Parket bij de Hoge Raad, 29-01-2013, BX5539, 10/01564

Nr. 10/01564

Mr. Vellinga

Zitting: 21 augustus 2012

Het hof overweegt in de eerste plaats dat verdachtes lezing van de gebeurtenissen op 26 september 2005 geen steun vindt in de inhoud van het opgenomen gesprek dat verdachte en [betrokkene 1] in de garage hebben gevoerd (OVC-gesprek als weergegeven in bewijsmiddel 4). Uit dat gesprek valt niet op te maken dat [betrokkene 1] de verdachte een voorstel heeft gedaan tot het kopen van heroïne. Veeleer volgt uit dit gesprek dat het juist de verdachte was die aan [betrokkene 1] vroeg om een kilo heroïne. Evenmin is aannemelijk, gelet op de inhoud van voornoemd OVC-gesprek - waarin verdachte zelf vroeg om heroïne - , dat verdachte in de korte tijd die is verstreken tussen de laatste OVC-opname om 15.14 uur en het moment waarop verdachte volgens de observerende verbalisanten in zijn auto stapt (bewijsmiddel 4), te weten 15.16.17 uur, van standpunt is veranderd en dat hij dit standpunt in de drie seconden tussen het naar buiten lopen met [betrokkene 1] (om 15.16.14 uur) en het in de auto stappen (als gezegd: 15.16.17 uur) aan [betrokkene 1] kenbaar heeft gemaakt.

Dit is des te onaannemelijker, gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte wat betreft het (al dan niet binnen gevoerde) gesprek met [betrokkene 1]. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 op vragen van het hof eerst verklaard dat hij op 26 september 2005 naar de garage van [betrokkene 1] is gegaan om een rode Ford Mustang te bekijken die door [betrokkene 1] te koop werd aangeboden. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] hem toen voorstelde om heroïne te kopen en dat verdachte dat onmiddellijk heeft afgekapt. Daarbij heeft verdachte verklaard dat hij zich niet kan herinneren - omdat een en ander te lang geleden is - dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over prijzen, kleur of kwaliteit van de heroïne. Later tijdens die terechtzitting, daarnaar gevraagd door zijn raadsman, heeft verdachte verklaard dat hij in de periode omstreeks 26 september 2005 krap bij kas zat en dat hij wel met [betrokkene 1] heeft gesproken over de prijzen, kleur en kwaliteit van de heroïne, maar dat hij vervolgens het gesprek in de garage al heeft afgekapt omdat hij niets te maken wilde hebben met (de handel in) verdovende middelen.

Door de voorzitter vervolgens geconfronteerd met de inhoud van het OVC-gesprek op pagina 10 tot en met 12 van zaaksdossier 10, ordner 14, heeft de verdachte verklaard dat hij [betrokkene 1] pas buiten, voor de garage, en daarmee buiten het bereik van de geplaatste afluisterapparatuur, zou hebben medegedeeld af te zien van het aannemen dan wel vervoeren dan wel kopen van heroïne.

Primair heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994, NJ 1994/427, nu de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. [Betrokkene 1] heeft echter ter terechtzitting van 16 maart 2010, voor welke zitting hij op verzoek van de verdediging als getuige is opgeroepen, geweigerd vragen van het hof of de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. De verdediging heeft hierdoor haar ondervragingsrechten niet in volle omvang kunnen uitoefenen en is daardoor in die mate in haar belangen geschaad dat, op grond van het bepaalde in het hiervoor genoemde arrest, compensatie voor die schending dient te volgen, en wel in de vorm van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte betwiste belastende verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 onbetrouwbaar is, omdat het voorstelbaar is dat [betrokkene 1] bij de vele verhoren en gelet op het omvangrijke feitencomplex op enig moment de recherche naar de mond heeft gepraat.

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 maart 2010 houdt het volgende in:

"De getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], automonteur van beroep, verklaart - zakelijk weergegeven -:

U vraagt mij door wie ik word bedreigd. Als ik dat zeg kom ik in veel grotere problemen. Ik wil wel vertellen waarom en hoe ik ben bedreigd. Allereerst ben ik bedreigd omdat in Engeland drugs in beslag genomen zijn. Dat moet betaald worden. De tweede reden waarom ik ben bedreigd is omdat ik teveel praat bij de rechter. Ze zeggen tegen mij dat ik mijn mond moet houden. U vraagt mij of ik ben bedreigd vanwege het feit dat ik vandaag moet getuigen in de zaak tegen verdachte. Daar kan ik niets over zeggen. U vraagt mij of mij is gezegd dat ik in de zaken waarin ik thans als getuige optreed niet mag praten. Ja, dat is mij gezegd. Ik ben serieus bedreigd: ik vrees voor het leven van mijn vrouw en kinderen. U vraagt mij hoe ik ben bedreigd. Veel mensen in Amsterdam kennen mij. Ik ben door verschillende personen bedreigd. Op de vragen die zij mij hebben gesteld, heb ik geantwoord dat ik hun niet kan antwoorden, net zoals ik nu bij u doe. De bedreigers vragen mij om geld voor de drugs die in beslag genomen zijn. Ze hebben mij ook gevraagd waarom ik heb verklaard, terwijl ik geestelijk niet stabiel was. Ik ben niet in elkaar geslagen maar bedreigd met woorden. Er komen mensen naar mij toe die ik niet ken. Zij zeggen dan iets tegen mij en zorgen ervoor dat ik precies begrijp wat zij bedoelen. Zij zeggen bijvoorbeeld: "waarom heb je verklaard over persoon X". "waarom heb je Y gezegd". Ze zeggen dan ook: "Jij hebt kinderen, je moet aan je kinderen denken". Dat is toch voldoende?

U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat niet alleen is gedreigd ten opzichte van mijn kinderen maar ook ten opzichte van mijn vrouw. Dat klopt. De bedreigers hoeven dat niet uit te spreken. Als je in het Turks zegt: "Denk aan je kinderen", dan is dat een bedreiging van je hele gezin. Ze zeiden ook: "Je hebt een vader en moeder in Turkije, je hebt hier je kinderen".

U vraagt mij of ik voorafgaand aan de terechtzitting van heden ben bedreigd, concreet betrekking hebbend op de getuigenis die ik vandaag moet afleggen. Ik wil niet respectloos zijn maar over deze zaken wil ik echt niets zeggen. U houdt mij voor dat mij geen verschoningsrecht toekomt. Als ik hier nog meer ga praten heeft het niet eens zin om naar buiten te lopen en te wachten tot ze mij vermoorden en in het kanaal gooien, dan kan ik het beter zelf doen. Als ik tegenwoordig de straat op ga verstop ik mijzelf. Ik doe een capuchon over mijn hoofd zodat ik niet word herkend. Die fietsongelukken zijn geen ongelukken. Ik ben erg afwezig en heb zoveel vragen in mijn hoofd. U vraagt mij of ik recentelijk nog ben bedreigd. Twee maanden nadat ik was opgepakt zijn de bedreigingen begonnen. Het is diverse keren voorgekomen dat mensen op mijn bedrijf kwamen. In 1996 zijn gewapende personen naar mijn bedrijf gekomen om mij te chanteren. U vraagt mij nogmaals of ik kort voorafgaand aan de terechtzitting van heden ben bedreigd. In 2008 is de behandeling van de "Apartman-I"-zaak een aantal maanden uitgesteld geweest, toen ben ik bedreigd. Daar komt bij dat toen ik gedetineerd was er onbekende mensen bij mijn broer langs zijn gegaan. Die onbekenden hebben tegen mijn broer gezegd dat ik mijn mond moest houden. Het afgelopen half jaar ben ik twee keer door twee onbekende personen bedreigd. Ze hebben gezegd: '"Hoe zit het met het geld?" en: "Er zitten mensen vast door jouw schuld", en: "Als jij je bek zou hebben gehouden zou de zaak al lang opgelost zijn." Twee maanden geleden hoorde ik dat die mannen opnieuw naar mij op zoek waren. Ik heb deze personen verteld dat ik wist dat in mijn zaak een afluisterapparaat was geplaatst. Ik sliep in die tijd boven mijn garage. Om 1.30 uur stond ineens de politie voor mijn deur. Ze hebben mij 45 minuten lang meegenomen van huis, ergens anders naartoe. Ik mocht niet vrij rondlopen: ik werd meegenomen en weer teruggebracht. De politie heeft mij niet verteld dat in de tijd dat ze mij hebben meegenomen afluisterapparatuur is geplaatst, maar die ochtend merkte ik dat het slot van de zaak het niet meer zo goed deed. Ik ging in de zaak zoeken en vond de apparaatjes. U vraagt mij of ik door medeverdachte [betrokkene 2] ben bedreigd. Daar ga ik niets over zeggen. Ik heb al genoeg vraagtekens in mijn hoofd. Ik denk aan mijn kinderen en aan mijn ouders. Geen van de personen die mij bedreigde heeft ooit gezegd dat hij door [betrokkene 2] was gestuurd. Dat hoefde ook niet uitgesproken te worden: je weet in zo'n situatie wie door wie gestuurd is. U vraagt mij of ik bedoel dat het voor zich sprak dat de bedreiging van [betrokkene 2] kwam. Daar kan ik niets over zeggen. Ik wil daar niet op ingaan. Ik wil niet verder verklaren. Iedere keer als ik een verklaring afleg krijg ik meer problemen. U vraagt mij of ik door de verdachte ben bedreigd. Ook daar ga ik niets over zeggen. Ik wil niet praten over personen. Ik wil niet vertellen wie mij heeft bedreigd. De oudste raadsheer vraagt mij of ik de mannen die mij hebben bedreigd nog wel eens zie. Die personen die mij vlak na mijn arrestatie opzochten hebben hun naam achtergelaten, die ken ik dus wel. Na mijn vrijlating werden door die mensen andere, onbekende personen op mij afgestuurd. De laatste twee keer werd ik op straat bedreigd. Twee maanden geleden ben ik begonnen op een nieuwe werkplek. Ik ga op dit moment de straat vrijwel nooit meer op, alleen nog om boodschappen te doen of naar de sportschool te gaan met mijn kinderen.

7. In eerste aanleg is [betrokkene 1] ook opgeroepen als getuige en is aldaar ter terechtzitting van 7 november 2008 verschenen. Dit proces-verbaal houdt omtrent de verklaringen van [betrokkene 1] het volgende in:

"De getuige, die opgeeft te zijn genaamd, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965, wonende te Amsterdam, thans gedetineerd in het huis van bewaring Noord-Holland Noord, Locatie Zwaag te Zwaag, van beroep garagehouder, verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende.

Ik blijf bij mijn verklaring bij de rechter-commissaris waarin ik heb verklaard dat ik niet meer wens te verklaren en dat ik mij op mijn verschoningsrecht beroep, omdat ik geen problemen wil krijgen.

Op de vraag van de officier van justitie of ik verdachte ken, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

U, officier van justitie, vraagt mij of ik me kan herinneren dat ik op 1 december 2005 een verklaring heb afgelegd, waarin ik heb verklaard dat [verdachte] de heroïne heeft meegenomen en later ook weer heeft teruggebracht.

Voordat ik aangehouden werd, verkeerde ik in een slechte financiële situatie. Ik heb later spijt gehad. Vanaf 2004 houd ik mij bezig met criminele activiteiten en vanaf 2000 zit ik al in de slechte financiële situatie. In 2000 was ik daarnaast ook zwaar depressief. Tot en met 2004 heb ik mijzelf redelijk gered. Vanaf 2004 is het de verkeerde kant op gegaan. Mijn gezondheid is hard achteruit gegaan. Ik heb spijt. Ik weet zelf ook niet wat er allemaal is gebeurd. Uiteindelijk ben ik aangehouden. Ik was niet gezond. U, officier van justitie, herhaalt de vraag nogmaals. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht met betrekking tot alle vragen die betrekking hebben op het feit dat aan [verdachte] is tenlastegelegd. Ik wil niets over een ander verklaren. Wat er staat, staat er. Ik twijfel of dat

echt duidelijk is voor de officier van justitie of de verdediger. Sommige dingen herinner ik me niet eens.

U, raadsman, vraagt mij of ik bij het laatste verhoor bij de rechter-commissaris geen verklaring heb afgelegd, omdat ik me bedreigd voelde. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. Ik ben juridisch niet zo sterk. Ik wil niet meer verklaren, omdat ik bedreigd ben.

Op de vraag of deze bedreigingen uit de hoek van verdachte komen, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

U, raadsman vraagt mij of het klopt dat ik heb verklaard dat als ik over verdachte praat, ik ook over andere mensen moet verklaren. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

9. Reeds dadelijk kan worden opgemerkt dat de getuige wel ter terechtzitting is verschenen en dat verdachtes raadsman de getuige heeft ondervraagd. Daarmee pleegt voor de Hoge Raad de kous van schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM af te zijn. Ik wijs op HR 5 januari 2010, NJ 2010, 571, m.nt. M.J. Borgers, een zaak waarin de getuige deels een beroep op een verschoningsrecht deed, deels weigerde te verklaren:

"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (vgl. HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332)."

11. Inmiddels is duidelijk dat de hiervoor aangehaalde, aan HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332 ontleende redenering, in het bijzonder voor zover inhoudende dat de enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, niet meebrengt dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht, in Straatsburg geen stand houdt.(1) Na de "Principles derived from the Court's case-law" te hebben uiteengezet oordeelde het EHRM(2) over de zaak die ten grondslag lag aan laatstgenoemd arrest, waarin de getuige weigerde te verklaren over het tenlastegelegde feit omdat hij zichzelf niet wilde belasten, als volgt:

"42. The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer. However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996-II.

43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the "sole and decisive" evidence on which the applicant's conviction was based.

(...)

46. The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the "sole" evidence of the applicant's criminal intent and thus "decisive" for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. (...)

47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures."

12. De hiervoor aangehaalde redenering van de Hoge Raad houdt dus in drieërlei opzicht geen stand. Is de verdachte in de gelegenheid gesteld een getuige te ondervragen doch weigert deze te antwoorden dan:

- kan niet - zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest deed - worden voorbijgegaan aan de vraag of het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de getuige die wel is verschenen doch niet wilde antwoorden op vragen over het tenlastegelegde feit;

- kan, indien het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op een verklaring van een dergelijke weigerachtige getuige, de weigering van de getuige te verklaren een zodanige inbreuk vormen op verdachtes ondervragingsrecht dat deze niet verenigbaar is met het bepaalde in art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM;

- biedt louter de mogelijkheid de getuige te ondervragen niet een voldoende compensatie voor die onverenigbaarheid, ook al heeft de staat zich ingespannen het de verdachte mogelijk te maken antwoorden van de getuige te krijgen.

19. Het EHRM stelt als algemene regel voorop:

"118 The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (...). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (...) and, where necessary, to the rights of witnesses (...). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court's only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly

(...)

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (...)."

Wil een uitzondering op de regel, dat - kort gezegd - een verdachte een getuige à charge moet kunnen ondervragen, kunnen worden gemaakt, dan moeten in elk geval twee punten worden onderzocht:

"119. (...) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called "sole or decisive rule")."

Daarbij legt het EHRM er de nadruk op dat de vraag of een veroordeling "solely or to a decisive extent" is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen(5):

"120. The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive."

Daarbij wijst het EHRM erop dat ook in geval het bewijs niet "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van die getuige, art. 6 toch kan zijn geschonden als er geen goede reden was voor de getuige om niet ter terechtzitting te verschijnen:

"Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3(d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined (...)."

Er zijn, aldus het EHRM, vele redenen waarom een getuige niet ter terechtzitting verschijnt. Voor het onderhavige geval is van belang hetgeen het EHRM overweegt over een getuige die niet ter terechtzitting verschijnt omdat hij bang is voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring ter terechtzitting. Die vrees kan worden toegeschreven aan de verdachte:

"123. When a witness's fear is attributable to the defendant or those acting on his behalf, it is appropriate to allow the evidence of that witness to be introduced at trial without the need for the witness to give live evidence or be examined by the defendant or his representatives - even if such evidence was the sole or decisive evidence against the defendant. (...)Consequently, a defendant who has acted in this manner must be taken to have waived his rights to question such witnesses under Article 6 § 3(d). The same conclusion must apply when the threats or actions which lead to the witness being afraid to testify come from those who act on behalf of the defendant or with his knowledge and approval."

Maar het kan ook zijn dat de vrees - zoals kennelijk in het onderhavige geval - meer algemeen van aard is:

"124. The Court's own case law shows that it is more common for witnesses to have a general fear of testifying without that fear being directly attributable to threats made by the defendant or his agents. For instance, in many cases, the fear has been attributable to the notoriety of a defendant or his associates (see, for example, Dzelili v. Germany (dec.), no. 15065/05, 29 September 2009). There is, therefore, no requirement that a witness's fear be attributable directly to threats made by the defendant in order for that witness to be excused from giving evidence at trial. Moreover, fear of death or injury of another person or of financial loss are all relevant considerations in determining whether a witness should not be required to give oral evidence. This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence (see, for example, Krasniki v. the Czech Republic, no. 51277/99, §§ 80-83, 28 February 2006, where the Court was not satisfied that the domestic courts had carried out an examination of the reasons for the witnesses' fear before granting them anonymity)."

Het EHRM wijst er nogmaals op dat een verklaring van een getuige, die niet in enig stadium van de procedure door de verdediging is kunnen worden ondervraagd, pas voor het bewijs mag worden gebruikt wanneer er geen andere mogelijkheid was de verdediging in staat te stellen de getuige te ondervragen:

"125. Finally, given the extent to which the absence of a witness adversely affects the rights of the defence, the Court would emphasise that, when a witness has not been examined at any prior stage of the proceedings, allowing the admission of a witness statement in lieu of live evidence at trial must be a measure of last resort. Before a witness can be excused from testifying on grounds of fear, the trial court must be satisfied that all available alternatives, such as witness anonymity and other special measures, would be inappropriate or impracticable."

Voorts is van belang hetgeen het EHRM overweegt over de betekenis van de "sole or decisive rule", met name voor zover het gaat om de inhoud van het begrip "decisive":

"131. (...) the word "decisive" should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive."

In het oog springt verder hetgeen het EHRM overweegt over de "sole or decisive rule":

"144. Traditionally, when examining complaints under Article 6 § 1, the Court has carried out its examination of the overall fairness of the proceedings by having regard to such factors as the way in which statutory safeguards have been applied, the extent to which procedural opportunities were afforded to the defence to counter handicaps that it laboured under and the manner in which the proceedings as a whole have been conducted by the trial judge (see, for example, John Murray v. the United Kingdom, cited above).

145. Also, in cases concerning the withholding of evidence from the defence in order to protect police sources, the Court has left it to the domestic courts to decide whether the rights of the defence should cede to the public interest and has confined itself to verifying whether the procedures followed by the judicial authorities sufficiently counterbalance the limitations on the defence with appropriate safeguards. The fact that certain evidence was not made available to the defence was not considered automatically to lead to a violation of Article 6 § 1 (see, for example, Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, ECHR 2000-II). Similarly, in the case of Salduz, cited above, § 50, the Court reiterated that the right to legal assistance, set out in Article 6 § 3 (c) was one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in Article 6 § 1.

146. The Court is of the view that the sole or decisive rule should also be applied in a similar manner. It would not be correct, when reviewing questions of fairness, to apply this rule in an inflexible manner. Nor would it be correct for the Court to ignore entirely the specificities of the particular legal system concerned and, in particular its rules of evidence, notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise (see, for instance, Lucà, cited above, at § 40). To do so would transform the rule into a blunt and indiscriminate instrument that runs counter to the traditional way in which the Court approaches the issue of the overall fairness of the proceedings, namely to weigh in the balance the competing interests of the defence, the victim, and witnesses, and the public interest in the effective administration of justice."

en vervolgens, de nadruk leggend op de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal:

"147. The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales, to use the words of Lord Mance in R. v. Davis (...) , and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. (...)The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case."(6)

20. In EHRM 3 mei 2012, Appl. no. 23880/05 (Salikhov v. Russia) vat het EHRM samen welke vragen onder ogen dienen te worden gezien als de verdachte (mede) is veroordeeld op basis van de verklaring van een getuige die hij niet heeft kunnen ondervragen omdat deze niet was verschenen:

"114. The Court will therefore have to consider three issues in the instant case: first, whether a reasonable effort was made by the authorities to secure the appearance of the defaulting witnesses in court; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for the applicant's conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to ensure that the trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3 (d)."

De onderhavige zaak

21. In aanmerking genomen dat de getuige ter terechtzitting is verschenen en door verdachtes raadsman is ondervraagd stellen de middelen de vraag aan de orde of het Hof zich voldoende heeft ingespannen om het recht de getuige te ondervragen tot volle wasdom te doen komen.

25. Aan het oordeel van het Hof kleeft echter één gebrek: Het is kennelijk louter gebaseerd op de verklaringen van de getuige. Naar het oordeel van het EVRM is dat niet voldoende. Ik wijs op hetgeen het EHRM overweegt in par. 124 van het hiervoor aangehaalde Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk:

"This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence."

28. Naast de verklaring van [betrokkene 1], dat verdachte op 26 september 2005 1 kilo heroïne heeft meegenomen tegen betaling van € 12.000 of € 12.500, heeft het Hof aan de bewezenverklaring bewijsmiddelen ten grondslag gelegd waaruit volgt:

- dat in de garage van [betrokkene 1] meerdere kilo's poeder en brokjes, bevattende heroïne, zijn aangetroffen (PV bevindingen en een geschrift, bewijsmiddel 1 Hof/bewijsmiddel 6 en 7 Rechtbank en bewijsmiddel 5 Hof)

- dat [betrokkene 1] op 26 september 2005 tussen 14.58 en 15.14 in zijn garage met een man gesproken heeft over de aanschaf van "één" tegen de prijs van "12" en over de kleur en kwaliteit (PV van uitgeluisterd gesprek, bewijsmiddel 1 Hof, bewijsmiddel 4 Rechtbank)

- dat verdachte op 26 september 2005 in de garage van [betrokkene 1] was en daar met hem heeft gesproken over heroïne (verklaring verdachte, bewijsmiddel 2 Hof)

- dat om 15.08.01 nadat [betrokkene 1] in het opgenomen gesprek heeft gezegd dat hij een kilo zal gaan pakken, [betrokkene 1] zijn woning binnengaat; dat om 15.16.14 nadat [betrokkene 1] en de man opnieuw in het kantoor zijn geweest en de man in het opgenomen gesprek iets heeft gezegd over de hoeveelheid en kleur van de kilo, beiden naar buiten lopen; dat om 15.16.17 de man zijn auto instapt (PV bekijken beelden statische observatie, bewijsmiddel 4 Hof)

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Dat geldt ook voor HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, m.nt. C., rov.iii-3.

2 EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands).

3 LJN BV6936, EHRC 2012, 56, m.nt. Spronken, NJ 2012, 283, T.M. Schalken en A.E. Alkema.

4 Online zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, http://www.hrr-strafrecht.de.

5 Dit zien we terug in EHRM 13 maart 2012, Appl. no. 5605/04 (Karpenko v. Russia), par. 76.

6 Zie voor na dit arrest gewezen uitspraken EHRM 13 maart 2012, Appl. no. 5605/04 (Karpenko v. Russia), EHRM 24 april 2012, Appl. no. 1413/05 (Damir Sibgatullin v. Russia), EHRM 3 mei 2012, Appl. no. 23880/05 (Salikhov v. Russia) en EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands). Zie ook de decision van 10 april 2012, Appl. no. 46099/06 en 46699/06 (Ellis and Simms and Martin v. the United Kingdom) en EHRM 19 juli 2012, Appl. No. 26171/07 (Hümmer v. Germany).