Parket bij de Hoge Raad, 26-07-2013, ECLI:NL:PHR:2013:701, 12/04640
Parket bij de Hoge Raad, 26-07-2013, ECLI:NL:PHR:2013:701, 12/04640
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 juli 2013
- Datum publicatie
- 13 september 2013
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:701
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:181, Gevolgd
- Zaaknummer
- 12/04640
Inhoudsindicatie
Deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB), schijnhandeling, zelfstandige fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Is de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsvoordeel of is het een (belaste) rentebate?
Feiten: de aanvankelijk in de vorm van een geldlening door bankensyndicaat A verstrekte financiering van een openbare overname is later omgezet in een cumpref-B-aandelenparticipatie door (het deels hetzelfde samengestelde) bankensyndicaat B omdat de overnameholding de rente niet tegen winst kon afzetten terwijl die rente bij de banken wel belast was. De nieuwe financiering is onder zodanige vennootschapsrechtelijke en contractuele voorwaarden geschied dat zij economisch lijkt op een geldlening voor drie jaar tegen een vaste rente. De belanghebbende is een bankvehikel.
In geschil is of de vergoeding die het bankensyndicaat op de nieuwe financiering heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsdividend is of een (belaste) rentebate.
De Rechtbank heeft de feiten zelfstandig (abstraherend van de civielrechtelijke kwalificatie) fiscaalrechtelijk gekwalificeerd: hoewel de belanghebbende haars inziens civielrechtelijk aandelen hield en daarop dividenden ontving, heeft zij die kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als geldlening aangemerkt en de dividenden als (belastbare) rentebaten.
Het Hof kwam tot hetzelfde resultaat (belaste rente), maar op andere gronden: zijns inziens was de omzetting van vreemd in eigen vermogen een (relatieve) schijnhandeling die genegeerd moet worden. Volgens het Hof is de belanghebbende ook civielrechtelijk ook na de herfinanciering in werkelijkheid geen aandeelhouder, maar crediteur.
In cassatie stelt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er een discrepantie is tussen de civielrechtelijke vorm en de materiële werkelijkheid (middel (i)). Bovendien heeft het Hof ten onrechte de grieven tegen het rechtbankoordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, ongegrond verklaard (middel (ii)).
De A.-G. Wattel acht niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Hij meent voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen.
Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van de belastingnorm, zoals de Rechtbank gedaan heeft. De A.-G. destilleert uit HR BNB 2000/126 drie criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) gezien het economische resultaat, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet.
De Staatssecretaris acht onaanvaardbaar dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt.
A.-G. Wattel ziet echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Dat kan anders zijn als de geldverstrekker zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir omgeeft met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren. De A.-G. meent dat aan het (zonder mismatch, dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime, zoals in casu, slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich zijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is niet ‘niks gebeurd’.
Conclusie: vernietiging en verwijzing voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van de vennootschap.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 26 juli 2013 inzake:
|
Nr. 12/04640 |
[X] B.V. |
|
Nr. Rechtbank: AWB 10/9097 Nr. Gerechtshof: BK-11/00969 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2007 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
Deze zaak betreft de vraag of de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsvoordeel is of een (belaste) rentebate. Rechtbank en Hof hebben de door de belanghebbende als ‘dividend’ aangemerkte beloningen op haar cumulatief-preferente aandelen in [G] (die resulteerden uit een financiële herstructurering van een geldverstrekking die oorspronkelijk een geldlening was) niet als dividend beschouwd en daarom niet vrijgesteld. De Rechtbank heeft daarbij de feiten zelfstandig (abstraherend van de civielrechtelijke kwalificatie) fiscaalrechtelijk gekwalificeerd: hoewel de belanghebbende haars inziens civielrechtelijk aandelen in [G] hield en daarop dividenden ontving, heeft de rechtbank die kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als geldlening aangemerkt en de dividenden (dus) als (belastbare) rentebaten. Het Hof kwam tot hetzelfde resultaat (belaste rente), maar op andere gronden: zijns inziens was de omzetting van vreemd in eigen vermogen een (relatieve) schijnhandeling die genegeerd moet worden. Volgens het Hof is de belanghebbende ook civielrechtelijk ook na de herfinanciering in werkelijkheid geen aandeelhouder, maar crediteur.
Volgens de Belanghebbende in cassatie heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat hier sprake is een discrepantie tussen de civielrechtelijke vorm en de materiële werkelijkheid (middel (i)). Bovendien heeft het Hof ten onrechte de grieven tegen het rechtbankoordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, ongegrond verklaard (middel (ii)).
Ik meen dat niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik meen daarom dat middel (i) doel treft. Ik meen voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen.
Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van het belastingrecht. Ik destilleer uit HR BNB 2000/126 drie criteria voor zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) gezien het economische resultaat ervan, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet.
Het onaanvaardbare dat de Staatssecretaris in casu ziet is dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt.
Ik zie echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Dat kan anders zijn als de kapitaaldeelnemer zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir heeft omgeven met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren. Ik meen aan het (zonder mismatch, dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich mijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is niet ‘niks gebeurd’.
s Hofs uitspraak kan daarom mijns inziens niet in stand gelaten worden. Verwezen moet worden voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van [G].
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
[B] Holding NV ([B]) heeft in 2005 na een openbaar bod aandelen verworven in [C] NV ([C]) die fiscaalrechtelijk een deelneming vormen waarvoor de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) geldt.1[B]’s belang in [C] was na de overname circa 68%. De overname is voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening ad € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken, waaronder [F]. In het najaar van 2007 was die lening na aflossingen geslonken tot ongeveer € 375 miljoen euro. In 2007 hebben [B] en de banken overlegd over een andere financieringswijze door een nieuw samengesteld bankensyndicaat, waarvan [F] nog steeds deel uitmaakte.2 De achtergrond van de herfinanciering was dat de door [B] betaalde rente weliswaar aftrekbaar was, maar [B] geen fiscale winst had om die betalingen van af te trekken, nu de door [B] ontvangen voordelen uit haar deelneming in [C] onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Bij de ontvangende banken was de rente daarentegen wel belast. Dat was fiscaal geen aantrekkelijke situatie. De herfinanciering was dus ingegeven door fiscale motieven.
[B] heeft haar deelneming [C] ingebracht (zie 2.4 onder) in een nieuw opgerichte tussenhoudster, [G] B.V. ([G]) tegen aandelen A en B in [G]. De aandelen B in [G] zijn daarna door [B] voor circa € 375 miljoen verkocht aan een besloten fonds voor gemene rekening, Equity Investment Fund (het Fonds).3 In dat fonds participeerden uitsluitend de drie banken van het financierende syndicaat. De door [B] ontvangen koopsom ad € 375 heeft zij gebruikt om de oude geldlening aan het oude syndicaat af te lossen. Om in het fonds te participeren, heeft [F] op 9 november 2007 de belanghebbende opgericht, die vanaf 15 november in het fonds participeerde en op 21 november 2007 in een fiscale eenheid is gevoegd4 met [F] als moedermaatschappij.
De oprichtingsakte van [G] vermeldt onder meer:
"Artikel 1. Begripsbepalingen
In deze statuten wordt verstaan onder:
a. "Basis Rekenbedrag A": een bedrag gelijk aan het totaal van de nominale waarde van de aandelen A en de op de aandelen A gestorte agio (...);
b "Basis Rekenbedrag B": een bedrag gelijk aan het totaal van de nominale waarde van de aandelen B en de op de aandelen B gestorte agio (...)
(...)
Artikel 20. Winst en uitkeringen.
Voor elk van de soorten aandelen wordt uitsluitend ten behoeve van de houders van die aandelen een separate dividendreserve aangehouden en separate agioreserve aangehouden (een dergelijke separate dividendreserve en een dergelijke separate agioreserve: hiena zowel gezamenlijk als afzonderlijk: een "Soortreserve") welke Soortreserve uitsluitend ten goede komt aan de houders van de desbetreffende soort aandelen, onverminderd het bepaalde in artikel 20.7 (...)
Na vaststelling van de jaarrekening voor een bepaald boekjaar door de algemene vergadering (...) zal uit die winst een primair dividend worden uitgekeerd op de aandelen B gelijk aan het totaal van het per ieder respectievelijk Kwartaal van dat betreffende jaar te berekenen bedrag, welke bedragen met de volgende formule zullen worden berekend:
(Euribor + MB) * (T-(P * Belastingtarief)) * BAB; Waarbij
- MB is: één honderd veertig basis punten (140 bp);
- T is: één honderd procent (100%);
- P is: drie en dertig en drie en dertig/honderdste procent (33,33%);
- BAB is: is het Basis Rekenbedrag B per de eerste dag van het betreffende Kwartaal.
Indien in enig boekjaar geen winst is behaald of de winst onvoldoende is voor de uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.6 (het bedrag wat de vennootschap niet kan betalen hierdoor hierna te noemen: het "Tekort") zal het Tekort, voor zover toelaatbaar onder Nederlands recht worden uitgekeerd aan de aandelen B (...) ten laste van de Soortreserve A dividendreserve en voor zover in enig boekjaar het saldo van de Soortreserve A — dividendreserve niet toereikend is, wordt het Tekort ten laste van het Basisrekenbedrag A (....) zal het bedrag van het Tekort met hetzelfde bedrag worden verminderd.
De gezamenlijke houders van aandelen A zijn gerechtigd tot negenennegentig en negenennegentighonderdste procent (99,99%) van de winst die resteert na toepassing van het bepaalde in artikel 20.6 en de gezamenlijke houders van aandelen B alsdan gerechtigd zullen zijn tot één honderdste procent (00,01%) van deze winst. (....)
De algemene vergadering kan besluiten tot het doen van tussentijdse uitkeringen op aandelen (...)
Artikel 26. Onderwerpen waar versterkte meerderheid voor vereist is.
Besluiten van de algemene vergadering over een van de volgende onderwerpen, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waar ten minste tweederde van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is:
(…)
b. het doen van uitkeringen (tussentijdse uitkeringen als bedoeld in artikel 20.10 daaronder mede begrepen) door de vennootschap, andere dan:
(i) uitkeringen van dividend overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.6 (voor alle duidelijkheid: daaronder zijn niet begrepen tussentijdse uitkeringen als bedoeld in artikel 20.10);
(ii) uitkeringen ten laste van de Soortreserve A - agio overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.7;
(iii) uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.11;
(iv) uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.12,
(welke geen besluit van de algemene vergadering vereisen);
(....)
Artikel 31. Ontbinding en vereffening.
(…)
Uit hetgeen na voldoening van de schulden van de ontbonden vennootschap is overgebleven, wordt eerst aan iedere aandeelhouder een bedrag gelijk aan de nominale waarde van diens aandelen overgedragen;
ten tweede zal (...),
ten derde zal van hetgeen na het hierboven genoemde resteert, het bedrag van de Soortreserve B en nog niet uitgekeerd dividend te berekenen overeenkomstig artikel 20.6 (voor dit doeleinde te berekenen over de periode eindigend op de dag dat dit bedrag betaalbaar wordt) worden uitgekeerd aan de houders van aandelen B;
(...)."
[B] heeft als agio 28.764.039 aandelen [C] (35,69% van het uitstaande aandelenkapitaal [C]) in [G] ingebracht. De beurswaarde van die aandelen was toen € 1.537.170.244. Van dat agio werd € 375.151.200 toegedeeld aan de soortreserve B, behorend bij de aandelen B in [G]. [G] heeft [B] een optie verstrekt met een looptijd van drie jaren (aflopend op 15 november 2010) tot koop van de door [G] gehouden aandelen [C] met als uitoefenprijs de waarde van die aandelen in het economische verkeer. Zou [B] deze calloptie uitoefenen, dan zou zij de koopprijs deels kunnen voldoen door zich de agio- en winstreserves te laten uitkeren verbonden aan de door haar gehouden aandelen A. Voor een restantbedrag van maximaal € 400 miljoen kreeg [B] een kredietfaciliteit voor uitgestelde betaling, verzekerd door een uitgesteld pandrecht op de aandelen [C].
Op 15 november 2007 hebben het fonds, [B] en [G] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. [B] en [G] verplichtten zich onder meer jegens het fonds om een boete ad € 3.000.000 te betalen als [B] de calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Voorts zou [B] na uitoefening van de calloptie de aandelen A aanbieden aan het fonds tegen nominale waarde. De overeenkomst bevat tenslotte de volgende bepalingen:
"7.1.1 Subject to earlier termination in accordance with Clause 7.1.2 hereof, [[G]] will be dissolved (and all of its assets will be liquidated) upon first request of [het fonds] at a general meeting of shareholders of [[G]], which request may not be made prior tot the third anniversary of the Completion date.
[G]] will be dissolved upon First request of [het fonds] at a general meeting of Shareholders prior to the third anniversary of the Completion date upon the occurrence and continuation of one or more of the following events (each an "Early Liquidation Event"):
(a) (…)
(b) an important reason (gewichtige reden); the existence of an important reason is to be determined at the sole discretion of [het fonds]. (...)
(...).”
De belanghebbende heeft in 2007 een bedrag ad € 104.690 ten titel van dividend ontvangen op de door haar gehouden aandelen [G] De Inspecteur heeft dat bedrag belast als rente in plaats van de door de belanghebbende gewenste deelnemingsvrijstelling toe te passen. Belanghebbendes daartegen gerichte bezwaar is door de Inspecteur afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Den Haag.
3. De Rechtbank 5
De Rechtbank achtte de voordelen die de belanghebbende op de B-aandelen ontving niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, maar belast als rente, zulks op grond van de volgende overwegingen:
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de vastgestelde feiten dat er civielrechtelijk een verkoop van de aandelen B aan eiseres [belanghebbende, PJW] heeft plaatsgevonden en dat eiseres in het onderhavige jaar eigenaar was van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in [[G]; PJW]. Dit brengt mee dat op de voordelen uit de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dit ligt anders indien, zoals verweerder stelt, voor de toepassing van de vennootschapsbelasting deze transactie als het aangaan van een geldlening moet worden aangemerkt. Voor een dergelijke fiscale (her)kwalificatie van de door partijen gekozen rechtsvorm met als consequentie andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (zie Hoge Raad 15 december 1999, 33 830, LJN AA3862, BNB 2001/126 [bedoeld zal zijn: BNB 2000/126; PJW]).
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de aan de door eiseres gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen, te weten toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen die eiseres uit haar B-aandelen ontvangt, niet aanvaardbaar gezien het economische resultaat van die gekozen rechtsvorm en gelet op de strekking van de Wet Vpb 1969. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.
Op grond van hetgeen eiseres over het verband tussen de onder de feiten vermelde contracten heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een samenstel van transacties waarvan het economische resultaat is dat eiseres met betrekking tot de B-aandelen de zekerheid had (behoudens een kredietrisico dat zij net als 'gewone' crediteuren loopt) dat zij het door haar in die aandelen geïnvesteerde bedrag van € 375.161.000 na een bepaalde tijd terug zou ontvangen. Met het samenstel van transacties wordt bewerkstelligd dat eiseres in de vorm van opbrengsten van B-aandelen rente op de door haar verstrekte geldlening ontving. De rechtbank neemt bij deze oordelen het volgende in aanmerking:- hoewel [[B]; PJW] niet de verplichting had om de aandelen B terug te kopen en uit de contracten evenmin volgt dat [[B]; PJW] verplicht was de optie uit te oefenen (en daarmee de [[C]-; PJW] aandelen terug te kopen) of dat er sprake was van enige andere vorm van terugbetalingsverplichting jegens het fonds, was het samenstel van transacties er op gericht dat eiseres na ommekomst van drie jaar weer over het door haar verstrekte bedrag van € 375.161.000 kon beschikken. Dan zou het gehele bedrag zijn terugbetaald of in handen van het fonds zijn waaruit eiseres het bedrag vrijelijk zou kunnen opnemen. Dat dit het met het samenstel van transacties beoogde resultaat was, volgt uit de (…) artikelen 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Op grond daarvan was [[B]; PJW] verplicht, na uitoefening van de call optie, de aandelen A aan het fonds aan te bieden. Voorts moest [[B], PJW] op alle mogelijke manieren meewerken aan ontbinding en liquidatie van [[G], PJW] als het fonds dat zou wensen. Het feit dat het op de B-aandelen gestorte kapitaal feitelijk nagenoeg geheel uit agio bestond (…), maakte voorts dat eiseres civielrechtelijk eenvoudiger over de door haar geïnvesteerde geldsom kon beschikken.
- de euribor met opslag gerelateerde vergoeding die eiseres op de B-aandelen ontving (over een bedrag van € 375.161.000) is gelijk aan de rente die door banken op leningen plegen [pleegt; PJW] te worden berekend aan vergelijkbare debiteuren;
- de vergoeding was niet afhankelijk van de winst van [[G]; PJW] en zou ook worden betaald indien [[G]; PJW] verlies zou leiden [sic; PJW]. Dus liep eiseres geen aandeelhoudersrisico's (waaronder een koersrisico) maar slechts een kredietrisico en waren de andere aandeelhouders (in casu enkel de aandeelhouder van de aandelen A nu geen aandelen C zijn uitgegeven) achtergesteld bij de houders van de B-aandelen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [[G], PJW] schuldeisers had. Het gaat hier derhalve naar het oordeel van de rechtbank feitelijk niet om een winstverdeling (de beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geldt);
- er is ten gunste van het fonds een pandrecht op de aandelen [[C]] en de A-aandelen van [[G]; PJW] gevestigd ter verzekering van de verplichtingen van [[B]; PJW] onder de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.5);
- [[B]; PJW] diende, bij uitoefening van de call optie (aankoop van de [[C]]-aandelen) binnen een jaar na 15 november 2007, aan het fonds een boete van € 3.000.000 te betalen (zie 2.5).
De rechtbank heeft voorts in aanmerking genomen dat [[G]; PJW] tussentijds een belangrijk deel van de agio op de aandelen B heeft terugbetaald, [[B]; PJW] de call-optie heeft uitgeoefend, [[B]; PJW] de aandelen A heeft overgedragen aan het fonds en dat onmiddellijk na de uitoefening van de optie (afgerond) € 94 miljoen is geleend door [[G], PJW] aan het fonds ter algehele aflossing van de door het fonds van de drie in haar participerende banken geleende gelden. Hiermee is de situatie niet anders dan als een (bank)lening zou zijn verstrekt die geheel binnen drie jaar wordt afgelost. Het feit dat het fonds om haar moverende redenen niet het besluit heeft genomen [[G], PJW] te ontbinden en te liquideren, wat zij als 100% aandeelhouder wel zou hebben kunnen doen, waarmee als sluitstuk van de transacties het fonds zou zijn verlost van haar schuld, doet aan voorgaande niet af.
De Wet Vpb 1969 beoogt winsten (het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming), behaald door belastingplichtige lichamen zoals eiseres te belasten. De deelnemingsvrijstelling is een objectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 - en specifiek met de deelnemingsvrijstelling - om voordelen die feitelijk en economisch bezien de kenmerken van rente hebben vrij te stellen van vennootschapsbelasting. De stelling van eiseres dat met de structuur van een aparte B.V. in de vorm van [[G]; PJW] en gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling beoogd wordt te voorkomen dat er door renteaftrek mogelijk onverrekenbare verliezen ontstaan in die aparte B.V. [[G], PJW] doet hieraan niet af. Doel van de deelnemingsvrijstelling is immers dubbele belastingheffing in deelnemingssituaties te voorkomen en niet om verliezen, die volgens de desbetreffende wettelijke bepalingen niet voor verrekening in aanmerking komen alsnog verrekenbaar te maken. De stellingen van eiseres dat zij niet heeft beoogd oude, voor 15 november 2007 ontstane verliezen in [[B]; PJW] alsnog te verrekenen en dat die oude verliezen tot op heden nog niet zijn verrekend, leiden niet tot een ander oordeel nu artikel 13 van de Wet Vpb 1969 niet ziet op verliesverrekening.”
Op het hogere beroep van de belanghebbende tegen deze uitspraak kwam het Hof ’s-Gravenhage tot hetzelfde resultaat, maar op andere gronden. Hij oordeelde dat uit de vastgestelde feiten een discrepantie blijkt tussen hetgeen de partijen met de deelneming in [G] hebben vormgegeven en hetgeen zij in werkelijkheid hebben beoogd. Volgens het Hof hebben de partijen met het samenstel van hun rechtshandelingen in werkelijkheid beoogd de lening die door het bankensyndicaat aan [B] was verstrekt te herfinancieren en aldus in andere vorm voort te zetten. Het hof oordeelde daarom dat de geldverstrekking als geldlening moet worden aangemerkt en dat belanghebbendes ontvangsten als rente op die geldlening moeten worden aangemerkt:
“7.1. Belanghebbende houdt, tezamen met [E] N.V. en [EE] Holding B.V., vanaf 15 november 2007 via het Fonds alle aandelen B in [G]. Het aan belanghebbende toe te rekenen belang in [G] is groter dan 5 percent. Samengevat stelt zij zich op het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen die zij heeft behaald met de aandelen B, omdat zij een deelneming heeft in [G]. De Inspecteur bestrijdt dat sprake is van een deelneming en stelt dat beoogd is een geldlening tot stand te brengen, welke civielrechtelijk is vorm gegeven door onder meer een kapitaalverstrekking.
Vooropgesteld dient te worden dat naar vaste rechtspraak ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een (informele) kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt onder meer uitzondering indien naar de schijn sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een geldlening tot stand te brengen, welke zij als kapitaalverstrekking hebben vormgegeven (HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, LJN AB3238, BNB 2001/364).
De aandeelhoudersovereenkomst moet worden bezien in samenhang met de onder 3.14 genoemde vrijwel tegelijkertijd tussen partijen in het kader van de vormgeving van de nieuwe geldverstrekking gesloten overeenkomsten, met de statuten van [G], met de onder 3.13 geciteerde artikelen 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en met de onder 3.3 tot en met 3.9 geciteerde communicatie omtrent de totstandkoming van de nieuwe geldverstrekking. Daaruit blijkt naar het oordeel van het Hof een discrepantie tussen hetgeen partijen met de deelneming in [G] hebben vormgegeven en hetgeen zij metterdaad in werkelijkheid hebben beoogd.
Naar uit de vastgestelde feiten volgt, heeft belanghebbende, nadat [G] door [C] [[C]; PJW] met eigen vermogen was gekapitaliseerd, een deelneming in de vorm van aandelen B in [G] verworven, waardoor zij in 2007 meer dan vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van [G] bezit, maar hebben partijen, waaronder belanghebbende, deze civielrechtelijk tussen hen geschapen rechtsverhoudingen niet daadwerkelijk beoogd. De vaststaande feiten vermeld in onderdeel 3.2 tot en met 3.9 leiden het Hof tot geen andere conclusie dan dat partijen, waaronder belanghebbende, met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid hebben beoogd herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het bankensyndicaat geleid door [D] en [E] N.V. aan [B] was verstrekt. De daartoe door partijen, waaronder belanghebbende, geconstrueerde structuur borgt met onder meer pandrechten op de aandelen A en de aandelen [C] [[C]; PJW]– afgezien van het kredietrisico dat iedere crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - de volledige terugbetaling van het door het nieuw gevormde bankensyndicaat, waaronder belanghebbende, aan [G] verstrekte bedrag van € 375.000.000. Ten aanzien van dit bedrag lopen de drie banken geen koersrisico. Voorts kan het bedrag door de drie banken in ieder geval na drie jaren worden teruggevorderd en staat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vast en is derhalve niet van de winst afhankelijk.
Het in 7.4 overwogene, gevoegd bij de vaststelling dat de door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen de belangen van derden niet hebben beïnvloed, leidt het Hof tot de conclusie dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door de drie banken moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen zij uit hoofde van het belang in [G] ontvangen heeft te gelden als rente en terugbetaling op de geldlening. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het aannemen van een geldlening verhinderen. Al hetgeen belanghebbende overigens aan stellingen heeft aangedragen leidt het Hof niet tot een andere conclusie.
Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen plaats is, wat er zij van de daartoe door haar gebezigde gronden. De Inspecteur heeft het ter zake van de (mede) door belanghebbende verstrekte geldlening aan de periode van 9 tot en met 20 november 2007 toe te rekenen voordeel van € 104.690 terecht tot de belastbare winst gerekend. Het hoger beroep is derhalve ongegrond.”
De Hofuitspraak is in als volgt becommentarieerd door Bruijsten:
“Over de civielrechtelijke vorm bestaat in casu naar mijn idee geen twijfel: er zijn aandelen B uitgegeven en overgedragen aan belanghebbende. Dit zal vast wel netjes via de notaris zijn gegaan en in akten zijn vastgelegd. Als we het formele criterium zouden aanhouden, zou belanghebbende dus een kapitaaldeelname hebben in de overnameholding. Zowel de rechtbank als het hof komen aan de hand van de feiten echter tot de conclusie dat sprake is van een geldlening. De rechtbank gaat daarbij uit van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie. Het hof lijkt daarentegen aan te sluiten bij het leerstuk van schijn en wezen. Volgens het hof blijkt uit de feiten namelijk dat er een discrepantie bestaat tussen hetgeen partijen met de deelneming hebben vormgegeven en hetgeen zij metterdaad in werkelijkheid hebben beoogd. Het hof verwijst daarbij naar de overeenkomsten en de communicatie tussen partijen. Van belang is dat de geconstrueerde structuur (inclusief pandrecht op de aandelen A) de volledige terugbetaling borgt (afgezien van het normale kredietrisico). Het bedrag kan in ieder geval na drie jaren worden teruggevorderd. Daarnaast staat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vast en is deze niet van de winst afhankelijk. Ik laat in het midden of het hof aan de hand van de feiten terecht tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een geldlening. (Het hof haalt veel feiten aan, maar de stap naar een herkwalificatie wordt makkelijk genomen.) Ik acht het wel terecht dat de vraag wordt gesteld of er in casu sprake is van een geldlening en acht een herkwalificatie van kapitaalverstrekking naar geldlening zeker niet uitgesloten, ook niet als er daadwerkelijk aandelen zijn uitgegeven. Ik ben benieuwd hoe de Hoge Raad hierover denkt.”
De redactie van Vakstudie Nieuws tekende aan (V-N 2012/54.10):
“Opvallend aan de hofuitspraak is nog dat het hof op basis van de door hem vastgestelde bedoeling van partijen tot een van de vorm afwijkende kwalificatie komt. In onderhavige geval is dat een vrij vergaande stap, nu het niet slechts de kwalificatie van één enkel instrument tussen twee partijen betreft, maar het feitelijk de kwalificatie betreft van een complete structuur met verscheidene rechtspersonen en verscheidene tussen verschillende rechtspersonen bestaande rechtsverhoudingen. Het hof houdt het er kortweg op dat de geldverstrekking als lening moet worden beschouwd en de opbrengst als rente, maar het hof laat ons achter met vraagtekens in welke mate ’s hofs benadering feitelijk ook invloed heeft op de overige rechtsverhoudingen, zoals het bestaan van F bv, en/of de vraag aan wie de geldlening die het hof onderkent, dan eigenlijk is verstrekt. Bijvoorbeeld direct aan de oorspronkelijke debiteur A nv die werd geherfinancierd, of aan F bv en dat die F bv dan is gaan doorlenen aan A nv? Het is ons niet duidelijk. Wij vragen ons af of het hof niet te gemakkelijk op grond van de door het hof vastgestelde bedoeling van partijen tot een van de vorm afwijkende kwalificatie komt. Wij zien meer in de benaderingswijze van de rechtbank waarbij langs de weg van fiscale (her)kwalificatie door de rechtbank tot de conclusie van belastbaarheid wordt gekomen. Dit zonder daarmee te willen zeggen dat wij de conclusie van de rechtbank geheel onderschrijven, maar die benaderingswijze spreekt ons meer aan. De conclusie van belastbaarheid was wellicht ook mogelijk langs de weg van fraus legis te bereiken geweest, waarbij het hof naast het aspect van strijd met doel en strekking, ook aandacht had moeten besteden aan de vraag of belastingverijdeling het doorslaggevende motief van de betrokken partijen was.”
5 Het geschil in cassatie
De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:
(i) schending van art. 13 Wet Vpb en art. 8:77 Awb doordat het Hof het begrip schijnhandeling verkeerd opvat dan wel zijn desbetreffende oordeel onvoldoende motiveert door ten onrechte te oordelen (a) dat een discrepantie zou blijken tussen hetgeen de partijen hebben vormgegeven en hetgeen zij in werkelijkheid hebben beoogd (r.o. 7.3); (b) dat de partijen, waaronder de belanghebbende, de civielrechtelijk door hen geschapen deelneming B in [G] niet daadwerkelijk hebben beoogd (r.o. 7.4); (c) dat de partijen, waaronder de belanghebbende, in werkelijkheid herfinanciering beoogden van de lening die door het oorspronkelijke bankensyndicaat aan [B] was verstrekt (r.o. 7.4); (d) dat de geconstrueerde structuur volledige terugbetaling van de aan [G] verstrekte € 375.000.000 borgt afgezien van een normaal crediteursrisico, dat dit bedrag door de banken in elk geval na drie jaar kan worden teruggevorderd, en dat de vergoeding winstonafhankelijk is (r.o. 7.4); en (e) dat een en ander, gevoegd bij de overweging dat het overeengekomene geen belangen van derden heeft beïnvloed, tot de conclusie leidt dat de geldverstrekking een lening is en de vergoeding rente (r.o. 7.5);
(ii) schending van art. 13 Wet Vpb en art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 7.6) dat de Rechtbank de deelnemingsvrijstelling terecht niet toepasselijk oordeelde, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden, omdat het Hof belanghebbendes grieven tegen dat oordeel gegrond had behoren te bevinden.
Uit belanghebbendes toelichting blijkt dat haar voornaamste grieven zijn (i) dat van schijnhandelingen geen sprake kan zijn, nu de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de belanghebbende en de banken wel degelijk – al dan niet juist met het oog op de fiscale gevolgen - kapitaaldeelname wilden bewerkstelligen en dat de gekozen civiele rechtshandelingen met die bedoeling overeenstemmen; (ii) dat het Hof de partijbedoelingen bij de rechtshandelingen en mogelijke achterliggende motieven bij één of beide partijen door elkaar haalt (HR 12 april 1985, NJ 1986, 806); (iii) dat het Hof volstrekt onvoldoende aangeeft welke rechtshandeling of -handelingen dan schijn zou(den) zijn en in welk opzicht, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk of minstens onvoldoende gemotiveerd is, en (iv) dat het Hof de benadering van de Rechtbank (zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie) had moeten verwerpen.
Bij verweer wijst de Staatssecretaris er onder meer op dat het niet zo kan zijn dat belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt. Hij benadrukt dat zowel de terugbetaling van de geldverstrekking als de betaling van de vergoeding gezekerd zijn.
De belanghebbende wijst er bij schriftelijke toelichting onder meer op dat er niets uitzonderlijks (meer) is aan financiering van ondernemingen door banken door middel van cumulatief-preferente kapitaaldeelname en risicobeperking, zoals een bank ook bij schuldfinanciering zijn risico’s zoveel mogelijk beperkt. Zij bestrijdt voorts de stelling van de Staatssecretaris dat de feitenrechters een terugbetalingsverplichting zouden hebben vastgesteld en betoogt dat uit het procesdossier onmiskenbaar blijkt dat belanghebbendes aandelen B ten achter staan bij alle crediteuren van [G] en geen vaste looptijd hebben. Volgens haar bestaat geen garantie dat terugbetaald zal worden, noch dat de vergoeding betaald zal worden.
De Staatssecretaris betoogt bij schriftelijke toelichting onder meer dat de geldverstrekking veel, zo niet alle kenmerken van een lening vertoont, niet deelneemt in het ondernemingsrisico van [G] en geen garantie voor crediteuren van [G] biedt, ook niet in faillissement, omdat de geldverstrekking, hoewel formeel niet opeisbaar in faillissement, door het pandrecht ten gunste van de banken zelfs feitelijk met voorrang terugbetaald moet worden boven aanspraken van concurrente en achtergestelde crediteuren van [G].
De partijen hebben op elkaars schriftelijke toelichtingen gereageerd. De belanghebbende betoogt dat de Staatssecretaris standpunten van de fiscus als feiten presenteert die niet als feiten door het Hof zijn vastgesteld en dat hij onjuiste juridische kwalificaties geeft aan die vermeende feiten. De Staatssecretaris betoogt dat de belanghebbende stelselmatig de door het Hof terecht beslissend geoordeelde samenhang tussen de geldverstrekking en de andere rechtshandelingen (optieverlening, pandrechtverlening, aandeelhoudersovereenkomst, etc.) veronachtzaamt.
6. Fiscale kwalificatie van de geldverstrekking; overeenkomsten en verschillen met de aanhangige zaak 12/03540
De boven geschetste feiten kunnen juridisch naar vier maatstaven gekwalificeerd worden, twee civielrechtelijke en twee fiscaalrechtelijke:
Civielrechtelijk:
- vennootschapsrechtelijk kwalificeert de geldverstrekking als aandelenkapitaal en er is geen reden om daarvan fiscaalrechtelijk af te wijken (aldus de belanghebbende);
- de herfinanciering met cumulatief-preferente aandelen en bijbehorende call optie, zekerheden en aandeelhoudersovereenkomst is - ook civielrechtelijk - een complex van (relatieve) schijnhandelingen dat vervangen moet worden door de civielrechtelijke rechtshandeling(en) die de partijen wél materieel wensten overeen te komen, nl. een geldlening van de banken (aan [B] of aan [G]; dat is de hele procedure door enigszins schimmig gebleven) met vaste marktrente en zekerheden voor een termijn van drie jaar (aldus het Hof);
Fiscaalrechtelijk:
- civielrechtelijk moge het om aandelenkapitaal gaan, maar zelfstandige kwalificatie van de feiten op basis van de fiscaalrechtelijke norm (de fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen) leidt tot de gevolgtrekking dat het in casu fiscaalrechtelijk om vreemd vermogen gaat (aldus de Rechtbank);
- met het samenstel van herfinancieringshandelingen hebben de betrokkenen gehandeld in fraudem legis; de kapitaaldeelname c.a. moet gesubstitueerd worden door de naast bij gelegen rechtshandeling c.a.: een geldlening met zekerheden voor bepaalde tijd, nl. drie jaar (aldus het subsidiaire standpunt van de Inspecteur in feitelijke instanties).
Voor de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap fiscaalrechtelijk als vreemd of eigen vermogen wordt aangemerkt, acht u als uitgangspunt beslissend de civielrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekking.7 Ik zie geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken indien de geldverstrekker, zoals in casu, geen aandeelhouder maar onafhankelijk is van de geldontvanger.
Geldlening als kapitaal
Als een geldverstrekking zich civielrechtelijk als geldlening aandient, worden daar, althans in gelieerde verhoudingen, fiscaalrechtelijk slechts drie uitzonderingen op gemaakt, leidende tot fiscale kwalificatie van de geldverstrekking als (informele) kapitaalstorting. Die drie fiscaalrechtelijke uitzonderingen op het burgerlijke recht blijkt er bij nadere beschouwing overigens maar één te zijn, nu de eerste twee in wezen geen afwijking van het burgerlijke recht inhouden:8
(i) niet als lening wordt erkend een schijnlening; dit is geen uitzondering op het burgerlijke recht, want als een lening slechts in schijn bestaat, is zij ook civielrechtelijk geen lening;
(ii) niet als lening wordt erkend een civielrechtelijk als lening gepresenteerde geldverstrekking waarvan reeds op het verstrekkingsmoment voor de verstrekker nagenoeg vast staat dat zij niet terugbetaald zal (kunnen) worden; ook van deze categorie moet men zich afvragen of het civielrechtelijk wel om leningen gaat, nu de werkelijke partijbedoeling kennelijk is permanente verliesfinanciering zonder terugbetalingsverplichting, welk ontbreken in beginsel in de weg staat aan civielrechtelijke kwalificatie als lening;
(iii) fiscaalrechtelijk wordt niet als lening erkend de civielrechtelijke geldlening waarmee de verstrekker als gevolg van haar bijzondere kenmerken (vergoeding winstafhankelijk; achterstelling bij alle crediteuren, geen aflossingsverplichting binnen 50 jaar) méér dan als crediteur deelneemt in het ondernemersrisico van de geldontvanger (deelnemerschapslening; de enige echte uitzondering op het burgerlijke recht).
Kapitaal als geldlening
In uw genoemde vaste rechtspraak gaat het steeds om de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een (gelieerde) geldverstrekking die zich civielrechtelijk als lening aandient. In casu gaat het echter om het - aanmerkelijk zeldzamere - omgekeerde geval: de verstrekking dient zich vennootschapsrechtelijk aan als (cumulatief-preferent) aandelenkapitaal, maar de fiscus ziet een geldlening. Ook in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 12/03540, waarin ik op 9 januari 2013 concludeerde, gaat het om een dergelijk omgekeerd geval, nl. een kapitaaldeelname door een Nederlandse vennootschap in een Australische dochter in de vorm van redeemable preference shares waarin de fiscus echter een voortzetting in ander omhulsel ziet van de daaraan voorafgegane lening van de Nederlandse aan de Australische vennootschap. Wel zijn er de volgende verschillen tussen de twee zaken:
(i) in zaak 12/03540 werd gebruik gemaakt van een dispariteit tussen het Australische belastingrecht (aftrekbaar dividend) en het Nederlandse belastingrecht (deelnemingsvrijstelling); daarvan is thans geen sprake; het gaat om een puur internrechtelijk geval;
(ii) in zaak 12/03540 ging het om (de herstructurering van) een gelieerde geldverstrekking; thans gaat het om ongelieerde, per definitie marktconform met elkaar handelende partijen;
(iii) in zaak 12/03540 speelt buitenlands (Australisch) burgerlijk recht (vennootschaps- en faillissementsrecht) een belangrijke rol bij de Nederlandse fiscaalrechtelijke kwalificatie van de desbetreffende redeemable preference shares; in casu gaat het uitsluitend om de toepassing van Nederlands burgerlijk en belastingrecht;
(iv) in zaak 12/03540 gaat het vooral om de geldverstrekking op zichzelf (om vooral vennootschapsrechtelijke vragen); in casu gaat het niet alleen om (de herstructurering van) een geldverstrekking die na de herstructurering opnieuw vennootschapsrechtelijk geduid moet worden, maar ook om een daarmee samenhangend complex van obligatoire rechtshandelingen, zoals de verlening van een calloptie aan [B], een boetebeding bij voortijdige uitoefening daarvan, een aandeelhoudersovereenkomst en een pandrecht tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst; dat complex van omringende rechtshandelingen bepaalt in casu mede de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking.
Het kwalificatiecriterium: de plaats in de rij der geldgevers
In zowel deze zaak als zaak 12/03540 neemt de belastingdienst wezenlijk het standpunt in dat de geldverstrekking (c.a.) ofwel (i) óók vennootschapsrechtelijk geen kapitaaldeelname is (dit standpunt impliceert dat het gaat om relatieve schijnhandelingen), ofwel (ii) vennootschapsrechtelijk weliswaar een kapitaaldeelname is, maar op grond van de strekking van de fiscaalrechtelijke norm (het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen) fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden, nl. als (mijn aanduidingen) ‘informele geldlening’ (het omgekeerde van informeel kapitaal) c.q. ‘materiële geldlening’ (het omgekeerde van een deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1998/2089). Het met dit standpunt beoogde doel is uitschakeling van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet Vpb) voor de vergoedingen die de geldverstrekker ontvangt omdat het alsdan wezenlijk niet om dividend, maar om rente gaat. Denkelijk minder beoogde gevolgen van dit standpunt zijn dat verliezen op de geldverstrekking voor de verstrekker aftrekbaar zijn en dat de door de geldontvanger betaalde vergoedingen voor de geldverstrekking als rente aftrekbaar zijn.
De genoemde vaste jurisprudentie over kwalificatie van leningen als kapitaal - meest recent HR BNB 2012/3710 - werpt mijns inziens weinig licht op de vraag onder welke voorwaarden, andersom, kapitaal als een lening kan worden aangemerkt. Ik zie geen ruimte voor spiegelbeeldige toepassing van het genoemde arrest HR BNB 1998/208 over de deelnemerschapslening omdat de verstrekker van kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin altijd in zekere mate deelneemt in het bedrijfsrisico, nu kenmerk van vennootschapsrechtelijk kapitaal is – ook van cumulatief-preferent, losbaar, omwisselbaar, afkoopbaar en intrekbaar kapitaal – dat het niet als schuldvordering opeisbaar is in geval van voortijdig faillissement, surséance van betaling of liquidatie van het belastingplichtige lichaam, hoezeer de geldverstrekking ook (op een ná faillissement gelegen tijdstip) terugbetaalbaar zou zijn geworden, zodat het tot dat tijdstip garantievermogen vormt voor de crediteuren, ook voor achtergestelde crediteuren. Dat neemt niet weg dat het mogelijk is dat een – vennootschapsrechtelijke – kapitaaldeelname obligatoir omgeven wordt met contractuele bedingen die fiscaalrechtelijk in de weg kunnen staan aan de kwalificatie ‘eigen vermogen.’
In de conclusie in de bij u aanhangige zaak 12/03540 betoogde ik dat in deelnemerschapslening-spiegelbeeldige gevallen, zoals het litigieuze, beslissend is uw jurisprudentie over het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip bij (aanvankelijk) coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen,11 die u (later) ook gebruikte voor het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip bij NV’s en BV’s.12 Uit die vaste rechtspraak volgt dat de beoordelingsmaatstaf is of de geldverstrekking al dan niet gaat behoren tot het voor de schulden van het ontvangende lichaam aansprakelijke en in diens bedrijfsrisico delende vermogen zonder dat daartegenover voor de verstrekker aanspraken ontstaan die met vorderingen van schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast. De criteria zijn dus: ‘aansprakelijk voor schulden en delend in het bedrijfsrisico’ en ‘aantastbaar door verliezen’. Daaruit volgt mijns inziens dat uiteindelijk één criterium beslissend is: waar staat de geldverstrekker in de rij in geval van voortijdig13 faillissement van de geldontvanger? Ná alle – concurrente en achtergestelde – crediteuren (‘postconcurrent’ dus, zoals Maeijer, Westbroek, Van der Grinten en Scholten14 het uitdrukken)? Of is hij voor de curator van de vennootschap een (al dan niet achtergestelde) te verifiëren crediteur?
De fiscaalrechtelijk literatuur gaat er van uit dat de fiscale afwijkingen van het burgerlijke recht bij de kwalificatie van financiering als eigen of vreemd vermogen maar één kant op werken: een geldverstrekking die vennootschapsrechtelijk kapitaal is, wordt volgens de literatuur fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd tot vreemd vermogen.15 Ik merk daarbij op dat een schijnkapitaalverstrekking wel degelijk als lening (of schenking) zal worden gekwalificeerd, maar dat in geval van schijnhandelingen het civiele en fiscale recht, zoals opgemerkt, hoe dan ook al niet uiteen lopen. Ik acht echter niet uitgesloten dat een vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als lening gekwalificeerd moet worden (de derde mogelijkheid genoemd in 6.1 hierboven), in twee gevallen:
(i) het vennootschapsrecht dat de kapitaaldeelname beheerst is buitenlands recht en naar het buitenlandse vennootschaps- en/of faillissementsrecht staat de deelnemer in geval van voortijdig faillissement van de geldontvanger juridisch niet ten achter van alle – ook de achtergestelde – schuldeisers (hierop moet mijns inziens de verwijzingsopdracht zien in de aanhangige zaak 12/03540 van de Australische redeemable preference shares) of
(ii) de kapitaaldeelnemer heeft zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir omgeven met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren (dat is het standpunt van de fiscus in de thans te beoordelen zaak).
De criteria ‘terugbetalingsverplichting’, ‘markt- of koersrisico’ en ‘winstonafhankelijke’ vergoeding op interestniveau, waar de Staatssecretaris in casu op wijst, lijken mij niet beslissend, want onvoldoende discriminatoir. Weliswaar is voor het aannemen van een lening vereist dat een terugbetalingsverplichting vigeert, maar andersom hoeft het bestaan van een terugbetalingsverplichting op termijn (zoals bij de redeemable shares in zaak 12/03540), geenszins te betekenen dat het vennootschapsrechtelijk of fiscaalrechtelijk om vreemd vermogen gaat. De omstandigheid dat aanspraak bestaat op terugbetaling van redeemable kapitaal of op intrekking van aandelen over een aantal jaren als het kapitaal er dan nog is, sluit immers geenszins uit dat dat kapitaal tot aan dat toekomstige moment risico draagt en totdien als garantie dient voor de vreemd-vermogensverstrekkers van de vennootschap. Onder het nieuwe flex-BV-recht kunnen overigens wellicht ook naar Nederlands vennootschapsrecht inmiddels redeemable-achtige aandelen gecreëerd worden. Onder het oude BV-recht kon reeds vóór of bij de uitgifte van een bepaalde soort (voor de hand liggen cumpref) aandelen statutair bepaald worden dat zij intrekbaar zijn met terugbetaling. Weliswaar was – en lijkt nog steeds – een besluit tot kapitaalvermindering nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders dat niet reeds bij voorbaat (reeds bij emissie) genomen kan worden, maar voor de BV is de verzetmogelijkheid voor crediteuren tegen dat besluit afgeschaft16 en niet valt in te zien waarom geen aandeelhoudersovereenkomst gesloten zou kunnen worden strekkende tot het op een vast toekomstig tijdstip nemen van een intrekkingsbesluit met terugbetaling ter zake van een bepaalde soort tevoren als zodanig statutair aangeduide aandelen (mits met inachtneming van art. 2:208(6) juncto art. 2:216(2)-(4) BW: de opeisbare schulden moeten het toelaten).17 Sommige auteurs betoogden overigens reeds onder het oude BV-recht dat statutair vooraf bepaalde intrekking - of emissie onder ontbindende voorwaarde - mogelijk zou zijn.18 Koersrisico’s, vervolgens, zijn eenvoudig af te dekken met daarvoor geëigende financiële derivaten en zijn ook bij cumulatief-preferente aandelen met een in beginsel vast dividendpercentage niet of nauwelijks groter dan bij obligaties. Wat de vaste vergoeding betreft: ook op cumprefs kan - binnen de grenzen van art. 2:216 BW19 - een statutair bepaalde vaste vergoeding betaald worden die ook na verlies alsnog met voorrang boven gewone aandeelhouders uitbetaald wordt als er weer winst is of uit een toereikende winstreserve geput wordt, die althans niet winstafhankelijk is, maar eerder afhankelijk van reeds aanwezige winstreserves. Ook in casu wordt in geval van een “Tekort” het dividend geput uit een soort-winstreserve “voor zover toelaatbaar onder Nederlands recht” (zie onderdeel 20.7 van de oprichtingsakte van [G], geciteerd in 2.3 hierboven).
De Rechtbank heeft zich voorts mede gebaseerd op de omstandigheden dat de vennootschap geen (andere) schuldeisers heeft en het Hof op de omstandigheid dat geen belangen van derden beïnvloed zijn. Beide omstandigheden lijkt mij ofwel niet relevant (nl. als de Rechtbank of het Hof, als er wél schuldeisers of derden waren geweest, toch niet anders beslist zou hebben), ofwel ontoelaatbare gelegenheidsrechtsvinding (nl. als de Rechtbank of het Hof, als er toevallig wél schuldeisers of derden waren geweest, om die reden tegengesteld beslist zou hebben). Relevant is niet of er schuldeisers of derden zijn, maar welke hun positie ten opzichte van de belanghebbende geweest zou zijn in faillissement van de vennootschap als zij er wél waren geweest en het faillissement van de vennootschap hadden aangevraagd. Ik merk op dat het Hof zich tegen lijkt te spreken: het acht immers wél de belangen van een derde beïnvloed door het - in schijn of in werkelijkheid - overeengekomene, nl. die van de fiscus.
Nu in casu, anders dan in de zaak 12/03540, geen mismatch tussen Nederlands en buitenlands vennootschapsrecht of belastingrecht aan de orde kan zijn (en overigens ook nationaalrechtelijk geen sprake is van een mismatch; integendeel: de partijen streven juist naar een fiscale match: niet-belastbaarheid tegenover effectieve niet-aftrekbaarheid), doet zich slechts de tweede in 6.8 genoemde mogelijkheid tot fiscaal van het civiele recht afwijkende kwalificatie voor. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat zich een (complex van) schijnhandeling(en) heeft voorgedaan. De rechtbank heeft die fiscaal afwijkende kwalificatie gekozen; het Hof heeft het civiele en het belastingrecht bijeen gehouden door een (complex van) schijnhandeling(en) aanwezig te oordelen. Ik onderzoek eerst ’s Hofs motivering voor het oordeel ‘schijnhandeling’, die door de belanghebbende in middel (i) als onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd wordt bestreden.