwerkelijk eraan bijdraagt om de met de Wok beoogde doelstellingen - kanalisatie van de speelzucht, met name de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude - te bereiken, omdat deze ertoe leidt dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt en als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, dat wil zeggen dat door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen (...).").

3.8 Bij de overwegingen van het HvJ EU die tot het dictum onder 1 hebben geleid en bij de zes voorwaarden die Ladbrokes daaruit voor een geslaagd beroep op de uitzondering op het beginsel van een vrij dienstenverkeer heeft gedestilleerd, teken ik nog het volgende aan.

3.9 Wat het HvJ EU met de aan het antwoord op de eerste vraag verbonden "mitsen en maren" kennelijk beoogt uit te sluiten, blijkt uit punt 28 van het prejudiciële arrest:

"28. Indien mocht blijken dat het Koninkrijk der Nederlanden een beleid van sterke expansie van de kansspelen voert door de consument op buitensporige wijze te stimuleren en aan te moedigen om hieraan deel te nemen met als hoofddoel gelden in te zamelen, en dat om die reden de financiering van sociale activiteiten uit een deel van de opbrengsten van de toegestane kansspelen niet een bijkomend gunstig voordeel vormt, maar de daadwerkelijke rechtvaardiging voor het door deze lidstaat gehanteerde restrictieve beleid, moet worden geconcludeerd dat een dergelijk beleid de activiteiten met betrekking tot weddenschappen niet op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt en dus niet geschikt is ter bereiking van de doelstelling, gokverslaving bij de consument te beteugelen."

De activiteiten met betrekking tot weddenschappen worden volgens het HvJ EU niet op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt, als sprake is van een beleid van sterke expansie waarbij de consument op buitensporige wijze wordt gestimuleerd en aangemoedigd om hieraan deel te nemen met als hoofddoel gelden in te zamelen, waarbij de financiering van sociale activiteiten niet een bijkomend gunstig voordeel vormt, maar de daadwerkelijke rechtvaardiging voor het gehanteerde restrictieve beleid. Tegen deze achtergrond moeten de door het HvJ EU geformuleerde "mitsen en maren" (en de voorwaarden die Ladbrokes meent daaraan te kunnen ontlenen) worden bezien.

4. Bespreking van de resterende klachten in het licht van het prejudiciële arrest

4.1 Ik bespreek thans de resterende klachten. Daarbij zal ik de klachten die verband houden met de implicaties van de vrijheid van de vergunninghouder om nieuwe kansspelen te introduceren en voor zijn spelaanbod reclame te maken, niet uitzonderen, alhoewel Ladbrokes haar belang bij die klachten met het antwoord op de derde prejudiciële vraag mijns inziens heeft verloren. Bij mijn bespreking betrek ik uiteraard het prejudiciële arrest, en, wat betreft laatstbedoelde klachten, meer in het bijzonder het antwoord op de eerste, door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag. Bij mijn bespreking van de resterende klachten grijp ik steeds terug op mijn conclusie van 4 april 2008, die aan het tussenarrest voorafging.

4.4 Onderdeel VII onder 19.2.2.B bestrijdt de rov. 4.13-4.19 als onbegrijpelijk, voor zover het hof daarin zou hebben geoordeeld dat is voldaan aan de eis dat het streven erop moet zijn gericht de gelegenheden om te spelen "echt" te verminderen en dat de opbrengsten slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardiging van het gevoerde restrictieve kansspelbeleid zijn. In dat verband voert het subonderdeel een zestal argumenten aan.

4.5 Onder (1) wijst het subonderdeel op uitlatingen zijdens de Lotto, volgens welke de doelstelling van de Nederlandse kansspelwetgeving en het kansspelbesluit niet daadwerkelijke vermindering van het gokken is. Onder (2) wijst het subonderdeel op een uitlating van de minister van Justitie (in diens interventie van 21 oktober 2004) dat het kansspelbeleid erop is gericht de vraag naar kansspelen niet te stimuleren. In mijn eerdere conclusie onder 3.26 achtte ik geen van beide argumenten concludent, omdat voor een rechtvaardiging niet is vereist dat het legale aanbod van kansspelen, zoals dat uit een restrictief kansspelbeleid voortvloeit, (steeds verder) wordt verminderd, en omdat de omstandigheid dat het kansspelbeleid erop is gericht de vraag naar kansspelen niet te stimuleren, veeleer een aanwijzing is voor de toelaatbaarheid dan voor de ontoelaatbaarheid van het nationale kansspelbeleid; die omstandigheid sluit immers uit dat het nationale kansspelbeleid in werkelijkheid erop is gericht de (voor de financiering van sociale activiteiten bestemde) inkomsten uit kansspelen te maximaliseren en aldus de nationale goklust juist zoveel mogelijk uit te baten. Het prejudiciële arrest geeft mij geen aanleiding dienaangaande thans in andere zin te concluderen. Veeleer lees ik in punt 28 van het prejudiciële arrest dat ook in de visie van het HvJ EU de grens van het Unierechtelijk ontoelaatbare eerst wordt overschreden, als de lidstaat een beleid van sterke expansie van de kansspelen voert door de consument op buitensporige wijze te stimuleren en aan te moedigen om hieraan deel te nemen met als hoofddoel gelden in te zamelen.

4.6 Onder (3) gaat het subonderdeel in op de in rov. 4.14 van het bestreden arrest vervatte verwerping van het betoog van Ladbrokes dat aan de Wok weliswaar kanalisatie van de speelzucht, met name de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude, als doelstelling ten grondslag ligt, maar dat de Wok ter zake van lotto's en sportweddenschappen voornamelijk dient om de fondsenwerving veilig te stellen. Het hof heeft dienaangaande in rov. 4.14 als volgt overwogen:

"(...) Het hof oordeelt dat de opbrengsten uit kansspelen in Nederland in het verleden weliswaar een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zijn geweest, maar dat inmiddels wel een wijziging van het voorheen gevoerde kansspelbeleid heeft plaatsgevonden (zie onder meer de openingstoespraak van de Minister van Justitie voor het symposium 'De toekomst van de kansspelen', georganiseerd door het College van toezicht op de kansspelen op 24 maart 2003, p. 6-8 (productie 42 bij akte overlegging producties De Lotto in eerste aanleg), en de derde voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p. 1/2 (productie 85 bij akte houdende aanvullende producties De Lotto in eerste aanleg)) en dat de minister in zijn brief van 31 maart 2003 aan de Tweede Kamer (TK zitting 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280 (productie 75A bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto)) inmiddels heeft uitgesproken dat het kansspelbeleid de komende jaren zal worden gewijzigd teneinde de kansspelen te beheersen (zie ook TK zitting 2003-2004, 24 036 en 24 557, nr. 295, p. 7, de brief van de Minister van Justitie aan De Lotto van 21 oktober 2004 (productie 60 bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto), p. 10 e.v. en de derde voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p. 8/9). Uit die brief van 31 maart 2003 van de minister blijkt niet dat fondsenwerving een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid is, doch wel (en slechts: zie p. 4) dat de afdrachten aan de Staat en de goede doelenorganisaties zullen worden gehandhaafd, zodat die gelden een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zullen blijven. Dit effect belet, zolang die gelden niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid zijn (zie hiervoor, onder 4.7), echter niet dat de voornoemde dwingende redenen van algemeen belang voldoende rechtvaardiging vormen voor de door de Wok opgelegde beperkingen. Nu Ladbrokes hiertegenover geen (voldoende onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in de praktijk van het Nederlandse kansspelbeleid fondsenwerving niettemin een belangrijke pijler - en dus niet slechts een belangrijk neveneffect - daarvan is, en het hof daarvan ook anderszins niet is gebleken, zal het hof Ladbrokes niet in haar betoog op dit punt volgen."

"55 (...) In deze optiek kan een gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector zeer wel in logisch verband staan met de doelstelling om spelers van clandestiene spelen en weddenschappen, die als zodanig verboden zijn, aan te trekken tot toegestane en gereglementeerde activiteiten. Zoals met name de Belgische en de Franse regering hebben opgemerkt, moeten de marktdeelnemers met een vergunning, teneinde deze doelstelling te verwezenlijken, een betrouwbaar, maar tegelijkertijd aantrekkelijk, alternatief bieden voor een verboden activiteit, hetgeen op zich een aanbod van een breed scala aan spelen, reclame van bepaalde omvang en gebruikmaking van nieuwe distributietechnieken kan impliceren."

Dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan (wat overigens niet impliceert dat het legale kansspelaanbod per saldo toeneemt) en dat (volgens Ladbrokes) op grote schaal reclame voor het legale kansspelaanbod wordt gemaakt, achtte ik daarom in mijn eerdere conclusie op zichzelf niet beslissend. Beslissend achtte ik daarentegen wel, dat, zoals het hof in rov. 4.16 heeft vastgesteld, ondanks de door het subonderdeel bedoelde introductie van nieuwe spelen en voor het legale aanbod gemaakte reclame, door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen. Het prejudiciële arrest dwingt mijns inziens niet tot een ander oordeel. De klacht die (ook hier) naar de kern genomen inhoudt dat de introductie van nieuwe spelen en reclame voor het kansspelaanbod uitsluiten dat van een streven om de gelegenheden om te spelen "echt" te verminderen sprake is, wordt juist door het prejudiciële arrest weerlegd, waar dit (in het dictum onder 1) de toelaatbaarheid van een gecontroleerd expansiebeleid, zelfs in het licht van de doelstelling de goklust te beteugelen, vooropstelt. Dat de klacht in algemene zin verwijst naar "omstandigheden (...) zoals in onderdeel I aangevoerd" doet daaraan mijns inziens niet af. Daargelaten dat deze verwijzing de vereiste specificiteit mist (onderdeel I noemt maar liefst 35 omstandigheden), houden de bedoelde omstandigheden (waarmee Ladbrokes haar eigen rol op de Nederlandse kansspelmarkt relativeert en die van de Lotto juist uitvergroot) mijns inziens geen direct verband met de in het prejudiciële arrest gereleveerde aspecten(15).

4.10 Onderdeel VII klaagt onder 19.3 over rov. 4.16, voor zover het hof daarin heeft overwogen:

"Bij al het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat de (in dit geval: Nederlandse) rechter, gelet op de beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid die aan de overheid op dit punt toekomt, slechts een bevoegdheid tot marginale toetsing heeft en daarom bij zijn beoordeling terughoudend dient te zijn, nu het aan (de nationale overheden van) de lidstaten is om te bepalen welk beschermingsniveau (waaronder: controlemaatregelen) zij op het gebied van de kansspelen wensen te waarborgen en het aan hen in hoge mate is overgelaten zelf vorm en middelen te kiezen om de doelstellingen te realiseren (zie bijvoorbeeld HvJEG 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031, NJ 2004, 314, punt 63, HvJEG 24 maart 1994, zaak C-275/92 (Schindler), Jurispr. 1994, p. I-1039, NJ 1995, 57, punt 61, HvJEG 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä), Jurispr. 1999, p. I-6067, punt 35, HvJEG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. I-7289, NJ 2000, 157, punt 33, en HvJEG 11 september 2003, zaak C-6/01 (Anomar), Jurispr. 2003, p. I-8621, punt 87)."

Het subonderdeel klaagt (onder 19.3.1) dat de aan de lidstaten gelaten beoordelingsvrijheid niet impliceert, dat, wanneer een nationale autoriteit van die beoordelingsvrijheid gebruik heeft gemaakt en het beschermingsniveau en de doelstellingen van de nationale regeling heeft vastgelegd (in casu door vaststelling van de Wok en het invoeren van een vergunningenstelsel waarbij telkens voor een bepaald soort kansspelactiviteiten maar één vergunning wordt gegeven) de rechter slechts marginaal dient te toetsen of een in concreto te treffen maatregel in de concrete omstandigheden van het geval noodzakelijk is voor het bereiken van de (door de nationale overheid binnen de aan haar toekomende beoordelingsvrijheid) gestelde doelstellingen respectievelijk proportioneel is.

4.11 In mijn conclusie van 4 april 2008 (onder 3.32) heb ik reeds het standpunt betrokken dat het subonderdeel (voor zover dat al niet feitelijke grondslag mist, nu in rov. 4.16 een toetsing van in concreto te treffen maatregelen in het geheel niet aan de orde is) kennelijk voortbouwt op de onjuiste gedachte dat elke afzonderlijke maatregel die ter uitvoering van een wettelijke regeling als de onderhavige wordt getroffen, óók als die regeling als zodanig onder art. 49 EG (art. 56 VWEU) is gerechtvaardigd, op zichzelf en als zodanig rechtvaardiging onder die bepaling behoeft en aan de door het subonderdeel bedoelde eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit dient te worden getoetst (in de woorden van Ladbrokes: het derde Gambelli-criterium), en dat het daarom niet volstaat dat de betrokken regelgeving als zodanig een toets aan die eisen doorstaat (en de in concreto getroffen maatregel, gelet op de doelstellingen van de betrokken regeling, niet disproportioneel is; zie voor dat laatste element rov. 4.11 van het bestreden arrest). Met de beslissing van het HvJ EU op de tweede prejudiciële vraag is het doek voor het derde Gambelli-criterium gevallen, zodat ik volhard bij de conclusie dat het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

4.12 Onder 19.3.2 klaagt het subonderdeel dat de rechter ook volledig dient te toetsen of de nationale overheid de grenzen van haar beoordelingsvrijheid in acht heeft genomen en of de opgelegde beperkingen mitsdien beantwoorden aan het streven de gelegenheden om te spelen echt te verminderen en (bijvoorbeeld) of er sprake is van een zodanig bevorderen van het toegestane aanbod dat van zo een beantwoording geen sprake is.

4.13 In mijn conclusie van 4 april 2008 heb ik (onder 3.33) reeds het standpunt ingenomen dat in rov. 4.16 niet ligt besloten dat het hof van oordeel zou zijn dat de nationale rechter ook buiten het gebied waarop de nationale overheid beoordelingsvrijheid toekomt (en in het bijzonder bij een beoordeling of de nationale overheid de grenzen van de haar geboden beoordelingsvrijheid in acht heeft genomen) tot een (slechts) marginale toetsing bevoegd zou zijn. Zoals in die eerdere conclusie reeds uiteengezet, ligt in de passage

"dat de (in dit geval: Nederlandse) rechter, gelet op de beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid die aan de overheid op dit punt toekomt, slechts een bevoegdheid tot marginale toetsing heeft en daarom bij zijn beoordeling terughoudend dient te zijn, nu het aan (de nationale overheden van) de lidstaten is om te bepalen welk beschermingsniveau (waaronder: controlemaatregelen) zij op het gebied van de kansspelen wensen te waarborgen en het aan hen in hoge mate is overgelaten zelf vorm en middelen te kiezen om de doelstellingen te realiseren (...)"

mijns inziens besloten dat het hof het uitgangspunt van een marginale toetsing slechts betrekt op de vaststelling van het beschermingsniveau en op de keuze van vorm en middelen om het beoogde beschermingsniveau te realiseren, en dat ook in de visie van het hof niet slechts marginaal maar volledig kan (en moet) worden getoetst of die eenmaal gekozen middelen aan de uit de rechtspraak van het HvJ EU voortvloeiende randvoorwaarden voldoen. Overigens heb ik erop gewezen dat de cruciale vaststelling van het hof in rov. 4.16 dat de gekozen systematiek van een totaalverbod behoudens vergunning ertoe leidt dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt en dat als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, niet is gesteld in bewoordingen die zelfs maar in de verste verte aan een (slechts) marginale toetsing doen denken. Het prejudiciële arrest leidt niet tot een andere dan de reeds in de eerdere conclusie bereikte slotsom dat het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

4.14 Subonderdeel 19.4, dat is gericht tegen rov. 4.17, betoogt onder (1) dat de kansspelen ook in het Verenigd Koninkrijk zijn gereglementeerd, dat Ladbrokes daar een vergunning heeft verkregen waaruit blijkt dat zij aan de desbetreffende reglementen voldoet en dat het hof (behoudens tegenbewijs, hetgeen ontbreekt) ervan behoort uit te gaan dat de beweegredenen voor reglementering in het Verenigd Koninkrijk dezelfde zijn als die voor reglementering in Nederland (met uitzondering van de beweegreden van de Wok om fondsen voor de Staat of sociale doeleinden te vergaren), te weten het voorkomen van fraude en gokverslaving, en dat het bij die stand van zaken niet aangaat dat de rechter het Ladbrokes (die in Nederland geen enkele activiteit uitoefent, doch slechts op haar website aangeeft dat vanuit Nederland via internet in het Verenigd Koninkrijk kansspelovereenkomsten met haar kunnen worden gesloten) onmogelijk maakt om in het Verenigd Koninkrijk (waar zij over een vergunning beschikt) kansspelovereenkomsten af te sluiten met Nederlandse ingezetenen met wie zij over internet communiceert.

4.15 Het HvJ EU heeft in het prejudiciële arrest in de punten 54-58 geoordeeld dat aan een vergunning als door het subonderdeel bedoeld niet de betekenis toekomt die het subonderdeel daaraan toekent en dat dit niet anders is als een actief verkoopbeleid van de vergunninghouder in de lidstaat waarop hij zijn activiteiten (mede) richt, ontbreekt. Daarmee is het lot van het subonderdeel bezegeld, zodat ik geen reden zie dienaangaande in andere zin te concluderen dan in mijn conclusie van 4 april 2008 onder 3.35(16).

4.16 Onder (2) betoogt het subonderdeel dat de omstandigheid dat een lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen, wel degelijk op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen van invloed kan zijn, nu immers, voor zover bij dat andere stelsel van bescherming bepaalde doelstellingen wel worden verwezenlijkt (zoals bijvoorbeeld fraudebestrijding), die doelstellingen geen rol meer kunnen spelen bij de vraag of een bepaalde regeling voor het bereiken van die bepaalde doelstellingen noodzakelijk is en bovendien met zich kunnen brengen dat getroffen regelingen eerder onevenredig zullen worden geacht, nu een deel van de doelstellingen al is gerealiseerd.

4.17 Ook hier geldt dat de klacht van het subonderdeel bij de gegeven stand van zaken reeds hierop afstuit dat het HvJ EU op de derde prejudiciële vraag heeft geantwoord dat in de aan de orde zijnde context een buitenlandse vergunning niet voldoende waarborgt dat de nationale consument tegen het risico van fraude en criminaliteit wordt beschermd. Ik volhard bij mijn eerdere conclusie onder 3.36 dat het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Overigens heb ik in mijn eerdere conclusie erop gewezen dat de door het subonderdeel bedoelde mogelijkheid dat een buitenlandse vergunning al voorziet in een deel van de waarborgen die ook de nationale regelgeving beoogt te bieden, niet kan afdoen aan de noodzakelijkheid en de proportionaliteit van de uit de nationale regelgeving voortvloeiende eis van een vergunning en dat voor een beoordeling van de reeds door een buitenlandse vergunning geboden waarborgen slechts plaats in het kader van een beslissing over de verlening van een volgens de nationale wetgeving vereiste vergunning, in die zin dat de aanvrager van die vergunning mogelijk niet kan worden tegengeworpen dat hij tekortschiet in aspecten die reeds door zijn buitenlandse vergunning worden "gedekt". In het onderhavige geschil is een dergelijke beslissing over een al dan niet aan Ladbrokes te verlenen vergunning echter niet aan de orde: Ladbrokes heeft immers ervoor gekozen de eis van een vergunning zoals vervat in art. 1, aanhef en onder a, Wok volledig te negeren en haar kansspelen zonder de vereiste vergunning (ook) aan Nederlandse ingezetenen aan te bieden.

4.18 Onder (3) betoogt het subonderdeel dat het feit dat Ladbrokes in het Verenigd Koninkrijk over een vergunning beschikt, althans in aanmerking moet worden genomen bij de door Ladbrokes voorgestane toets aan het derde Gambelli-criterium, te weten het onderzoek of de in concreto getroffen maatregel (het ontoegankelijk maken van de website van Ladbrokes voor Nederlandse ingezetenen) daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging van de nationale regeling aangevoerde doelstellingen beantwoordt en evenredig is.

4.19 In het antwoord op de tweede prejudiciële vraag heeft het HvJ EU de gelding van het zogenaamde derde Gambelli-criterium afgewezen, zodat thans geen twijfel meer kan bestaan over de in mijn eerdere conclusie (onder 3.37) bereikte slotsom dat het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

4.20 Subonderdeel 19.5 betreft een kwestie waarop Ladbrokes ook in haar schriftelijke toelichting na verwijzing (onder 36) heeft geïnsisteerd, te weten de verdeling van de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het zich al dan niet voordoen van een uitzondering op het beginsel van een vrij dienstenverkeer. Het subonderdeel is gericht tegen de rov. 4.14 en 4.17. In rov. 4.14 heeft het hof overwogen:

"(...) Nu Ladbrokes hiertegenover geen (voldoende onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in de praktijk van het Nederlandse kansspelbeleid fondsenwerving niettemin een belangrijke pijler - en dus niet slechts een belangrijk neveneffect - daarvan is, en het hof daarvan ook anderszins niet is gebleken, zal het hof Ladbrokes niet in haar betoog op dit punt volgen."

En in rov. 4.17:

"In het licht van het voorgaande oordeelt het hof voorts dat het in de Wok vervatte totaalverbod behoudens vergunning niet verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is, waarbij het mede in aanmerking neemt dat Ladbrokes - op wier weg dat zou hebben gelegen - niet voldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat daadwerkelijk minder beperkende maatregelen mogelijk en in de praktijk effectief zullen blijken te zijn. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning - hetzij via internet, hetzij via een ander medium - zou in elk geval het beleid ondermijnen dat via een vergunningenstelsel is gericht op beheersing. (...)"

Het subonderdeel betoogt dat beide overwegingen (en het gehele arrest) van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven door op Ladbrokes de bewijslast te leggen dat er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die de door de Wok opgelegde beperkingen (van het vrij verkeer van diensten) rechtvaardigen, respectievelijk dat het totaalverbod behoudens vergunning verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is. Volgens het subonderdeel was het na de constatering in rov. 4.6 dat (tussen partijen niet in geschil is dat) de toepassing van de Wok het vrij verkeer van diensten beperkt, aan de Lotto te bewijzen dat er dringende redenen van algemeen belang zijn die een uitzondering op art. 49 EG (art. 56 VWEU) rechtvaardigen c.q. dat het in de Wok vervatte totaalverbod behoudens vergunning niet verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk en evenredig is.

4.22 Subonderdeel 19.6 is gericht tegen rov. 4.18, waarin het hof heeft geoordeeld dat van discriminatie geen sprake is ("(...) omdat artikel 1, aanhef en onder a, Wok een ieder verbiedt om zonder vergunning gelegenheid te geven tot het deelnemen aan kansspelen. Voorts staat het ook buitenlandse bedrijven vrij een vergunning ingevolge de Wok aan te vragen. (...) Ook heeft Ladbrokes met betrekking tot de op dit moment (kennelijk) bestaande beperkingen om in aanmerking te komen voor een vergunning krachtens de Wok, geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat op enigerlei wijze onderscheid wordt gemaakt tussen buitenlandse en Nederlandse bedrijven, anders dan waar het de plaats van vestiging betreft, waarvoor evenwel uit een oogpunt van toezicht en controle goede grond bestaat."). Onder A bestrijdt het subonderdeel die rechtsoverweging als in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk, omdat daaruit blijkt dat een bedrijf als Ladbrokes dat elders in de EU is gevestigd, geen vergunning kan krijgen, en niet valt in te zien waarom daarvoor uit een oogpunt van toezicht en controle goede grond bestaat. Dit laatste klemt volgens het subonderdeel "te meer (...) nu het in casu gaat om in Nederland te organiseren kansspelen nu de Nederlandse overheid daarover controle kan uitoefenen, ook als het organiserende bedrijf niet in Nederland maar wel in de EU is gevestigd".

4.24 Onder B bestrijdt het subonderdeel rov. 4.18 (en in het bijzonder de passage: "In dit verband acht het hof bovendien van belang dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat de omstandigheid dat een nationale overheid aan één organisatie een vergunning verleent om bepaalde kansspelen te organiseren niet kan worden aangemerkt als een discriminatoire beperking en ook overigens niet in de weg staat aan de rechtvaardiging van de restrictieve kansspelwetgeving van de betrokken lidstaat (...)") met het betoog dat de Lotto de enige organisatie is die de onderhavige kansspelen kan organiseren, dat met betrekking tot de bedoelde vergunning geen openbare aanbesteding in overeenstemming met de Europese regels heeft plaatsgehad en dat de vergunning van de Lotto steeds (onderhands) is verlengd, alhoewel de Lotto als vergunninghouder de Wok regelmatig zou hebben overtreden. Ook die omstandigheden impliceren volgens het subonderdeel dat sprake is van een verboden discriminatie die aan de getroffen voorziening in de weg stond, nu de Lotto niet een in strijd met het discriminatieverbod verkregen vergunning aan haar vordering ten grondslag kan leggen

4.26 Subonderdeel 19.7 is gericht tegen rov. 4.19, waarin het hof onder meer heeft overwogen:

"(...) Het hof tekent hierbij voor de goede orde nog aan dat voor zover Ladbrokes bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof (zie pleitnota Ladbrokes in hoger beroep van mr. Meulenbelt onder 17 e.v.) voor haar stellingen mede een beroep heeft gedaan op (met name de punten 111 respectievelijk 128 tot en met 130 uit) de conclusie van Advocaat-Generaal Colomer van 16 mei 2006 in de bij het HvJEG aanhangige zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica), uit het hiervoor (op deze punten met name in de rovv. 4.14 en 4.15 respectievelijk 4.16 en 4.17) overwogene volgt dat het hof deze stellingen verwerpt."

Onder 19.7.1 betoogt het subonderdeel dat het hof de op de bedoelde conclusie gebaseerde stellingen had moeten honoreren en dat het door die stellingen te verwerpen, in de rov. 4.14-4.17 het recht onjuist heeft toegepast. Onder 19.7.2 werkt het subonderdeel verder uit welke beide rechtsregels (A en B) het hof aldus zou hebben veronachtzaamd; weliswaar suggereren de woorden "(onder meer)" dat de klacht van het subonderdeel op méér, beweerdelijk door het hof veronachtzaamde rechtsregels betrekking heeft, maar als Ladbrokes met het subonderdeel daadwerkelijk zou hebben bedoeld ook de schending van andere dan de onder 19.7.2 geëxpliciteerde rechtsregels aan de orde te stellen, mist het subonderdeel in zoverre voldoende bepaaldheid.

4.27 De eerste, volgens het subonderdeel onder 19.7.2 veronachtzaamde rechtsregel (onder A) houdt in, dat, indien in een land (zoals Nederland) de kansspelwetgeving heeft geleid tot een sterke toename van de spelmogelijkheden en deelname in uitgebreide reclame wordt aangemoedigd, een dergelijk land zich ter rechtvaardiging van een inbreuk op het principe van het vrij verkeer van diensten niet op het tegengaan van gokverslaving kan beroepen.

4.28 In mijn conclusie van 4 april 2008 heb ik (onder 3.43) erop gewezen dat in zaak Placanica(17) aan de orde was dat de betrokken lidstaat (Italië), naar de verwijzende rechter uitdrukkelijk had vastgesteld (zie punt 54 van het arrest van het HvJ EU: "Volgens de rechtspraak van de Corte suprema di cassazione staat vast dat de Italiaanse wetgever in de kansspelsector een expansiebeleid voert met het doel de belastingopbrengsten te verhogen, en dat er geen rechtvaardiging voor de Italiaanse regeling kan worden ontleend aan de doelstellingen van beperking van de goklust van de consument of van beperking van het spelaanbod."), in de kansspelsector een expansiebeleid voerde met als doel de belastingopbrengsten te verhogen. A-G Colomer had zich in zijn conclusie voor het arrest eveneens slechts uitgelaten over het geval dat een lidstaat een beleid van sterke expansie van kansspelen en weddenschappen voert (zie punt 111 van die conclusie: "Het Hof heeft het inconsistent geacht, de schade als gevolg van handelingen die in de hand worden gewerkt, te voorkomen (...), zoals het geval is wanneer een staat een beleid van sterke expansie van de kansspelen en weddenschappen voert (...); bijgevolg lijkt fraudebestrijding de enige rechtvaardiging van de litigieuze beperkingen."). In het bestreden arrest heeft het hof daarentegen vastgesteld dat het kansspelbeleid van de Nederlandse overheid erop is gericht en ook ertoe leidt dat "de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt en als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, dat wil zeggen dat door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen" (rov. 4.16). De door het subonderdeel bedoelde rechtsregel, die is ontwikkeld voor het geval dat een lidstaat een op expansie gericht kansspelbeleid voert, is door het hof niet miskend, omdat een dergelijk geval van een op expansie gericht kansspelbeleid zich volgens de vaststellingen van het hof niet voordoet. Het subonderdeel kan in zoverre niet slagen, ook niet in het licht van het prejudiciële arrest, waarin het HvJ EU de verenigbaarheid van een gecontroleerd expansiebeleid met de doelstelling van beteugeling van gokverslaving voorop heeft gesteld.

4.29 Onder B klaagt het subonderdeel over een schending van de rechtsregel dat, indien in een lidstaat (hier: het Verenigd Koninkrijk) de kansspelen zijn gereglementeerd en de beweegredenen voor reglementering dezelfde zijn (in casu bij fraudebestrijding), de autoriteiten van de Staat waar de dienst wordt geleverd, moeten aannemen dat van een voldoende waarborg van integriteit sprake is.

4.30 In mijn eerder conclusie heb ik (onder 3.44) reeds betoogd dat deze klacht grond mist, zulks mede aan de hand van het arrest Placanica, waarin de beschouwingen van A-G Colomer over de betekenis van de in een andere lidstaat verkregen vergunning geen neerslag hebben gevonden. Ook uit het prejudiciële arrest in de onderhavige zaak vloeit voort dat de klacht niet kan slagen, nu het HvJ EU daarin uitdrukkelijk heeft verworpen dat een in het land van vestiging verkregen vergunning (en de omstandigheid dat de betrokken dienstverlener al in het land van vestiging aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen) voldoende zou(den) waarborgen dat de afnemer van de dienst in een andere lidstaat tegen het risico van fraude en criminaliteit wordt beschermd.

4.31 Onderdeel VIII is gericht tegen de rov. 4.26-4.29, waarin het hof de vierde grief van Ladbrokes heeft besproken. De subonderdelen 21 en 22 zijn gericht tegen rov. 4.27, waarin het HvJ EU heeft overwogen:

"Het hof stelt voorop dat, nu zich hier de situatie voordoet dat Ladbrokes in Nederland gelegenheid geeft tot het via internet deelnemen aan de kansspelen, een maatregel die ertoe strekt dat Ladbrokes met de aan haar ter beschikking staande software deelneming aan de kansspelen via internet op dezelfde wijze onmogelijk maakt als is geschied ten aanzien van potentiële deelnemers in de Verenigde Staten, niet disproportioneel is te noemen (...)."

De subonderdelen klagen dat het hof niet (begrijpelijk) heeft getoetst aan het zogenaamde derde Gambelli-criterium, dat wil zeggen niet heeft onderzocht of de bedoelde voorziening (blokkeren van de website voor Nederlandse ingezetenen) daadwerkelijk bijdraagt aan de ter rechtvaardiging van het Nederlandse kansspelbeleid aangevoerde doelstellingen en in het licht van die doelstellingen niet disproportioneel is.

4.32 Het prejudiciële arrest heeft bevestigd dat, zoals ik in mijn eerdere conclusie, onder meer onder 3.46, had betoogd, het zogenaamde derde Gambelli-criterium niet geldt. Daarmee is het lot van de klacht bezegeld.

4.33 Subonderdeel 24 is gericht tegen rov. 28:

"Reeds hieruit volgt dat een dergelijk verbod niet, zoals Ladbrokes wel wil, behoeft te worden beperkt tot kansspelen waarvoor De Lotto een vergunning heeft. Die conclusie vindt ook hierin zijn rechtvaardiging dat als Ladbrokes (zonder Nederlandse vergunning daartoe) kansspelen in Nederland aanbiedt via internet die De Lotto niet mag aanbieden, of een combinatie aanbiedt van die spelen met spelen die De Lotto wel mag aanbieden, zij zich - mede gelet op het daaromtrent hiervoor overwogene - aldus evenzeer een ongeoorloofde voorsprong verschaft op haar concurrent, De Lotto."

Het subonderdeel klaagt dat de geciteerde overweging rechtens onjuist of onbegrijpelijk is, nu het hof daarmee uit het oog heeft verloren dat, waar de opgelegde maatregel hierdoor wordt gerechtvaardigd dat Ladbrokes een oneerlijke voorsprong in de concurrentie met de Lotto heeft, het enkele door Ladbrokes in Nederland gelegenheid geven aan een kansspel deel te nemen op zichzelf niet impliceert dat van oneerlijke concurrentie sprake is.

4.34 In mijn conclusie van 4 april 2008 heb ik reeds het standpunt ingenomen dat in de gedachtegang van het hof ligt besloten dat Ladbrokes zich niet alleen een oneerlijke voorsprong op de Lotto verschaft door het zonder vergunning aanbieden van kansspelen waarvoor de Lotto een vergunning heeft en die de Lotto slechts in overeenstemming met de beperkende voorwaarden van de betrokken regelgeving en van die vergunning mag aanbieden, maar ook door het zonder vergunning aanbieden van kansspelen waarvoor de Lotto géén vergunning heeft en die de Lotto daarom überhaupt niet mag aanbieden, naar welk gebod de Lotto zich gedraagt (en zich, zeker als vergunninghouder voor andere kansspelen, ook moet gedragen). Ook in het licht van het prejudiciële arrest geeft deze gedachtegang niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is zij evenmin onbegrijpelijk.

4.35 Subonderdeel 25 klaagt dat de geciteerde rov. 28 ook daarom onjuist en onbegrijpelijk is, omdat niet zonder meer valt in te zien hoe sprake kan zijn van concurrentie ten aanzien van diensten die de Lotto niet aanbiedt en waarmee Ladbrokes derhalve niet met de Lotto concurreert. Volgens het subonderdeel kan dit slechts anders zijn als de door Ladbrokes aangeboden diensten met andere diensten van de Lotto concurreren, waaromtrent echter niets is vastgesteld. Ten slotte staat de mogelijkheid dat Ladbrokes aan de Lotto vergunde diensten combineert, niet in de weg aan een verbod dat beperkt is tot de diensten die concurreren, zodat ook dat geen begrijpelijke motivering (van de handhaving) van het opgelegde (ruime) verbod kan vormen.

4.36 Zoals reeds uiteengezet in mijn conclusie van 4 april 2008 (onder 3.47), valt, waar Ladbrokes en de Lotto beiden op de Nederlandse kansspelmarkt actief zijn, niet in te zien waarom het de tussen hen bestaande concurrentieverhoudingen niet zou beïnvloeden en waarom Ladbrokes zich niet een oneerlijk concurrentievoordeel zou verschaffen, als Ladbrokes het voor hen beiden geldende verbod om zonder vergunning bepaalde kansspelen aan te bieden negeert en die kansspelen aan haar aanbod toevoegt, daar waar de Lotto zich naar dat verbod blijft gedragen en haar aanbod niet met die kansspelen uitbreidt (en ook niet kan uitbreiden). Of de bedoelde kansspelen substitueerbaar zijn met kansspelen die de Lotto wel aanbiedt, is in dat verband niet beslissend. Als de kansspelen die Ladbrokes in strijd met de wet aanbiedt, niet substitueerbaar zijn met de aan de Lotto vergunde kansspelen, maakt dat de voorsprong die Ladbrokes zich op de Lotto verschaft door in strijd met de wet te handelen, alleen maar groter, daar zij zich dan in zoverre ten opzichte van haar concurrente de Lotto in wezen een monopoliepositie verwerft. Ook hier biedt het prejudiciële arrest geen aanknopingspunt voor een andere conclusie dan dat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

5. Slotopmerkingen

5.2 Dat het HvJ EU in het prejudiciële arrest met betrekking tot de mogelijkheid van gecontroleerde expansie (nieuwe(18)) criteria heeft geformuleerd waarop Ladbrokes, zo zij daarmee eerder bekend zou zijn geweest, zich in de feitelijke instanties had kunnen richten, is op zichzelf geen grond voor vernietiging en verwijzing, nog daargelaten of Ladbrokes (in verband met het antwoord op de derde vraag) überhaupt nog belang heeft bij haar klachten met betrekking tot de spanning tussen de doelstelling van beteugeling van de goklust enerzijds en een op expansie (aanbod van nieuwe spelen, reclame) gericht kansspelbeleid anderzijds. Dat de uitkomst van een prejudiciële procedure niet goed op de mogelijkheden van het geding in cassatie "aansluit", kan niet tot een verruiming van die mogelijkheden leiden. Ik verwijs in dit verband naar HR 22 december 2006 (Staat/Ten Kate), LJN AZ3083, NJ 2007, 161, m.nt. MRM, waarin aan de orde was dat uit de prejudiciële uitspraak niet van nieuwe (van een rechtsregel deel uitmakende) criteria, maar van nieuwe feiten was gebleken. De Hoge Raad overwoog:

In de zaak Staat/Ten Kate oordeelde de Hoge Raad de desbetreffende cassatieklacht, zonder de "nieuwe", door het (toen nog:) HvJ EG aan zijn prejudiciële arrest ten grondslag gelegde feiten in aanmerking te hebben genomen, gegrond, en vernietigde hij om die reden (en niet op grond van het prejudiciële arrest voor zover dat door die "nieuwe" feiten was geïnspireerd) het in cassatie bestreden arrest. Met betrekking tot de behandeling van het geding na verwijzing zag de Hoge Raad blijkens zijn overwegingen wél ruimte voor een nader onderzoek door de verwijzingsrechter van de "nieuwe", door het HvJ EG bijgebrachte feiten:

Een cruciaal verschil tussen de zaak Staat/Ten Kate en de onderhavige zaak is, dat, terwijl in de zaak Staat/Ten Kate de Hoge Raad zonder de nationale procesregels te doorbreken, het bestreden arrest kon vernietigen, hij dat in de onderhavige zaak niet vermag. Waar het hof geen blijk heef gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (en zijn oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd), ontbreekt de mogelijkheid om het bestreden arrest te vernietigen en komt een procedure na verwijzing waarin mogelijk nieuwe Unierechtelijke stellingen kunnen worden betrokken, niet aan de orde.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Advocaat-Generaal