Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:50, 12/04157

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 28 juni 2013

Datum publicatie: 29 november 2013

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:50

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1456, Gevolgd

Zaaknummer: 12/04157

Inhoudsindicatie

Bestuurlijke handhaving tegen beter weten in? Onbevoegd binnendringen woning? Vergoeding kosten bezwaar en beroep. Exclusieve bevoegdheid bestuursrechter. Art. 8:75 lid 1 Awb. Art. 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht. Afwijking forfaitaire vergoeding. Aanvullende bescherming door burgerlijke rechter?

Conclusie

12/04157

mr. Keus

Zitting 28 juni 2013

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

eisers tot cassatie

incidenteel verweerders

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans

tegen

de gemeente De Ronde Venen

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

incidenteel eiseres

advocaat: mr. M.W. Scheltema

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding van de volledige kosten van de bezwaarprocedure, omdat de Gemeente volgens [eiser] c.s. “tegen beter weten in” tot handhaving is overgegaan. Het hof heeft geoordeeld dat van handhaving “tegen beter weten in” geen sprake is geweest. Daartegen keert zich het principale cassatieberoep. Voorts keert dat beroep zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade vanwege het zonder toestemming (“informed consent”) binnentreden in de woning door handhavingsambtenaren. Het incidentele middel klaagt dat het hof [eiser] c.s. ten onrechte in hun vordering met betrekking tot de kosten van de bezwaarprocedure heeft ontvangen, omdat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is daarover te oordelen.

1. Feiten ¹ en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie onder 3 is eigenaar van de voormalige woning van [betrokkene 1] in [plaats]. In 2006 besloten zijn dochter, eiseres tot cassatie onder 1, en haar echtgenoot, eiser tot cassatie onder 2, hun intrek in deze woning te nemen. In de woning woont ook [betrokkene 2], de (schoon)moeder. Op enig moment ontstond het idee de woning uit te bouwen en een bijgebouw te realiseren.

1.2 Op respectievelijk 17 juli 2006 en 28 augustus 2007 heeft de Gemeente een (gewijzigde) bouwvergunning verleend voor de oprichting van het bijgebouw en de daaronder aan te brengen kelder. In de bouwvergunning van 28 augustus 2007 is onder meer vermeld:

“het bijgebouw mag niet worden gebruikt als extra zelfstandige woonruimte op het perceel.”

Op 17 oktober 2007 zijn de bouwwerkzaamheden begonnen.

1.3 Gedurende de bouw hebben verschillende controles door de Gemeente plaatsgevonden. Op 21 april 2008 heeft bouwinspecteur [betrokkene 3] tijdens de eindcontrole geconstateerd dat in overeenstemming met de bouwvergunning is gebouwd. In juni 2008 waren de werkzaamheden voltooid.

1.4 Naar aanleiding van een controle door twee handhavingsambtenaren op 12 november 2008 heeft de Gemeente op 17 november 2008 (gedateerd 14 november 2008) een vooraanschrijving bestuursdwang verstuurd. In haar brief schrijft de Gemeente onder meer:

“In bijzijn van de eigenaar van het perceel, [eiser 3], hebben zij (de beide ambtenaren; LK) geconstateerd, dat op dat perceel sprake is van een tweede zelfstandige woonruimte. (…)”

en:

“Het gebruik van het bijgebouw en de linkerzijde van het hoofdgebouw (…) als tweede zelfstandige woonruimte is op grond van het bestemmingsplan niet toegestaan.

Wij verzoeken om binnen vier maanden na verzending van deze brief de bewoning door u en uw gezin te beëindigen en alle woonvoorzieningen te verwijderen. Als u binnen vier maanden het gebruik beëindigt en de voorzieningen verwijdert, voorkomt u dat wij het college adviseren om u een last onder dwangsom op te leggen.”

1.5 Bij brieven van 1 en 8 december 2008 heeft de advocaat van [eiser] c.s. zienswijzen tegen het voornemen een last onder dwangsom op te leggen ingebracht.

1.6 Op 13 februari 2009 hebben [eiser] c.s. bij de Gemeente een klacht ingediend wegens het uitblijven van een reactie op de zienswijzen. Bij brief van 30 maart 2009 hebben [eiser] c.s. bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een reactie. Ook hebben zij op dezelfde dag bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening in verband met het uitblijven van een beslissing van de Gemeente.

1.7 Bij brief van 31 maart 2009 heeft de Gemeente de klacht gegrond verklaard en erkend dat zij niet tijdig een beslissing heeft genomen. Op 3 april 2009 heeft de Gemeente aan de voorzieningenrechter bericht dat zij binnen zes weken een besluit zal nemen op de zienswijzen. Bij brief van 14 april 2009 hebben [eiser] c.s. hun verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken, waarbij zij de voorzieningenrechter hebben verzocht de Gemeente in de proceskosten te veroordelen. Bij uitspraak van 3 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter de Gemeente in de proceskosten ten bedrage van € 322,- veroordeeld.

1.8 Bij besluit van 12 mei 2009 (gedateerd 7 april 2009) heeft de Gemeente - na beoordeling van de zienswijzen - [eiser] c.s. een last onder dwangsom opgelegd. In dit besluit heeft de Gemeente onder meer geschreven:

“Wij gelasten u om vóór 1 december 2009 het strijdige gebruik van het aangebouwde bijgebouw, de kelder en de linkerzijde van het hoofdgebouw als zelfstandige woonruimte (…) te beëindigen en beëindigd te houden. Als u niet aan deze verplichting voldoet, dan verbeurt u een dwangsom van € 2.500,- per week of gedeelte van de week dat u niet voldoet. Aan deze dwangsom zullen wij een maximum van € 50.000,- verbinden. (…)”

1.9 Op 17 juni 2009 hebben [eiser] c.s. bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 12 augustus 2009 hebben zij een aanvullend bezwaarschrift ingediend. In het kader van de bezwaarprocedure heeft op 26 augustus 2009 een hoorzitting plaatsgevonden. Op 15 september 2009 heeft de bezwaarschriftencommissie van de Gemeente het college van burgemeester en wethouders geadviseerd het bezwaar van [eiser] c.s. gegrond te verklaren.

1.10 Bij besluit van 24 september 2009 (verzonden op 5 oktober 2009) heeft de Gemeente het bezwaar van [eiser] c.s. gegrond verklaard, waarbij het verzoek om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase is toegewezen voor een bedrag van € 966,-. Met dit besluit is aan de bestuursrechtelijke procedure een einde gekomen.

1.11 Bij exploot van 21 december 2009 hebben [eiser] c.s. de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en (primair) gevorderd - samengevat weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, verklaart voor recht dat de Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en voorts de Gemeente bij wijze van schadevergoeding veroordeelt tot betaling van een bedrag van (primair) € 42.810,56 (subsidiair € 39.253,41, meer subsidiair € 31.812,52, nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag), te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten, waarbij de Gemeente is gerechtigd het reeds betaalde bedrag van € 1.610,- op de schadevergoeding in mindering te brengen. De Gemeente heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart; [eiser] c.s. hebben in het incident verweer gevoerd.

1.12 Bij incidenteel vonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank de incidentele vordering van de Gemeente afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen:

“4.1 De gemeente baseert haar vordering op artikel 7:15 juncto 8:75 Awb. In laatstgenoemd artikel wordt de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd verklaard om te oordelen over de proceskostenvergoeding. De Hoge Raad heeft echter in navolging van haar arrest van 31 december 1915, NJ 1916 in haar arrest van 17 december 2004, AB 2005, 111 bepaald dat de burgerlijke rechter wel bevoegd is indien de vordering gegrond is op onrechtmatig handelen en deze ertoe strekt op die grond schadevergoeding te krijgen. In het onderhavige geschil is de vordering van [eiser] c.s. in de hoofdzaak gegrond op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. In de lijn van de jurisprudentie is de rechtbank dientengevolge van oordeel dat zij bevoegd is om van de vordering kennis te nemen.”

1.13 Nadat de Gemeente in de hoofdzaak verweer had gevoerd en de rechtbank bij tussenvonnis van 2 juni 2010 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 11 augustus 2010 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 december 2010 de Gemeente veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 2.030,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 17 november 2008 tot de dag van volledige betaling, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.14 Bij exploot van 11 maart 2011 zijn [eiser] c.s. bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 december 2010. Bij memorie van grieven hebben zij drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.

1.15 In hoger beroep hebben [eiser] c.s. hun eis gewijzigd en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis deels zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de Gemeente zal veroordelen aan hen te betalen een bedrag van € 39.623,43 ter vergoeding van de door hen in de bestuursrechtelijke fase gemaakte proceskosten, dan wel om aan hen bij wijze van schadevergoeding een ander, in goede justitie te bepalen bedrag te voldoen, waarbij het uiteindelijke door het hof vastgestelde bedrag moet worden vermeerderd met de daarover vervallen wettelijke rente, alsmede de Gemeente zal veroordelen om ter vergoeding van de door [eiser] c.s. geleden immateriële schade aan hen een bedrag van € 50.000,- dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag te voldoen.

1.16 De Gemeente heeft verweer gevoerd en bij memorie van antwoord incidenteel hoger beroep ingesteld, zowel tegen het incidentele vonnis van 24 maart 2010 als tegen voornoemd eindvonnis. De Gemeente heeft gevorderd dat het hof voornoemde vonnissen van 24 maart 2010 en 15 december 2010 zal vernietigen, voor zover de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard van de vordering van [eiser] c.s. tot vergoeding van de proceskosten in de doorlopen bezwaarprocedure en voorlopige-voorzieningenprocedure kennis te nemen en, opnieuw rechtdoende, zich onbevoegd zal verklaren van deze vordering kennis te nemen. Voorts heeft de Gemeente gevorderd dat het hof het hoger beroep van de Gemeente tegen het vonnis van 15 december 2010, voor zover de Gemeente daarin is veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van een bedrag aan kosten van juridische bijstand van € 2.030, -, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2008 tot de dag van volledige betaling, gegrond zal verklaren, dit vonnis in zoverre zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de desbetreffende vordering van [eiser] c.s. alsnog zal afwijzen.

1.17 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben [eiser] c.s. verweer gevoerd.

1.18 Ter zitting van 27 april 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten.

1.19 Bij arrest van 15 mei 2012 heeft het hof Arnhem in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 december 2010 bekrachtigd. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 24 maart 2010 en 15 december 2010 bekrachtigd, behoudens voor zover de Gemeente wordt veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 2.030,- en behoudens het oordeel dat de kosten van de procedure in eerste aanleg worden gecompenseerd. Op laatstgenoemde punten heeft het hof de bestreden uitspraak vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van [eiser] c.s. tot vergoeding van de kosten voor juridische bijstand gemaakt in verband met het inbrengen van de zienswijzen tegen de vooraanschrijving bestuursdwang alsnog afgewezen en [eiser] c.s. veroordeeld in de kosten van beide instanties.

1.20 Bij exploot van 13 augustus 2012 hebben [eiser] c.s. tijdig beroep in cassatie tegen het arrest van 15 mei 2012 ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] c.s. hebben tot verwerping van het incidentele cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben gerepliceerd, de Gemeente heeft gedupliceerd.

2 Inleiding

2.1

Alvorens de cassatieklachten te bespreken maak ik enige opmerkingen over de achtergrond van het geschil en het juridische kader. Hetgeen partijen verdeeld hield, was de vraag of de bewoning door twee gezinnen van de door [eiser] c.s. verbouwde woning onder de verleende bouwvergunning en het vigerende bestemmingsplan was toegestaan.

De relevante bepalingen van het toepasselijke bestemmingsplan “Buitengebied” zijn in het advies van de commissie bezwaarschriften van de Gemeente van 15 september 2009² als volgt weergegeven:

“Bestemmingsplan “Buitengebied”

De gronden ter plaatse van het perceel [a-straat 1] te [plaats], sectie [A], nummer [001], hebben de bestemming “woondoeleinden”.

Artikel 15 lid 1 van de planvoorschriften bepaalt dat de gronden op plankaart 1 ‘bestemmingen’ aangewezen voor ‘Woondoeleinden-W-’ zijn bestemd voor de volgende doeleinden:

a. wonen;

b. (…)

Artikel 15 lid 2 van de planvoorschriften bepaalt dat op de gronden in verband met de bestemming zijn toegelaten:

a. één woning, niet zijnde een ondergronds bouwwerk, per bestemmingsvlak;

(…)

d. bij woningen behorende bijgebouwen, niet zijnde ondergrondse bouwwerken;

(…)

Artikel 20 lid 1 van de planvoorschriften bepaalt dat het verboden is de in de artikelen 4 tot en met 17 bedoelde gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangeduid in de doeleinden.”

De bouwvergunning van 28 augustus 2007 geeft als voorschrift:

“8. het bijgebouw mag niet worden gebruikt als extra zelfstandige woonruimte op het perceel.”

2.2

Terzijde merk ik op dat het per 1 oktober 2010 vervallen³ art. 56 Woningwet limitatief opsomde welke beperkingen en voorschriften aan een bouwvergunning konden worden verbonden⁴. Voor zover twijfel zou kunnen bestaan over de vraag of de hiervoor aangehaalde voorwaarde aan de bouwvergunning mocht worden verbonden (de genoemde bepaling sprak mede van voorschriften op grond van een bestemmingsplan), geldt dat deze vraag voor het onderhavige geschil zonder belang is, nu de bouwvergunning onherroepelijk is geworden.

2.3

In het advies van de commissie voor de bezwaarschriften, zoals dat is overgenomen in de beslissing op bezwaar waarmee de bestuursrechtelijke kant van dit geschil is geëindigd, is over de vraag of de wijze van bewoning van het perceel door [eiser] c.s. onder het vigerende bestemmingsplan en de verleende bouwvergunning was toegestaan, het volgende overwogen⁵:

“De commissie is van oordeel dat het gebruik van het aangebouwde bijgebouw als woonkamer niet in strijd is met het bestemmingsplan. Het bijgebouw ligt op het perceel met de bestemming “Woondoeleinden” en is derhalve bestemd voor wonen. Al bij het indienen van het bouwplan is bekend gemaakt dat het bijgebouw gebruikt zal worden voor wonen. Een bijgebouw wordt in de planvoorschriften nota bene gedefinieerd als een gebouw behorende bij een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw hetzij met het hoofdgebouw verbonden of vrijstaand dat door ligging, constructie of afmetingen ondergeschikt is aan het hoofdgebouw. Een aanbouw wordt in de planvoorschriften gedefinieerd als een aan een woning aangebouwd bijgebouw, dat als een uitbreiding van de woning is te beschouwen, zoals een bijkeuken of een serre.

Uw college stelt zich echter op het standpunt dat door het realiseren van bouwkundige voorzieningen een tweede zelfstandige woning is ontstaan, hetgeen in strijd is met artikel 15 lid 2 onder a van de bestemmingsplanvoorschriften. In dit artikel wordt immers bepaald dat slechts één woning is toegestaan. Uw college verwijst daarvoor naar het feit dat zich in het bijgebouw, de kelder en de linkerzijde van het hoofdgebouw een woonkamer, volledig geoutilleerde keuken, twee slaapkamers, een slaap/hobbykamer, een douche- en wc-ruimte en een badkamer is ingericht. Alle woonvoorzieningen tezamen maken dat er naar het oordeel van uw college sprake is van een tweede zelfstandige woning.

Ter zitting is echter van de zijde van uw college erkend dat conform de verleende bouwvergunning is gebouwd. De stelling van uw college dat de vergunde bouwkundige voorzieningen in combinatie met het gebruik van deze voorzieningen voor woondoeleinden maken dat in strijd met het bestemmingsplan wordt gehandeld, heeft de commissie dan ook bevreemd.

Het begrip (zelfstandige) woning wordt niet gedefinieerd in de planvoorschriften. Uw college zoekt aansluiting bij het bestemmingsplan “Lintbebouwing”, waarin het begrip woning wordt gedefinieerd als een (gedeelte van) een gebouw dat dient voor de huisvesting van één huishouden. Uw college stelt vervolgens dat in het huidige spraakgebruik onder één huishouden het kerngezin wordt verstaan, zijnde ouders met kinderen (twee generaties). De commissie kan zich in die redenering van uw college niet vinden. Een woning dient volgens de commissie simpelweg gedefinieerd te worden als het huis dat door een of meer personen geheel of grotendeels als woonruimte wordt gebruikt. Hierbij is niet van belang hoe groot de groep personen is.

Het begrip huishouden wordt evenmin gedefinieerd in de planvoorschriften. Op basis waarvan uw college tot het standpunt komt dat onder huishouden slechts gezinsleden uit twee generaties zouden kunnen bestaan, is de commissie niet duidelijk. De commissie kan uw college hierin niet volgen. Ter zitting is namens uw college verklaard dat aan het begrip huishouden niet veel gewicht kan worden toegekend. Het begrip is slechts ter illustratie genoemd.

Het Centraal Bureau voor de Statistiek definieert het begrip huishouden overigens als volgt: “huishouden is een verzameling van een of meer personen die een woonruimte bewoont en daar zichzelf voorziet, of door derden wordt voorzien, in dagelijkse levensbehoeften”. Uit de definitie van het CBS volgt dat een huishouden gevormd kan worden door iedere verzameling van personen, er wordt geen onderscheid gemaakt in generaties. Dit lijkt de commissie ook logisch. Ook bijvoorbeeld vrienden die samen leven vormen een huishouden. Voor dit standpunt kan steun worden gevonden in de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 1 oktober 2007 (zaaknummer 200709171/1) en 2 mei 2007 (zaaknummer 200603867/1). De Afdeling stelt in deze uitspraken vast dat ook minder traditionele woonvormen zich in beginsel verdragen met een algemene woonbestemming. Hierbij acht de Afdeling wel van belang dat sprake is van continuïteit in de samenstelling en onderlinge verbondenheid. Dit is in casu het geval. Volgens de commissie is geen sprake van strijdigheid met het bestemmingsplan nu het pand door personen van drie generaties als woonruimte wordt gebruikt. Het enkele feit dat er conform de verleende bouwvergunning een bijgebouw is aangebouwd, dat thans dienst doet als woonkamer, doet hieraan niets af. De last kan volgens de commissie dan ook niet in stand blijven.

(…)

Los van dit alles is in dit geval nog van belang dat het pand al voor het realiseren van de aanbouw beschikte over meerdere badkamers, woonkamers, keukens en slaapkamers. Het pand leende zich al vanaf het moment van oprichten zeer goed voor het wonen met een grotere groep van personen. Verder is door de toezichthouders op 28 april 2009 geconstateerd dat alle vertrekken in het pand binnendoor voor een ieder bereikbaar zijn. Al op 12 november 2008 werd door de toezichthouders vastgesteld dat het pand over enkelvoudige voorzieningen voor wat betreft cai-aansluiting, kpn-aansluiting, gas- water en lichtaansluiting, de aansluiting op het riool, en dat het over één huisnummer en één voorbel beschikt. De enige recente wijziging die is aangebracht is het pad dat is aangelegd op het naastgelegen perceel. Door middel van een brug wordt dit perceel verbonden met het perceel waarop zich de woning bevindt. Door dit pad is de woning ook van de achterzijde bereikbaar. Volgens de commissie kan hieraan echter geen doorslaggevende betekenis worden verbonden.”

2.4

De wetgever heeft de vergoeding van kosten die een belanghebbende maakt met betrekking tot bezwaar of administratief beroep in 2002 geregeld in de Wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures)⁶. De wetswijziging heeft ertoe geleid - na een ingrijpende wijziging van de maatstaf voor toekenning van een vergoeding tijdens de parlementaire behandeling⁷ - dat de kosten van de bezwaarprocedure en van administratief beroep worden vergoed indien het besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

2.5

Met de genoemde wetswijziging heeft de wetgever beoogd de onduidelijkheid weg te nemen die door de uiteenlopende koers van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter op dit punt was ontstaan. In het bestuursrecht werd als regel gehanteerd dat de kosten van de voorprocedure slechts in bijzondere gevallen behoefden te worden vergoed, waartoe volgens de Centrale Raad van Beroep slechts aanleiding bestond indien het bestuursorgaan “tegen beter weten in” een onrechtmatig primair besluit had genomen⁸. De Hoge Raad hanteerde het ruimere vereiste van een toerekenbaar onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW⁹.

2.6

Uitgangspunt van het desbetreffende wetsvoorstel was dat de bestuursrechter ter zake van de kosten van de bestuurlijke voorprocedure exclusief bevoegd zou zijn:

“Voor zover de kosten van de bestuurlijke voorprocedure voor vergoeding in aanmerking komen, wordt deze vergoeding beperkt door toepassing van een forfaitair tarief, in opzet vergelijkbaar met het tarief dat thans reeds geldt voor de kosten van het beroep bij de bestuursrechter. Tenslotte stellen wij, eveneens in aansluiting op de huidige regeling voor de kosten van het beroep bij de rechter, voor de bevoegdheid om een bestuursorgaan in de kosten van de voorprocedure te veroordelen bij uitsluiting toe te kennen aan de bestuursrechter. Dit voorkomt dat de burgerlijke rechter moet oordelen over de kosten van bestuursrechtelijke procedures.

De in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling voor de vergoeding van de kosten van de bestuurlijke voorprocedure vormt een aanvulling op artikel 8:75 Awb dat een specifieke en eigensoortige op het bestuursrecht toegesneden regeling voor vergoeding van proceskosten bevat. Als gevolg hiervan is er op het door deze regeling bestreken terrein van het bestuursrecht geen plaats meer voor toepassing van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek.”¹⁰

2.7

In het onderhavige geval hebben [eiser] c.s. zich met een beroep op het arrest X/Staat¹¹ tot de burgerlijke rechter gewend. In dat arrest overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.2 In het onderhavige geding hebben X. c.s., na vermindering van eis, gevorderd een bedrag van f 2996,25 met wettelijke rente alsmede griffierecht, kosten rolgemachtigde en kosten gemachtigde ten bedrage van f 2150. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat het ministerie van financiën met het hanteren van het buitenlandertarief blijkens het arrest van het HvJEG van 27 juni 1996 in de zaak C-107/94 (Asscher) het gemeenschapsrecht heeft geschonden en daarom de integrale kosten van rechtsbijstand inclusief de directe proceskosten dient te vergoeden. De kantonrechter heeft de aanvullende kosten van de beroepsprocedure ten bedrage van f 2966,25, alsmede, naast de geliquideerde kosten van f 600, een aanvulling tot de integrale kosten van de kantongerechtsprocedure ten bedrage van f 1550 toewijsbaar geoordeeld, zulks op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen. Hiertegen richten zich de middelen.

3.3

Onderdeel 1 van middel 1 klaagt terecht dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de kantonrechter onbevoegd te achten van de vordering van X. c.s. kennis te nemen. Ook al zou moeten worden aangenomen dat de vordering van X. c.s. in wezen ertoe strekt buiten de grenzen van art. 5a Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: Warb) in verbinding met het Besluit proceskosten fiscale procedures (hierna: BPF) de Staat te veroordelen in de proceskosten van de voor het hof gevoerde belastingprocedure, dan nog brengt de omstandigheid dat X. c.s. haar hebben gegrond op onrechtmatig handelen van de Staat en de vordering ertoe strekt op die grond schadevergoeding te verkrijgen, mee dat de burgerlijke rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen, zodat de klacht in zoverre gegrond is. In verband hiermee behoeft onderdeel 2 van middel 1 geen behandeling.

3.4

Het slagen van onderdeel 1 van middel 1 kan niettemin bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Aangenomen moet immers worden dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten, zoals die ingevolge de Warb, slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rechtsvordering (Inv. 3, 5 en 6), blz. 36). In andere gevallen brengen de wettelijke forfaitaire regelingen van de proceskosten mee dat de vordering tot betaling van proceskosten, ook al zou zij op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, slechts kan worden toegewezen tot het bedrag dat daartoe op de voet van de toepasselijke regeling door de rechter zou moeten worden bepaald. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige waarin X. c.s. hun beroep hebben ingetrokken omdat de Inspecteur aan hun bezwaar is tegemoetgekomen. Daarbij maakt het geen verschil of het onjuist bevonden standpunt van de Staat in strijd is met nationaal recht of met Europees recht, aangezien in het laatste geval geen sprake is van een andere of een ernstiger vorm van onrechtmatigheid dan bij schending van nationaal recht. Ook indien sprake is van strijd met het Europees recht vormen de proceskosten een “bijkomend vraagstuk”, dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld (…).”

2.8

In de zaak X/Staat was de vraag aan de orde of het communautaire recht zich verzette tegen de (slechts) forfaitaire vergoeding van proceskosten zoals voorzien in het toenmalige Besluit proceskosten fiscale procedures (hierna: Bpf), in het geval dat de belastingplichtige met succes op gemeenschapsrechtelijke gronden tegen een aan hem opgelegde belastingaanslag was opgekomen. Het Bpf berustte op het toenmalige art. 5a Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, welk artikel grote gelijkenis vertoonde met art. 8:75 Awb: het verklaarde de belastingrechter (het gerechtshof) bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij het gerechtshof redelijkerwijze had moeten maken.

2.9

De in de wet uitdrukkelijk als uitsluitend aangemerkte (en ook door de wetgever zo bedoelde¹²) bevoegdheid van de belasting- c.q. bestuursrechter roept vragen op over het hiervóór (onder 2.7) geciteerde oordeel in rov. 3.3 dat “(o)ok al zou moeten worden aangenomen dat de vordering van X. c.s. in wezen ertoe strekt (…) de Staat te veroordelen in de proceskosten van de voor het hof gevoerde belastingprocedure, dan nog (…) de omstandigheid dat X. c.s. haar hebben gegrond op onrechtmatig handelen van de Staat en de vordering ertoe strekt op die grond schadevergoeding te verkrijgen, mee(brengt) dat de burgerlijke rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen.” De leer van het objectum litis, waarop dat oordeel kennelijk berust, lijkt immers niet opgewassen tegen de uitdrukkelijk in de wet in formele zin gemaakte keuze dat bij uitsluiting de belasting- c.q. de bestuursrechter - en dus niet (ook) de burgerlijke rechter - met betrekking tot een veroordeling in de proceskosten van de fiscale c.q. bestuursrechtelijke procedure bevoegd zal zijn. En dat geldt ook voor zover de leer van het objectum litis op art. 112 Grondwet steunt: het staat de rechter immers niet vrij de wet in formele zin aan de Grondwet te toetsen. Voorts moet worden bedacht dat de door de wetgever beoogde uitsluitende bevoegdheid van de belasting- c.q. bestuursrechter niet of nauwelijks van betekenis zou zijn, als zij daadwerkelijk voor het objectum litis zou moeten wijken. Terwijl zich in civiele zaken niet dan bij wijze van hoge uitzondering zal voordoen dat de kosten waarin de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld, door haar onrechtmatig handelen zijn veroorzaakt, is dat laatste in fiscale en bestuursrechtelijke zaken waarin er termen zijn de betrokken overheid in de kosten van de justitiabele te veroordelen, veeleer regel dan uitzondering: de vernietiging van het door de justitiabele aangevochten besluit waaraan een dergelijke kostenveroordeling doorgaans gepaard gaat, impliceert volgens de leer van de besluitaansprakelijkheid immers onrechtmatigheid van dat besluit en bovendien (in beginsel) schuld van de betrokken overheid. Voor de kosten van de bezwaarprocedure, waarop de onderhavige zaak ziet, is de samenloop van de door de Awb beoogde vergoeding van de kosten van de belanghebbende en een verwijtbare onrechtmatige daad van de betrokken overheid zelfs absoluut. Volgens de regeling van art. 7:15 lid 2 Awb (waaraan ingevolge art. 8:75 lid 1, tweede volzin, Awb ook de bij uitsluiting bevoegde bestuursrechter is gebonden) worden die kosten immers uitsluitend vergoed voor zover het bestreden besluit wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid wordt herroepen. Bij het doortrekken van de lijn van X/Staat zouden, ondanks de uitsluitende bevoegdheid van de bestuursrechter, vanwege de onrechtmatigheid van het herroepen besluit steeds twee sporen openstaan om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure te claimen.

2.10

Ondanks het voorgaande meen ik dat het oordeel in het arrest X/Staat, in de context waarin het werd gewezen, alleszins kan worden gerechtvaardigd. Het arrest moet worden bezien tegen de achtergrond van de jurisprudentie van de (bij uitsluiting bevoegde) belastingrechter, die (tot 1 september 1999) meer malen heeft geoordeeld dat een beroep op rechtstreeks werkend internationaal recht, strekkende tot onverbindendverklaring van art. 5a Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, althans van het Bpf, althans van de daarbij behorende bijlage, zou neerkomen op een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, waarvan de belastingrechter geen kennis neemt¹³. Ik deel het oordeel van A-G Wattel in diens conclusie onder 5.21 voor het arrest dat moeilijk valt in te zien waarom in de belastingprocedure geen plaats zou zijn voor een beoordeling van de vraag of forfaitering van de fiscale proceskosten verenigbaar is met rechtstreeks werkend internationaal recht, meer in het bijzonder met rechtstreeks werkend (voorheen) gemeenschapsrecht (thans Unierecht). A-G Wattel, die terecht heeft gewezen op de ook voor de belastingrechter - zelfs reeds naar nationaal recht¹⁴ - bestaande mogelijkheid (zo niet verplichting) de betrokken bepalingen bij strijd met rechtstreeks werkend recht van hogere orde buiten toepassing te laten, suggereerde in zijn conclusie dat het vooralsnog ontbreken van een bepaling als die van art. 8:73 Awb een rol heeft gespeeld in de terughoudendheid van de belastingrechter met betrekking tot aanspraken van de belastingplichtige die met een onrechtmatige daad van de betrokken overheid verband zouden kunnen houden. Wat daarvan zij, door de opstelling van de belastingrechter zou feitelijk een hiaat in de rechtsbescherming zijn ontstaan, als de vraag of de forfaitering van de fiscale proceskosten niet óók aan de burgerlijke rechter zou kunnen worden voorgelegd. Op die grond heeft A-G Wattel bevoegdheid van de burgerlijke rechter verdedigd, hoe weinig het ook naar zijn oordeel voor de hand ligt dat de bij uitsluiting tot toepassing van de betrokken bepalingen bevoegde belastingrechter voor een toetsing van die bepalingen aan rechtstreeks werkend internationaal recht in wezen verwijst naar de burgerlijke rechter, die juist door de wetgever in formele zin uitdrukkelijk was en is uitgesloten (conclusie onder 5.21). Aan het beeld dat de burgerlijke rechter aldus in wezen is gaan zitten op de stoel van de bij uitsluiting bevoegde belastingrechter, draagt overigens bij dat de Hoge Raad, alhoewel hij de burgerlijke rechter bevoegd acht, diens mogelijkheden tot afwijking van de forfaitaire vergoeding niet ruimer heeft bepaald dan de mogelijkheden waarover de belastingrechter bij reguliere toepassing van het Bpf reeds beschikte: terwijl de Hoge Raad slechts in zeer bijzondere gevallen een dergelijke afwijking mogelijk achtte, voorzag het Bpf reeds (in art. 2 lid 3) in de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden van de forfaitaire berekening af te wijken.

2.11

Ook Feteris heeft het arrest X/Staat geplaatst in de sleutel van een door de civiele rechter te voorkomen rechtsvacuüm¹⁵:

“a. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter

1. De eisende partijen vorderden in een civiele procedure een aanvullende proceskostenvergoeding. Op grond van EG-recht claimden zij een hoger bedrag aan vergoeding voor kosten van rechtsbijstand dan zij bij de belastingrechter hadden gekregen op basis van de forfaitaire regeling, die destijds was opgenomen in het Besluit proceskosten fiscale procedures (BPF). Volgens de Belastingkamer van de Hoge Raad is er dan sprake van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Onder het destijds geldende procesrecht achtte de belastingrechter zich niet bevoegd om over dergelijke vorderingen te beslissen (HR 4 oktober 1995, nr. 29 594, BNB 1996/32c*). Het lag daarom voor de hand dat de Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad zich daartoe wel bevoegd zou verklaren. Anders zou er een procesrechtelijk vacuüm optreden.

Inmiddels is de belastingrechter met ingang van 1 september 1999 bevoegd om schadevergoeding toe te kennen als hij het beroep gegrond verklaart (art. 8:73 Awb). Het is de bedoeling van de wetgever dat de bestuursrechter daarbij de criteria toepast die de burgerlijke rechter hanteert bij vorderingen op grond van onrechtmatige daad. Naar huidig recht kan de belanghebbende een zaak als de onderhavige daardoor (ook) voorleggen aan de belastingrechter.

Qua uitkomst zal dat wel geen verschil maken, want het is onwaarschijnlijk dat de Belastingkamer van de Hoge Raad afwijkt van de beslissing die de Civiele Kamer in dit arrest heeft genomen.”

Zoals Feteris signaleert, doet het rechtsvacuüm waarin de (civiele kamer van) de Hoge Raad in het arrest X/Staat diende te voorzien, zich sedert 1 september 1999 niet meer voor. Bij die stand van zaken zie ik geen enkele reden en geen enkele grond om de lijn van dat arrest ook na die datum door te trekken, noch in zaken waarin zich (zoals in de zaak X/Staat) een mogelijk conflict van de forfaitering van de proceskosten met rechtstreeks werkend internationaal recht voordoet, noch daarbuiten. In de opmerking van Feteris dat “(n)aar huidig recht (…) de belanghebbende een zaak als de onderhavige daardoor (als gevolg van de toepasselijkheid van art. 8:73 Awb op de fiscale procedure; LK) (ook) (kan) voorleggen aan de belastingrechter”, acht ik het reeds door Feteris tussen haakjes geplaatste woord “ook” daarom discutabel. Ten slotte teken ik aan dat, zo art. 8:73 Awb (anders dan ik meen) al van belang zou zijn voor de mogelijkheden van de belastingrechter om de bepalingen tot toepassing waarvan hij bij uitsluiting bevoegd is, aan rechtstreeks werkend supranationaal recht te toetsen, daaruit in géén geval mag worden afgeleid dat de justitiabele in verband met de keuzevrijheid die art. 8:73 Awb verondersteld wordt aan hem te laten, óók ervoor kan kiezen in plaats van de belastingrechter de burgerlijke rechter te adiëren. De bedoelde keuzevrijheid berust op de veronderstelde bedoeling van de wetgever van de Awb¹⁶. In verband met de vraag wie bevoegd is te oordelen over de vergoeding van kosten van fiscale en bestuursrechtelijke (voor)procedures, kan een op keuzevrijheid gerichte bedoeling onmogelijk worden aangenomen, nu diezelfde wetgever voor dát onderwerp de belasting- c.q. de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd heeft verklaard en de burgerlijke rechter aldus heeft uitgesloten.

2.12

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van het principale en het incidentele middel. Ik vang aan met een bespreking van het principale middel, alhoewel het incidentele middel, dat de (formele althans materiële) bevoegdheid van de burgerlijke rechter met betrekking tot bestuursrechtelijke proceskosten principieel betwist, een verdergaande strekking heeft.

3 Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

[eiser] c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, na een inleiding, een tweetal niet genummerde onderdelen onder “A. Bijzonder geval” en onder “Artikel 8 EVRM”, alsmede een “veegklacht” (cassatiedagvaarding, p. 7) met betrekking tot de doorwerking van het welslagen van één van de voorgaande klachten in rov. 5 (“Slotsom”) en het dictum.

3.2

Het eerste onderdeel keert zich tegen de verwerping door het hof van de eerste grief van [eiser] c.s., waarin zij hadden betoogd dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake was van een “zeer bijzonder geval” als bedoeld in het hiervóór (onder 2.7) geciteerde arrest X/Staat. Het hof heeft in dat verband overwogen:

“4.3 Grief 1 faalt. Zoals ook door de Hoge Raad in het arrest […]/ Staat (HR 17 december 2004, AB 2005, 111) is overwogen, dient ervan te worden uitgegaan dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten (in dit geval artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld (in dit geval de Gemeente), op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij (in dit geval [eiser] c.s.) als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden.

[eiser] c.s. stellen zich (onder meer uitgewerkt in de randnummers 42-58 van de memorie van grieven) op het standpunt dat het in hun zaak om een dergelijk bijzonder geval gaat omdat - kort weergegeven - de Gemeente tegen beter weten in tot handhaving is overgegaan, terwijl zij onder meer op basis van het rapport van de bouwinspecteur [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) van de Gemeente dat conform de bouwvergunning was gebouwd (productie 4 inleidende dagvaarding) wist, althans had moeten weten dat er geen sprake was van overtreding van het bestemmingsplan.Het hof verwerpt deze stelling. Uit de Parlementaire Geschiedenis bij de Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures) blijkt dat onder voormelde bijzondere gevallen waarin van het forfaitaire tarief kan worden afgeweken, “zeer schrijnende gevallen” moet worden verstaan (TK 1999/2000, 27 024, nr. 3, p. 7). Volgens de Advocaat-Generaal Wattel in zijn conclusie bij voornoemd arrest zou in dit verband gedacht kunnen worden aan kennelijk chicaneus, althans onredelijk procesgedrag.

Van een bijzonder geval op grond waarvan van het forfaitaire tarief moet worden afgeweken is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake. Anders dan [eiser] c.s. naar voren brengen, is niet gebleken dat de Gemeente ten tijde van de handhaving wist, althans had moeten weten dat het feitelijk gebruik van het bijgebouw niet in strijd was met het bestemmingsplan en de verleende vergunning, zodat zij niet (zoals [eiser] c.s. stellen) tegen beter weten in heeft gehandhaafd. Het feit dat voormelde bouwinspecteur [betrokkene 3] in zijn reeds genoemde rapport heeft gemeld dat conform de bouwvergunning is gebouwd, wil nog niet zeggen dat de Gemeente hiermee tevens het feitelijk gebruik van het bijgebouw als in overeenstemming met het bestemmingsplan heeft aangemerkt. Dat het voor de Gemeente overduidelijk moest zijn dat er geen sprake was van een dubbele zelfstandige bewoning en dus evenmin van een overtreding, hebben [eiser] c.s. weliswaar gesteld, maar deze stelling hebben zij, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Gemeente dat er voldoende concrete aanwijzingen waren dat sprake was van een tweede zelfstandige woning op het perceel (…), onvoldoende concreet onderbouwd. Aangezien [betrokkene 3] reeds op 21 april 2008 in zijn rapport vermeldde dat de uitgebouwde woning en het nieuw gebouwde zich goed lenen voor dubbele bewoning en het controle rapport dat op 12 november 2008 door twee medewerkers van de gemeente is uitgebracht, eveneens een dergelijke situatie beschrijft, kon bij de gemeente inderdaad een gegrond vermoeden bestaan dat sprake was van dubbele zelfstandige bewoning. Daaraan stond de eindcontrole door de bouwinspecteur met betrekking tot het naleven van de bouwkundige voorschriften op zichzelf niet in de weg.”

3.3

Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat de Gemeente “tegen beter weten in” tot handhaving is overgegaan, hetgeen een ernstig onzorgvuldig handelen en een “zeer bijzonder geval” in de zin van het arrest X/Staat oplevert. Voor zover het hof heeft gemeend dat in het onderhavige geval geen sprake is (of kan zijn) van een handelen “tegen beter weten in”, is dat oordeel volgens het onderdeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu het hof (in rov. 4.3) aan de op dit punt essentiële stellingen van [eiser] c.s. niet (expliciet) aandacht heeft besteed. Daarbij herinnert het onderdeel aan de stellingen van [eiser] c.s. volgens welke het betrokken bestemmingsplan - mede blijkens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State¹⁷ - niet aan dubbele bewoning in de weg staat en dat, voor zover het hof het oog heeft gehad op het realiseren van een tweede zelfstandige woning, de verleende bouwvergunning aan het bestemmingsplan is getoetst en daarmee in overeenstemming is bevonden. Als het hof, dat, nog steeds volgens het onderdeel, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke (vermeende) overtreding zijn overwegingen betrekking hebben, daarin het oog zou hebben gehad op dubbele bewoning, had het de door [eiser] c.s. gereleveerde vraag of dubbele bewoning in strijd met het bestemmingsplan en/of de bouwvergunning mocht worden geacht, niet onbesproken mogen laten. Als het hof het oog zou hebben gehad op het realiseren van een tweede zelfstandige woning, zou het bestreden oordeel eveneens onbegrijpelijk zijn, niet slechts vanwege de door het hof gehanteerde en onduidelijke term “dubbele zelfstandige bewoning”, maar ook omdat uit het feit dat de eerder geconstateerde overeenstemming van de gevraagde vergunning met het bestemmingsplan en het feit dat in overeenstemming met die vergunning is gebouwd, voor de Gemeente (over)duidelijk moet zijn geweest dat niet een (met het bestemmingsplan strijdige) tweede zelfstandige woning is gerealiseerd. Het onderdeel betoogt dat tegen de achtergrond van dit een en ander het oordeel dat [eiser] c.s. onvoldoende concreet hebben onderbouwd dat “het voor de Gemeente overduidelijk moest zijn dat er geen sprake was van een dubbele zelfstandige bewoning en dus evenmin van een overtreding”, onbegrijpelijk is.

3.4

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, naar het hof in rov. 4.1 heeft gereleveerd, de Gemeente tot handhaving is overgegaan omdat volgens haar het bijgebouw en een deel van de linkerzijde van het hoofdgebouw als (tweede) zelfstandige woonruimte werd gebruikt en niet omdat van dubbele bewoning van de verbouwde woning als zodanig sprake zou zijn. Met inachtneming daarvan moet de bestreden overweging worden verstaan. Waar het hof heeft gesproken van “dubbele zelfstandige bewoning”, kan het slechts het gebruik van het bijgebouw en een deel van het hoofdgebouw als (tweede) zelfstandige woonruimte hebben bedoeld. In cassatie wordt niet betwist dat het gebruik van het bijgebouw en een deel van het hoofdgebouw als (tweede) zelfstandige woonruimte niet is toegelaten.

3.5

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt kiest dat het hof “dubbele bewoning” als zodanig als overtreding op het oog heeft gehad, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat laatste geldt ook voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof ervan is uitgegaan dat de (vermeende) overtreding bestaat uit het realiseren van een tweede zelfstandige woning. De (vermeende) overtreding betrof niet het realiseren van een tweede woning, maar het vermeende gebruik van het bijgebouw en een deel van het hoofdgebouw als (tweede) zelfstandige woonruimte.

3.6

Bij die stand van zaken kan de klacht, gericht tegen het oordeel dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben geadstrueerd dat en waarom van een “zeer bijzonder geval” sprake zou zijn, niet slagen, nog daargelaten of ieder handelen “tegen beter weten in”, zoals [eiser] c.s. veronderstellen, daadwerkelijk voor een “zeer bijzonder geval” in de zin van het arrest X/Staat volstaat. In verband met de toepassing van art. 2 lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht is het “tegen beter weten in”-criterium inderdaad wel gehanteerd, in het bijzonder in de fiscale rechtspraak¹⁸. Nog daargelaten dat het criterium van het arrest X/Staat van een “zeer bijzonder geval” strikter is dan dat van art. 2 lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (“In bijzondere omstandigheden (…)”), zijn er aanwijzingen dat de wetgever (ook) bij de toepassing van die laatste bepaling een grotere terughoudendheid heeft beoogd. Zo is bij de parlementaire behandeling van de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures opgemerkt¹⁹:

“Er zij overigens op gewezen, dat artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht de rechter de bevoegdheid biedt om in bijzondere gevallen van het forfaitaire tarief af te wijken. Het is denkbaar dat deze bevoegdheid in zeer schrijnende gevallen wordt gebruikt om een hogere vergoeding toe te kennen.”

Ten slotte moet worden bedacht dat een aanspraak op een vergoeding van kosten ingevolge art. 7:15 Awb hoe dan ook een besluit betreft, dat wegens de aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid daarvan geen stand kan houden. Dat het bestuursorgaan over de rechtmatigheid van het besluit heeft gedwaald alhoewel het zich de onrechtmatigheid van het besluit mogelijk had moeten realiseren, volstaat dan ook niet als “bijzondere omstandigheid” in de zin van art. 2 lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Om zich bloot te stellen aan het verwijt “tegen beter weten in” te hebben gehandeld, zal het bestuur het besluit met wetenschap van de onhoudbaarheid daarvan moeten hebben genomen en/of het besluit met wetenschap van de onhoudbaarheid daarvan onaanvaardbaar lang moeten hebben gehandhaafd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarvoor in de stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden, temeer nu de Gemeente haar besluit naar aanleiding van het daartegen door [eiser] c.s. gemaakte bezwaar niet heeft gehandhaafd, maar juist heeft herroepen.

3.7

Het tweede onderdeel keert zich tegen rov. 4.6:

“4.6 Van een inbreuk op het recht op respect voor de woning is evenmin sprake. Volgens vaste rechtspraak vormt een al dan niet aangekondigd huisbezoek door toezichthouders, zoals in dit geval twee handhavingsmedewerkers, een inbreuk op het recht op privacy, en meer in het bijzonder op het huisrecht in de zin van artikel 8 lid l EVRM. Als er evenwel sprake is van toestemming van de betrokkene(n) om binnen te treden, dan wordt niet tegen de wil van de betrokkene(n) binnengetreden en is er daarmee ook geen sprake van schending van artikel 8 lid 1 EVRM. Het is aan de Gemeente om deze toestemming te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen. Van toestemming om binnen te treden kan slechts worden gesproken in geval van “informed consent”. Dit houdt in dat de betrokkene toestemming voor het binnentreden moet hebben gegeven, welke toestemming moet zijn gebaseerd op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek.

De Gemeente heeft in dit verband gesteld dat bij de controlebezoeken op 12 november 2008 en op 28 april 2009 toestemming is verleend voor het binnentreden van de woning. Volgens [eiser] c.s. ontbrak deze toestemming echter nu zij zijn “overvallen” door de toezichthouders en zij zich beide keren gedwongen hebben gevoeld hen toe te laten. Evenmin zouden zij op hun rechten en plichten zijn gewezen. [eiser] c.s. hebben de stelling van de Gemeente dat aan de handhavingsambtenaren toestemming is verleend voor het binnentreden van de woning, naar het oordeel van het hof echter onvoldoende concreet weersproken. Nu zij slechts in meer algemene bewoordingen hebben aangevoerd dat zij zich overvallen voelden en daarom voornoemde ambtenaren hebben binnengelaten, gaat het hof mede gelet op de inhoud van het rapport van 12 november 2008 ervan uit dat de handhavingsambtenaren van de Gemeente met toestemming van [eiser] c.s. de woning zijn binnengetreden, zodat van strijd met artikel 8 lid 1 EVRM geen sprake is.”

3.8

Volgens het onderdeel heeft de Gemeente inderdaad gesteld dat bij beide bezoeken sprake was van “informed consent”; vervolgens hebben [eiser] c.s. weliswaar erkend dat er toestemming voor het huisbezoek is gegeven, maar hebben zij betwist dat de betreffende ambtenaren het doel van hun bezoek hebben meegedeeld. Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof van oordeel is geweest dat blote toestemming van [eiser] c.s. (en meer concreet: van [eiser 3]) voldoende is om van “informed consent” te kunnen spreken, dat oordeel onjuist is omdat daarvoor ook is vereist dat het doel en de mogelijke consequenties van het bezoek aan de bewoner zijn medegedeeld.

Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de Gemeente in het licht van het verweer van [eiser] c.s. genoegzaam heeft bewezen dat sprake was van “informed consent”, acht het onderdeel, óók in het licht van de rapporten naar aanleiding van beide bezoeken, dat oordeel onbegrijpelijk, omdat in die rapporten niet wordt vermeld dat de ambtenaren toestemming hebben verkregen voor het binnentreden en - belangrijker nog - [eiser 3] hebben geattendeerd op de consequenties van het bezoek.

3.9

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het van alle omstandigheden van het geval zal afhangen of een aan een ambtenaar gegeven toestemming voor een huisbezoek al dan niet een “informed consent” vormt. In dat verband acht ik de door het onderdeel genoemde rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep niet zonder meer beslissend. In die rechtspraak gaat het om huisbezoeken aan bijstandsgerechtigden, al dan niet met een concrete aanleiding (zoals anonieme tips), teneinde de juistheid of de volledigheid van de voor het vaststellen van het recht op bijstand verstrekte gegevens te verifiëren. In de onderhavige zaak hebben [eiser] c.s. (althans heeft [eiser 3]) als bouwheer aan hen (hem) vergunde bouwactiviteiten doen uitvoeren. Wie in die hoedanigheid optreedt, mag ermee bekend worden verondersteld dat de overheid tijdens de bouw en na de gereedmelding daarvan toezicht houdt en controleert op inachtname van de voorwaarden van de bouwvergunning, waaronder de voorwaarde dat “het bijgebouw (…) niet (mag) worden gebruikt als extra zelfstandige woonruimte op het perceel.” [eiser] c.s. (althans [eiser 3]) hebben (heeft) die toezichthoudende en controlerende rol reeds voor de litigieuze huisbezoeken op 12 november 2008 en 28 april 2009 kunnen ervaren. Naar hun eigen stellingen hebben gedurende de bouw immers diverse controles door de bouwinspecteur van de Gemeente, [betrokkene 3], plaatsgehad (inleidende dagvaarding onder 7).

3.10

Tegen die achtergrond acht ik geenszins onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.6, ondanks de “in meer algemene bewoordingen” vervatte stellingen van [eiser] c.s., onder verwijzing naar het controlerapport van 12 november 2008 heeft aangenomen dat de handhavingsambtenaren de woning met (een onder de omstandigheden van het geval aan de eis van een “informed consent” beantwoordende) toestemming hebben betreden.

3.11

[eiser] c.s. hebben in hun memorie van grieven aangevoerd:

“79. Op 12 november 2008 vindt onaangekondigd een controle plaats door twee handhavingsambtenaren van DRV. Zij vragen aan [eiser 3] toestemming om binnen te treden. Deze verleent toestemming en beide ambtenaren inspecteren het pand [a-straat 1], ook het aangebouwde deel (…). De ambtenaren laten na appellanten te informeren over het doel van hun controle, over de mogelijke gevolgen daarvan, over het feit dat appellanten hen de toegang mochten weigeren en welke consequenties aan een zodanige weigering zouden zijn verbonden. Er is dus geen sprake van een ‘informed consent’, wanneer [eiser 3] toestemming verleent.

80. Op 28 april 2009 vindt wederom een onaangekondigde controle plaats. [betrokkene 4] stelt de inspecteurs, die om toegang tot de woning verzoeken, in de gelegenheid tot een interne inspectie van het gehele pand [a-straat 1] (…). Wederom maken de inspecteurs van deze toestemming gebruik, zonder dat sprake is van een ‘informed consent’.

(…)

89. In casu ontbreekt een ‘informed consent’. Appellanten zijn tot twee keer toe ‘overvallen’ door toezichthouders en hebben zich beide keren gedwongen gevoeld hen toe te laten. De eerste keer wisten appellanten niet waarom zij kwamen controleren, wat daarvan de gevolgen konden zijn en wat hun rechten en plichten in dit verband waren. De tweede keer was appellanten inmiddels bekend dat DRV dacht dat sprake was van een overtreding, maar wederom lieten de toezichthouders na appellanten op hun rechten en plichten te wijzen. Nu beide keren geen sprake was van ‘informed consent’ waren beide huisbezoeken dus onrechtmatig.”

3.12

De Gemeente heeft niet met een blote betwisting van deze stellingen volstaan, maar heeft bij memorie van antwoord als productie 2 het rapport van het controlebezoek op 2 november 2008 overgelegd. Uit dat rapport blijkt dat, terwijl de controle te omstreeks 10.00 uur plaatsvond, [eiser 3] te omstreeks 09.00 uur van de controle op de hoogte is gebracht. Uit het uitvoerige feitelijke relaas blijkt voorts dat voorafgaande aan de controle (waarbij overigens ook de aannemer van [eiser] c.s. aanwezig was) een uitvoerig gesprek over de vraag “waarvoor de controle nodig was” heeft plaatsgehad. Daarbij is van de zijde van de betrokken ambtenaren medegedeeld dat de controle ertoe strekte “te kijken of er twee zelfstandige wooneenheden aanwezig zijn”. Tevens is daarbij aangegeven dat het vermoeden bestond dat in de woning twee zelfstandige wooneenheden aanwezig zijn. Ook is blijkens het rapport besproken op welke aspecten de betrokken ambtenaren het al dan niet aanwezig zijn van twee zelfstandige wooneenheden wilden controleren. Eerst na dat gesprek zijn (nog steeds blijkens dat rapport) de betrokken ambtenaren met [eiser 3] en diens aannemer de woning ingegaan. Het is alleszins begrijpelijk dat het hof op grond van het rapport kennelijk heeft aangenomen dat de (als zodanig onbetwiste) toestemming voldeed aan de eis van een “informed consent”, door het hof in rov. 4.6 (in cassatie onbestreden) omschreven als een toestemming, gebaseerd op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek.

3.13

Over reden en doel van het huisbezoek op 28 april 2009 kan evenmin enige onduidelijkheid bij [eiser] c.s. hebben bestaan, alhoewel het (minder gedetailleerde) rapport van dat controlebezoek (productie 9 bij de memorie van grieven) geen vermeldingen van mededelingen over reden en doel van dat bezoek bevat. Het huisbezoek vond plaats nadat [eiser] c.s. reeds een vooraankondiging bestuursdwang hadden ontvangen, hetgeen kennelijk ook in de visie van [eiser] c.s. tot een andere situatie leidde (“De tweede keer was appellanten inmiddels bekend dat DRV dacht dat sprake was van een overtreding (…)”; zie het hiervoor onder 3.11 opgenomen citaat).

3.14

Begrijp ik de klachten van het onderdeel goed, dan zijn deze (op p. 7 van de cassatiedagvaarding) hierop toegespitst, dat volgens [eiser] c.s. naast het doel van het bezoek ook de consequenties daarvan dienden te worden medegedeeld. Dat een “informed consent” naast wetenschap van reden en doel ook wetenschap omtrent de consequenties van het bezoek dient te omvatten, is echter niet de in rov. 4.6 tot uitdrukking gebrachte en in cassatie onbestreden opvatting van het hof van het begrip “informed consent” (“Dit houdt in dat de betrokkene toestemming voor het binnentreden moet hebben gegeven, welke toestemming moet zijn gebaseerd op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek.”²⁰). Overigens vloeit een dergelijke eis evenmin voort uit de door het onderdeel genoemde rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarin (in de bijzondere en niet met die van de onderhavige zaak te vergelijken context van die uitspraken) van belang wordt geacht, niet of de consequenties van het huisbezoek zijn medegedeeld (dat zal in het algemeen ook bezwaarlijk kunnen, omdat die consequenties doorgaans van de bevindingen van het huisbezoek afhankelijk zullen zijn), maar of mededeling is gedaan van de consequenties die een weigering van de gevraagde toestemming voor het binnengaan van de woning voor het recht op bijstand kan hebben.

3.15

Voor de goede orde merk ik ten slotte op dat de klacht dat volgens het oordeel (in plaats van “informed consent”) “blote” toestemming zou volstaan, feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 4.6 juist de eis van een als “informed consent” op te vatten toestemming vooropgesteld.

De Raad is van oordeel dat de bewijslast ten aanzien van het “informed consent” bij binnentreden berust op het bestuursorgaan. Bij de beoordeling of een inbreuk op het huisrecht heeft plaatsgevonden, is niet van belang of het huisbezoek van tevoren al dan niet is aangekondigd.…”

4 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele middel klaagt dat het hof het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, omdat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang bestaat om het besluit over de hoogte van de vergoeding van de proceskosten te bestrijden. In dat verband is volgens het middel van belang dat de wetgever heeft beoogd de bestuursrechter exclusief bevoegd te maken ter zake van proceskostenvergoedingen in de bezwaarfase. Een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad ter zake van de kosten in de bezwaarfase is, aldus nog steeds het middel, derhalve niet-ontvankelijk bij de burgerlijke rechter.

4.2

Alhoewel het middel ertegen lijkt te zijn gericht dat het hof [eiser] c.s. ten onrechte in hun hoger beroep heeft ontvangen, keert het zich kennelijk tegen het feit dat het hof, oordelend in het incidentele appel van de Gemeente, heeft nagelaten de juiste consequenties aan de exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter ter zake van de kosten van de bezwaarprocedure te verbinden. Daarbij geldt dat de eerste incidentele grief van de Gemeente (weergegeven in rov. 4.11) weliswaar ten betoge strekte dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard van de vordering tot vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure kennis te nemen en dat de Gemeente in haar incidentele appel weliswaar heeft gevorderd dat het hof, na vernietiging van de vonnissen van 24 maart 2010 en 15 december 2010, zich met betrekking tot de vordering van [eiser] c.s. tot vergoeding van de (integrale) kosten van de bezwaarprocedure alsnog onbevoegd zal verklaren, maar dat impliceert naar mijn mening niet dat andere, aan de exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter te verbinden consequenties dan de gevorderde onbevoegdverklaring daardoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd in het incidentele appel vielen. (Materiële) onbevoegdheid van de burgerlijke rechter kan leiden tot verschillende consequenties, die in de rechtspraak niet altijd strikt worden onderscheiden: (materiële) onbevoegdheid kan leiden tot een onbevoegdverklaring, maar ook tot een niet-ontvankelijkverklaring wegens het openstaan van een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, alsmede tot een inhoudelijke ontzegging van de vordering, op de grond van, kort gezegd, formele rechtskracht van het daarmee bestreden besluit, als de daartegen openstaande, bestuursrechtelijke rechtsgang niet of niet met succes is benut. Voor de in de rechtspraak niet onveranderlijke grens tussen een onbevoegdverklaring en niet-ontvankelijkverklaring verwijs ik naar de ontwikkelingen met betrekking tot de door de burgerlijke rechter aan de (ruime) bevoegdheid van de ambtenarenrechter te verbinden consequenties. In het arrest Changoe²¹heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.2. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 3 Ambtenarenwet meebrengt dat geschillen over schuldvorderingen die uit de rechtsbetrekking tussen overheid en ambtenaar voortvloeien, voor zover daarbij sprake is van een klacht over een besluit, handeling of weigering van de overheid, met terzijdestelling van de algemene regel van art. 2 Wet RO aan de kennisneming van de burgerlijke rechter zijn onttrokken (HR 13 nov. 1941, NJ 1942, 172; zie ook HR 12 jan. 1951, NJ 1951, 538 en HR 4 dec. 1987, NJ 1988, 295). Deze rechtspraak komt in aanmerking voor heroverweging.Wanneer een administratieve rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, doet zulks in het algemeen niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op grond van art. 2 Wet RO, met name niet aan zijn bevoegdheid met betrekking tot vorderingen uit onrechtmatige daad. Wel dient de eiser door de burgerlijke rechter niet ontvankelijk te worden verklaard, wanneer, kort gezegd, de administratieve rechter voldoende rechtsbescherming biedt (zie bijv. HR 25 nov. 1977, NJ 1978, 255). Een en ander leidt tot het uit een oogpunt van rechtsbescherming bevredigende en in een rechtsstaat passende resultaat dat de burger een zo volledig mogelijke rechtsbescherming geniet, nu de burgerlijke rechter, anders dan in een stelsel van uitsluitende bevoegdheid van de administratieve rechter, aanvullende rechtsbescherming kan bieden.

Het ligt voor de hand dit stelsel van aanvullende rechtsbescherming ook te aanvaarden voor de verhouding tussen burgerlijke rechter en ambtenarenrechter, tenzij de Ambtenarenwet tot een andere opvatting zou nopen. Dit is echter niet het geval. De tekst van art. 3 dwingt niet tot een andere opvatting. De wetsgeschiedenis, waarop de Hoge Raad in het arrest van 13 november 1941 tevens een beroep heeft gedaan, kan in het licht van de rechtsontwikkeling thans geen gewichtige factor meer zijn. De strekking van de Ambtenarenwet brengt veeleer mede dat aan de ambtenaar een zo volledig mogelijke rechtsbescherming dient te worden geboden. In dit verband verdient aantekening dat ook de CRvB klaarblijkelijk ervan uitgaat dat de burgerlijke rechter bevoegd is aanvullende rechtsbescherming te verlenen (CRvB 11 april 1991, AB 1991, 469).

Het vorenstaande brengt mede dat het middel gegrond is voor zover het erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat zij onbevoegd is.”

In de besloten passage ligt besloten dat concurrerende bevoegdheden van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter in beginsel tot een door de burgerlijke rechter uit te spreken niet-ontvankelijkheid dienen te leiden, zij het dat zulks kennelijk uitzondering lijdt “in een stelsel van uitsluitende bevoegdheid van de administratieve rechter”. Ook de grens tussen niet-ontvankelijkheid en formele rechtskracht blijkt niet altijd eenvoudig te trekken. Alhoewel formele rechtskracht betekent dat een bepaald besluit door de burgerlijke rechter voor rechtmatig moet worden gehouden (en de zaak met inachtneming daarvan inhoudelijk moet worden afgedaan), wordt formele rechtskracht in de rechtspraak niet zelden met de ontvankelijkheid van de partij aan wie zij wordt tegengeworpen, in verband gebracht.

4.3

Zoals in mijn inleiding reeds aan de orde kwam, heeft de wetgever met betrekking tot de kosten van de bezwaarprocedure zonder twijfel een exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter beoogd. Eveneens kwam in mijn inleiding reeds aan de orde dat, anders dan [eiser] c.s. bij repliek hebben doen betogen (repliek mrs. Sluysmans en De Graaff onder 4), niet kan worden aangenomen dat de Hoge Raad in het arrest X/Staat de met de objectum litis-leer strijdige bedoelingen van de Awb-wetgever welbewust en geheel in het algemeen, ook buiten de bijzondere context die in dat arrest aan de orde was, naast zich zou hebben neergelegd. Bij die stand van zaken ligt een onbevoegdverklaring het meest voor de hand.

4.4

Opmerkelijk genoeg wijst de geschiedenis van totstandkoming van de hiervóór (onder 2.4) al genoemde Wet kosten bestuurlijke voorprocedures echter in de richting van een door de burgerlijke rechter uit te spreken niet-ontvankelijkheid van de eisende partij in haar civiele vordering, strekkende tot vergoeding van de kosten van de bestuurlijke voorprocedure. Aan de nota naar aanleiding van het verslag ontleen ik de volgende passage²²:

“De leden van de fracties van D66, GPV en RPF, en SGP stelden, deels mede in het licht van artikel 112 van de Grondwet, enkele vragen over het voorstel om de bestuursrechter «bij uitsluiting» bevoegd te maken om te oordelen over de kosten van de bestuurlijke voorprocedure. In antwoord op deze vragen wijzen wij er allereerst op, dat de woorden «bij uitsluiting bevoegd» ook thans reeds in artikel 8:75 voorkomen. Het gevolg daarvan is nu reeds, dat slechts de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over de kosten van het beroep bij de bestuursrechter. Voor een vordering uit onrechtmatige daad ter zake van die kosten is daardoor geen plaats meer; de burgerlijke rechter zal een dergelijke vordering niet ontvangen (PG Awb II, blz. 487 r.k.²³). (…) Het onderhavige voorstel breidt deze regeling uit naar de kosten van de voorprocedure.”

4.5

Dat, zoals de betrokken ministers hier lijken te veronderstellen, in de door hen bedoelde situatie een niet-ontvankelijkverklaring het geëigende dictum zou zijn, waag ik te betwijfelen. Voor een niet-ontvankelijkverklaring volstaat het openstaan van een andere en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Dat aan de bestuursrechter bevoegdheid toekomt is daarbij wel relevant, maar niet of die bevoegdheid al dan niet een uitsluitende bevoegdheid is. Een niet-ontvankelijkverklaring doet in die zin geen recht aan het feit dat de bestuursrechter “bij uitsluiting” bevoegd is over de kosten van de bestuurlijke voorprocedure te oordelen.

4.6

Voorts rijst de vraag of in een situatie als de onderhavige voor een niet-ontvankelijkverklaring nog plaats is als reeds ten tijde van het instellen van de civiele vordering de termijn waarbinnen beroep tegen de beslissing op bezwaar bij de bestuursrechter kon worden ingesteld, reeds was verstreken²⁴. In een dergelijke situatie is naar mijn mening geen sprake van niet-ontvankelijkheid van de eisende partij, maar van formele rechtskracht van het besluit op bezwaar (en van de daarin vervatte beslissing op het verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure). De burgerlijke rechter (voor zover überhaupt bevoegd) zal zich dan (in beginsel) aan de op art. 7:15 lid 2 Awb gebaseerde beslissing over de kosten van de voorprocedure moeten conformeren. Die beslissing is niet een zuiver schadebesluit in de zin van het arrest Groningen/Raatgever²⁵, welk besluit de justitiabele op grond van de aan art. 8:73 Awb ten grondslag liggende keuzevrijheid kan negeren door zijn aanspraak aan de burgerlijke rechter (in plaats van het betrokken besluit aan de bestuursrechter) voor te leggen. De proceskostenregeling van de Awb heeft met art. 8:73 Awb niets van doen; enige keuzevrijheid voor de justitiabele is daarmee door de wetgever (blijkens diens keuze voor een uitsluitende bevoegdheid van de bestuursrechter) ook niet beoogd. [eiser] c.s., die op zichzelf niet hebben bestreden dat zij eveneens de bestuursrechtelijke weg hadden kunnen bewandelen (repliek mrs. Sluysmans en De Graaff onder 7), hebben niets aangevoerd wat een uitzondering op de formele rechtskracht zou kunnen rechtvaardigen. Bij schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en De Graaff (onder 55) is niet meer gesteld dan dat het instellen van beroep bij de bestuursrechter niet voor de hand lag, nu het primaire besluit niet meer bestond en “niet (valt) in te zien welk nut het zou hebben gehad om tegen de beslissing op bezwaar beroep in te stellen”. Welk nut een dergelijk beroep zou hebben gehad, valt echter wel degelijk in te zien: dat nut had gelegen kunnen zijn in het recupereren van het verschil tussen de werkelijke en de vergoede kosten van de bezwaarprocedure, welk verschil [eiser] c.s. (naast andere posten) wél een civiele procedure waard was.

4.7

Naar ik meen heeft het hof, dat noch van de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter, noch van de niet-ontvankelijkheid van [eiser] c.s., noch van de formele rechtskracht van het besluit op het bezwaar is uitgegaan, niet de juiste consequenties verbonden aan de (uitsluitende) bevoegdheid van de bestuursrechter met betrekking tot de vaststelling en de vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure. Nu in het incidentele middel, zoals ik dat hiervóór (onder 4.2) heb opgevat, daarop gerichte klachten liggen besloten, acht ik dat middel gegrond. Of het middel tot cassatie moet leiden, hangt echter hiervan af of de Hoge Raad het principale middel, voor zover dat op de kosten van de bestuursrechtelijke fase betrekking heeft, als eerste zal behandelen en dat middel gegrond zal bevinden. Als de Hoge Raad het principale middel in zoverre ongegrond zal bevinden, zal de Gemeente bij een behandeling van het incidentele middel immers geen belang meer hebben. Is het principale middel in zoverre echter gegrond, dan zal het bestreden arrest óók in het incidentele beroep moeten worden vernietigd.