Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2013, BZ3640, 12/01880
Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2013, BZ3640, 12/01880
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 maart 2013
- Datum publicatie
- 15 maart 2013
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ3640
- Zaaknummer
- 12/01880
Inhoudsindicatie
Samenloop strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht: vormt de onderhavige civielrechtelijke dwangsom ontoelaatbare dwang? Betekenis van het EHRM-arrest Chambaz voor het Nederlandse recht.
Feiten: Eiser tot cassatie had een bankrekening in Zwitserland. Hij was voorts de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. Het doel van die Stiftung was het beheer van die Zwitserse bankrekening. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd. In juni 2009 heeft Inspecteur op grond van art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) de eiser om informatie over die Stiftung gevraagd. De eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. In verband met dreigend verloop van navorderingstermijnen heeft de Inspecteur tot behoud van zijn rechten over 1998 en 1999 aan de eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd in de vermogensbelasting en de inkomstenbelasting, alsmede vergrijpboeten ad 100% van de nagevorderde belasting. In kort geding vordert de Staat van de eiser alsnog, onder dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie.
Geschil: In geschil is of de Staat de informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mocht vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof hebben die vordering toewijsbaar geacht.
Cassatiemiddel belanghebbende: Ná ’s Hofs uitspraak is door het EHRM arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingen-verstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. De eiser betoogt in cassatie dat, mede gezien Chambaz, de oplegging van de dwangsom in casu ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen hem inhoudt. De Staat daarentegen meent dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om desgevorderd inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing en dat de vraag of het aldus ten behoeve van de heffing verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden in deze procedure niet aan de orde is, maar beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.
A-G Wattel overweegt dat het cassatieberoep - opnieuw - de vraag aan de orde stelt of jurisprudentie van de Raad over de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaal-rechtelijke meewerkplicht strookt met die van het EHRM. Het gaat met name om de vraag of het gegeven dat de eiser ‘could not exclude’/‘ne pouvait exclure’ dat zijn afgedwongen medewerking mede gebruikt zou worden tot substantiëring van de criminal charge tegen hem, meebrengt dat ofwel geen dwang(som) jegens hem gebruikt mocht worden, ofwel een procedurele waarborg had moeten bestaan dat zijn afgedwongen medewerking niet mede tot bewijs in een straf(achtige) procedure tegen hem zou dienen.
De A-G leidt uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af: er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar tegen bestraffing van het niet-nakomen van normale fiscale verplichtingen, inclusief plichten tot medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal. Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden. Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening tot verkrijging van non-testimonial physical evidence - zoals een doorzoeking of inbeslagneming - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie, tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment.
Van de eiser tot cassatie wordt in casu door de Inspecteur onder antwoordplicht met strafbedreiging en dwangsomdreiging testimonial evidence geëist. Uit de arresten J.B. v Switzerland en Chambaz lijkt duidelijk te volgen dat het EHRM met het buiten het nemo tenetur-plaatsen van bewijsmateriaal ‘that has an existence independent of the will of the accused’ (Saunders-materiaal) niet bedoelde dat aan een belastingplichtige/potentieel verdachte een substantiële dwangsom of boete opgelegd mag worden wegens niet-overlegging van reeds bestaande en waarschijnlijk belastende documenten waarvan de vervolgende instanties echter zonder zijn medewerking geen kennis kunnen nemen. Eisers geval lijkt onvoldoende te verschillen van die van J.B. en Chambaz, in wier gevallen het EHRM oordeelde dat de gevorderde documenten géén ‘Saunders-materiaal’ waren. De eiser kon voorts geenszins uitsluiten dat tegen hem een criminal charge zou worden ingesteld, nu de Inspecteur hem immers al twee substantiële vergrijpboeten had opgelegd toen van hem de litigieuze medewerking werd gevorderd. Een dwangsom van € 2.500 per dag(deel) met een plafond van € 500.000 is, ten slotte, niet moderate in de zin van de rechtspraak van het EHRM; een gevangenisstraf van maximaal vier (of zes) jaar en een geldboete (art. 69 AWR) zijn dat overigens evenmin.
Het beweerdelijke karakter van de dwangsom (reparatoir, retributief, punitief, aanmoediging, of nog anders) acht de A-G niet relevant, nu het duidelijk is, gezien alleen al de benaming ervan, dat de dwangsom tot doel en effect heeft dat ‘in defiance of the will of the accused’/‘au mépris de la volonté de l’accusé’ van hem medewerking wordt afgedwongen die hij niet wil geven en dat de litigieuze zeer substantiële dwangsom dus een ‘method of coercion or oppression’ is.
De Nederlandse wetgeving voorziet niet in de procedurele waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe de Straatsburgse rechtspraak wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.
Conclusie: De A-G geeft de Raad in overweging het beroep in cassatie te verwerpen, maar te verstaan dat de onder druk van de dwangsom door de eiser aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor enig punitief doeleinde toelaatbaar is.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 1 maart 2013 inzake:
|
Nr. 12/01880 |
[eiser] |
|
Nr. Rechtbank: 226447/KG ZA 11-107 Nr. Gerechtshof: HD 200.086.811 |
|
|
Eerste Kamer |
tegen |
|
Dwangsom en nemo tenetur |
Staat der Nederlanden |
1 Overzicht
[eiser] (hierna: de eiser tot cassatie of de eiser) had een bankrekening in Zwitserland. Hij was voorts de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. Het doel van die Stiftung was het beheer van die Zwitserse bankrekening. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.
In juni 2009 heeft de Belastingdienst (hierna te noemen: de fiscus of de Inspecteur) op grond van art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) de eiser om informatie over die Stiftung gevraagd. De eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. In verband met dreigend verloop van navorderingstermijnen heeft de fiscus tot behoud van zijn rechten over 1998 en 1999 aan de eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd in de vermogensbelasting en de inkomstenbelasting, alsmede vergrijpboeten ad 100% van de nagevorderde belasting.
In kort geding vordert de Staat van de eiser alsnog, onder dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof hebben die vordering toewijsbaar geacht. Ná ’s Hofs uitspraak is door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EHRM) arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. De eiser tot cassatie betoogt dat, mede gezien Chambaz, de oplegging van de dwangsom in casu ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen hem inhoudt. De Staat daarentegen meent dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om desgevorderd inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing en dat de vraag of het aldus ten behoeve van de heffing verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden in deze procedure niet aan de orde is, maar beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.
Het cassatieberoep stelt - opnieuw - de vraag aan de orde of uw jurisprudentie over de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met die van het EHRM. Het gaat met name om de vraag of het gegeven dat de eiser ‘could not exclude’/‘ne pouvait exclure’ dat zijn afgedwongen medewerking mede gebruikt zou worden tot substantiëring van de criminal charge tegen hem, meebrengt dat ofwel geen dwang(som) jegens hem gebruikt mocht worden, ofwel een procedurele waarborg had moeten bestaan dat zijn afgedwongen medewerking niet mede tot bewijs in een straf(achtige) procedure tegen hem zou dienen.
Ik leid uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af: er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar tegen bestraffing van het niet-nakomen van normale fiscale verplichtingen, inclusief plichten tot medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal. Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden. Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening tot verkrijging van non-testimonial physical evidence - zoals een doorzoeking of inbeslagneming - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie, tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment.
Van de eiser tot cassatie wordt in casu door de Inspecteur onder antwoordplicht met strafbedreiging en dwangsomdreiging testimonial evidence geëist. Uit de arresten J.B. v Switzerland en Chambaz lijkt duidelijk te volgen dat het EHRM met het buiten het nemo tenetur-plaatsen van bewijsmateriaal ‘that has an existence independent of the will of the accused’ (Saunders-materiaal) niet bedoelde dat aan een belastingplichtige/potentieel verdachte een substantiële dwangsom of boete opgelegd mag worden wegens niet-overlegging van reeds bestaande en waarschijnlijk belastende documenten waarvan de vervolgende instanties echter zonder zijn medewerking geen kennis kunnen nemen. Eisers geval lijkt onvoldoende te verschillen van die van J.B. en Chambaz, in wier gevallen het EHRM oordeelde dat de gevorderde documenten géén ‘Saunders-materiaal’ waren. De eiser kon voorts geenszins uitsluiten dat tegen hem een criminal charge zou worden ingesteld, nu de Inspecteur hem immers al twee substantiële vergrijpboeten had opgelegd toen van hem de litigieuze medewerking werd gevorderd. Een dwangsom van € 2.500 per dag(deel) met een plafond van € 500.000 is, ten slotte, niet moderate in de zin van de rechtspraak van het EHRM; een gevangenisstraf van maximaal vier (of zes) jaar en een geldboete (art. 69 AWR) zijn dat overigens evenmin.
Het beweerdelijke karakter van de dwangsom (reparatoir, retributief, punitief, aanmoediging, of nog anders) acht ik niet relevant, nu het duidelijk is, gezien alleen al de benaming ervan, dat de dwangsom tot doel en effect heeft dat ‘in defiance of the will of the accused’/‘au mépris de la volonté de l’accusé’ van hem medewerking wordt afgedwongen die hij niet wil geven en dat de litigieuze zeer substantiële dwangsom dus een ‘method of coercion or oppression’ is.
De Nederlandse wetgeving voorziet niet in de procedurele waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe de Straatsburgse rechtspraak wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.
Ik geef U daarom in overweging het beroep in cassatie te verwerpen, maar te verstaan dat de onder druk van de dwangsom door de eiser aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor enig punitief doeleind toelaatbaar is.
2 De feiten
De Duitse fiscale autoriteiten hebben op basis van art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EG1 de Nederlands Belastingdienst gegevens verstrekt waaruit onder meer blijkt dat de eiser in cassatie betrokken is geweest bij de Conet Stiftung te Vaduz, Liechtenstein, die op 18 december 1986 is opgericht (de Stiftung2).
De Beistatuten van de Stiftung luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“The Foundation Board (hereafter abbreviated F.B.) enacts herewith the following By-Laws in pursuance of powers conferred to it under Art. IX. And XIII. of the Statutes, for the nomination of Beneficiaries:
I. First Beneficiary of all assets and revenues as well as of any possible liquidation proceeds shall be during his lifetime and without any restriction:
- [eiser]
(…)
II. Upon death of the first beneficiary
- [betrokkene 1]
(…)
entirely enters in his right as second beneficiary.
III. Upon death of the second beneficiary
- [betrokkene 2] [de broer van eiser; PJW]
(…)
entirely enters in the rights of the deceased second beneficiary as third beneficiary.
IV. Upon the death of the third beneficiary, his part passes to his descendants at equal parts per stirpes.
V. During the lifetime of the first beneficiary, this By-Laws shall be revocable at any time. After his death, it will be revocable with the consent of all actual beneficiaries only.
(…)”
De eiser hield en houdt een bankrekening aan bij ABN-AMRO (Schweiz) te Basel. Uit een intern document van die bank blijkt dat de formele Auftraggeber tot oprichting van de Stiftung is de ABN AMRO Trust Company te Genève. Als Repräsentant (vertegenwoordiger) van de Stiftung is aangesteld LGT Treuhand AG te Vaduz. Het document vermeldt dat het doel van de Stiftung is “Verwaltung eigenes Vermögen Bankkonto bei ABN Amro Bank Basel” en dat ABN-Amro Basel bij brief van 9 juni 1997 heeft verzocht de Beistatuten van de Stiftung te wijzigen (maar niet waarom of in welke zin). Voorts blijkt uit het document dat de Stiftung per 3 november 2000 is geliquideerd.3
De Inspecteur4 heeft de eiser bij brief van 9 juni 2009 op grond van art. 47 AWR gevraagd (i) of hij inderdaad betrokken was (geweest) bij de Stiftung, (ii) of hij ter zake van betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung of bij enig ander (buitenlands) doelvermogen ooit aangifte had gedaan van enig inkomen en (iii) om toezending van bepaalde documenten betreffende de Stiftung.
De (raadsman van) de eiser tot cassatie heeft bij brief van 26 juni 2009 de fiscus laten weten dat de eiser slechts een beperkte herinnering had aan enige betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung. Hij verklaarde zich te herinneren in het verleden met een Liechtensteinse Stiftung te maken te hebben gehad maar daarover verder niets te kunnen verklaren.
De eiser heeft bij brief van 11 juni 2010 tot de genoemde LGT Treuhand AG het volgende verzoek om informatie gericht:
“(…). Related to a tax compliance situation I would like to receive information about the ‘Conet Stiftung’. This Stiftung was founded on 2 July 1986 and ‘gelöscht’ on 3 November 2000. Enclosed please find a copy of the documents regarding this Stiftung which I received from the tax authorities in The Netherlands. Can you please inform me whether your firm has in its files information regarding the Stiftumg. If that is the case, I will send you an overview of the documents that I would like to obtain. (…)”.
Bij brief van 26 juli 2010 heeft de Fiduciaire Equity Trust AG te Genève (Equity Trust) de eiser het volgende bericht:
”I refer to your letters of 11 and 29 June addressed to LGT (Treuhand AG). [betrokkene 3] of Fiduco Treuhand AG [voorheen LGT Treuhand AG; PJW] has forwarded them to me. As you may be aware, the Equity Trust Group acquired the business of ABN AMRO Group in 2005. This included ABN Trustcompany (Suisse) S.A. (‘ABN’). Although the closing of Conet Stiftung took place in 2000, before the involvement of this Company, we did receive many of the archived files for business previously managed by ABN. I am pleased to be able to advise you that this does include some files for Conet Trust. As I am sure you will appreciate, we are not in the position to confirm if they are complete. We will be happy to provide you with the information that you require and that is on file. (…)”.
De eiser heeft bij brief van 16 augustus 2010 het volgende meer gespecificeerde verzoek om informatie aan Equity Trust gericht:
“(…) I herewith send you copies of the letters from the Dutch Tax Authorities, dated 9 June 2010 and 1 July 2010 respectively. As you can see, these letters indicate that the matter concerns the Conet Stiftung which has been “gelöscht” - according to the documents - in November 2000. Do you still possess the documents requested in the letters of the Tax Authorities and could you provide me with copies?”
In reactie op dat verzoek berichtte Equity Trust de eiser bij brief van 1 september 2010:
“We refer to your letter of 16 August 2010 regarding information concerning the Conet Stiftung. We are writing to advise you that we are not willing to comply with your request due to confidentiality matters. (…).”
Op 4 november 2010 heeft de Inspecteur met de eiser en diens raadsman gesproken. Bij die gelegenheid heeft eiser onder meer gezegd dat hij de vraag hoeveel vermogen er in de Stiftung zat op het moment van haar opheffing niet kon beantwoorden en dat hij niet beschikte over stukken betreffende de Stiftung.
Bij brief van 6 december 2010 heeft de Inspecteur de eiser meegedeeld dat hem tot behoud van heffingsrecht navorderingen inkomstenbelasting 1998/ vermogensbelasting 1999 zouden worden opgelegd op basis van een geschat Stiftungsvermogen ad € 5.000.000 (fl. 11.018.550) en een geschat bedrag aan inkomsten uit dat vermogen ad € 200.000. De vermogensschatting berustte op ervaringen met en gegevens over diverse andere Liechtensteinse Stiftungen en de inkomensschatting op een gemiddeld rendement van 4%. Daarnaast legde de Inspecteur voor beide belastingen een vergrijpboete op ad 100% van de nagevorderde belasting met als motivering dat de eiser wist of had moeten weten dat hij de beschikkingsmacht had over het Stiftungsvermogen en dat hij dat vermogen en de inkomsten daaruit opzettelijk niet heeft vermeld in zijn aangiften inkomstenbelasting 1998/vermogensbelasting 1999. De Inspecteur schreef onder meer:
“Het gebruik van een Stiftung in Liechtenstein en van meerdere derde-partijen in het buitenland (zoals ABN-AMRO Bank in Zwitserland en/of Morgan Stanley in Londen) met als doel om de connectie van [eiser] met het vermogen van de Stiftung en daardoor een deel van zijn vermogen buiten het zicht van de Belastingdienst te houden, merk ik aan als listigheid en samenspanning. Daarnaast spant [eiser] zich niet voldoende in om aan de inspecteur de voor het opleggen van een juiste navorderingsaanslag benodigde gegevens te verstrekken. Ik merk dit aan als zeer ernstige gedragingen. Daarom zijn er strafverzwarende omstandigheden. Er zijn mij geen strafverminderende omstandigheden gebleken.”
De vervolgens dienovereenkomstig opgelegde navorderingsaanslagen van 10 december 2010 vermeldden uiterlijk op 10 januari 2011 te betalen bedragen, inclusief vergrijpboete en heffingsrente, ad € 285.656 (voor de inkomstenbelasting) en € 85.890 (voor de vermogensbelasting).
Bij brief van 21 januari 2011 heeft de Inspecteur de eiser bericht dat diens informatieverstrekking onvoldoende was en dat hij zich gedwongen zag de eiser in kort geding te doen dagvaarden om te bewerkstelligen dat de eiser alsnog aan zijn wettelijke informatieverplichting zou voldoen.
3. Het geding voor de voorzieningenrechter 5
Bij dagvaarding van 25 februari 2011 voor de Rechtbank Den Bosch (de Rechtbank) heeft de Staat in kort geding op grond van art. 47 AWR een bevel onder dwangsom jegens [eiser] gevorderd om (samengevat):
I) alle gevorderde gegevens en inlichtingen te verstrekken over de Stiftung en dier vermogen, en de bestemming van dat vermogen na de opheffing van de Stiftung;
II) zo de eiser de gevorderde gegevens en inlichtingen bij derden zou moeten opvragen, op te geven hoe hij dat zal doen alsook de namen en contactgegevens van die derden op te geven, onder wie in elk geval (de opvolger(s) van) zijn contactpersoon en accountmanager bij ABN-AMRO Basel en bij alle andere banken in Zwitserland waar hij bankrekeningen aanhoudt;
III) te verklaren of hij na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen aanhoudt of heeft aangehouden;
IV) indien hij verklaart na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen te hebben aangehouden, daarvan en van het vermogen op die rekeningen opgaaf te doen, alsook kopieën te verstrekken van alle afschriften van die rekeningen over de periode 1 januari 1999 t/m 31 december 2010;
V) de onder I t/m IV bedoelde gegevens, inlichtingen en verklaringen naar waarheid, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling of schriftelijk op een door de Belastingdienst te bepalen wijze te verstrekken;
VI) binnen zeven dagen of een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn na datum vonnis aan de onder I t/m IV bedoelde bevelen te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 5.000 of een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag per dag(deel) dat de eiser daarmee in gebreke blijft;
en voorts gevorderd de eiser te veroordelen;
VII) in de kosten van het geding, met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;
en tenslotte gevorderd te verklaren:
VIII) dat het vonnis - voor zover mogelijk - bij voorraad uitvoerbaar zal zijn.
De Staat voerde de volgende gronden aan: de eiser heeft ten onrechte het vermogen van de Stiftung niet in enige belastingaangifte vermeld en blijft ondanks herhaalde verzoeken in strijd met zijn wettelijke verplichtingen weigeren vragen te beantwoorden en gegevens en inlichtingen over de Stiftung en dier vermogen te verstrekken. De Staat heeft spoedeisend belang bij de vordering omdat de termijn voor het opleggen van navorderingsaanslagen over de jaren 1999 en verder (zeer) binnenkort dreigt te verlopen. De Staat wil voorkomen dat op basis van schattingen moet worden nagevorderd, zoals over 1998/1999 reeds is gebeurd.
De eiser weersprak de vordering als volgt: (i) de kwestie leent zich niet voor behandeling in kort geding omdat de civiele rechter als restrechter onvoldoende is geëquipeerd om zich een oordeel te vormen over de vraag of een belastingplichtige in redelijkheid heeft voldaan aan zijn verplichtingen ex art. 47 AWR en het gaat om beantwoording van een rechtsvraag. De eis van de Staat moet in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard; (ii) de eiser heeft wel degelijk alle gevraagde informatie verstrekt voor zover hij die kon verstrekken; dat Equity Trust weigerde hem de opgevraagde informatie over te leggen, kan hem niet aangerekend worden; (iii) art. 49 AWR eist slechts dat de gegevens ‘duidelijk, stellig en zonder voorbehoud’ worden verstrekt, niet dat zij ‘naar waarheid’ moeten worden verstrekt, zodat de vordering sub V in zoverre moet worden afgewezen; (iv) een belastingplichtige heeft geen persoonlijke spreekplicht en kan zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde; (v) uit Europese jurisprudentie kan worden afgeleid dat geen medewerking behoeft te worden verleend aan de beantwoording van vragen die - ook - kunnen leiden tot het opleggen van een boete. De Inspecteur had hem voorts op dat zwijgrecht moeten wijzen. De Inspecteur handelt in strijd met art. 6 EVRM en art. 5:10a(1) en (2) Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarmee onrechtmatig; (vi) in geen geval mag een eventuele toewijzende beslissing bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard.
Daarnaast vorderde de eiser tot cassatie in reconventie - kort gezegd - een verbod voor de Staat om nog langer informatie van hem te vorderen als bedoeld in het petitum van de dagvaarding, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. Hij voerde daartoe hetzelfde aan als in zijn verweer tegen de vordering in conventie, met name dat hij al - voor zover hem mogelijk was - aan zijn informatieplicht ex art. 47 AWR heeft voldaan. Desondanks blijft de Inspecteur hem bestoken met vragen en dreigen met sancties. Door hem nu zelfs te betrekken in een kort geding handelt de Staat in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het fair play beginsel. De Staat heeft zich verweerd tegen deze reconventionele vordering met verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd.
De Rechtbank achtte alleen [eiser]’s verweer met betrekking tot de inhoud van art. 49 AWR gegrond en wees de vordering van de Staat (alleen) in zoverre af dat geen bevel tot verklaren ‘naar waarheid’ werd opgelegd.
Aangezien in cassatie alleen nog de vraag aan de orde is naar de verhouding tussen - kort gezegd - zwijgrecht en meewerkplicht, neem ik van de overwegingen van de feitenrechters in beginsel alleen de daarop betrekking hebbende overwegingen op. Van ’s Hofs arrest neem ik niettemin ook enige feitelijke oordelen op voor context. De Rechtbank overwoog als volgt over de spanning tussen zwijgrecht en inlichtingenplicht:
“4.12. Het verweer onder r.o. 2.3.8. houdt in dat het nemo-tenetur-beginsel met zich brengt dat [eiser] niet door het opleggen van een dwangsom gedwongen kan worden zichzelf te incrimineren. Dit verweer faalt. De onderhavige vordering komt niet in strijd met het beginsel dat [eiser] niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, waaronder begrepen de oplegging van een administratieve boete. [eiser] miskent dat de mogelijkheid dat hij gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen in de zin van artikel 6 EVRM niet aan zijn verplichtingen onder artikel 47 lid 1 onder a afdoet en dat de vraag of die gegevens in een dergelijke strafvervolging mogen worden gebruikt thans niet aan de orde is. Die vraag komt pas aan de orde in een eventuele strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM tegen [eiser] moet worden beoordeeld. Het gaat in de onderhavige zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bestaande gegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [eiser] wettelijk is verplicht.
Uit het bovenstaande is reeds genoegzaam duidelijk geworden dat een beoordeling van het geschil in kort geding mogelijk is, zodat ook het verweer onder r.o. 2.3.1. faalt.
Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en zal dus buiten bespreking blijven.”
De Rechtbank heeft de vorderingen van de Staat toegewezen, (daarom) de vorderingen in reconventie afgewezen, en zijn vonnis bij voorraad uitvoerbaar verklaard. De eiser in cassatie is bevolen alle gevraagde informatie te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 2.500 per dag(deel) nalatigheid met een maximum van € 500.000. De eiser werd als in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
Na dit vonnis heeft de eiser bij brief van 8 april 2011 Equity Trust andermaal verzocht om ten behoeve van de Nederlandse fiscale autoriteiten de onder hem berustende documentatie van de Stiftung te verstrekken. Bij brief van 29 april 2011 heeft Equity Trust ook aan dit tweede verzoek geen gehoor te zullen geven wegens “confidentiality matters”.
Na het vonnis heeft de Inspecteur de eiser bij brief van 19 april 2011 opgeroepen voor een “gesprek” op 10 mei 2011, dat wegens eiser’s gezondheidsproblemen op diens verzoek niet heeft plaatsgevonden. De eiser heeft wel op 29 april 2011 schriftelijk jegens de Inspecteur verklaard:
“Hiermee verklaar ik naar beste weten dat er na 1998 geen buitenlandse rekeningen op mijn naam staan of hebben gestaan, anders dan een rekening bij ABN-AMRO te Antwerpen die per April 2000 werd getransfereerd naar Merrill Lynch te Amsterdam.”
4. Het geding voor de appelrechter 6
Bij appeldagvaarding van 29 april 2011 voerde de eiser in spoedappel voor het Hof ’s-Hertogenbosch (het Hof) zeven grieven aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, concluderende tot vernietiging van diens vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van de Staat, een verbod voor de Staat om van hem nog langer informatie te vorderen als bedoeld in de kort-gedingdagvaarding, restitutie met wettelijke rente van de dwangsommen die hij tot uitvoering van het bestreden vonnis aan de Staat heeft betaald, en veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de Staat in principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel een grief aangevoerd, concluderende tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering van de Staat niet geheel is toegewezen (zie 3.5, r.o. 4.10 van het vonnis in eerste aanleg) en tot toewijzing alsnog van zijn vordering in volle omvang.
Het Hof overwoog over de geloofwaardigheid van eiser’s verklaringen:
“4.2.1. Ook in hoger beroep heeft [eiser] niet betwist hetgeen door de Belastingdienst ten aanzien van de Conet Stiftung en over Liechtensteinse Stiftungen in het algemeen is gesteld. Verder heeft [eiser] in hoger beroep evenmin feiten of omstandigheden aangevoerd die het uitgangspunt van de Belastingdienst ontkrachten dat uit de oprichting van de Conet Stiftung en de betrokkenheid van [eiser] daarbij als begunstigde, een en ander gelet op hetgeen ten aanzien van Liechtensteinse Stiftungen bekend is, moet worden geconcludeerd dat [eiser] over financiële belangen (heeft) beschikt waarvan hij aan de Nederlandse Belastingdienst aangifte had moeten doen doch niet heeft gedaan. Door [eiser] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd tegen de stelling van de Belastingdienst dat de oprichting van de Conet Stiftung erop wijst dat [eiser] ten tijde van de oprichting van deze Stiftung over een vermogen van enige omvang bij een Zwitserse bank moet hebben beschikt en dat bij de opheffing van de Conet Stiftung in 2000 het in de Stiftung ondergebrachte vermogen weer aan [eiser] moet zijn uitgekeerd.
Het hof is met de Belastingdienst en de voorzieningenrechter van oordeel dat het ongeloofwaardig is dat [eiser], die in de correspondentie met de fiscus - zoals bijvoorbeeld ten aanzien van zijn verklaring van de vermogenstoenames in de jaren 1999, 2000 en 2001 - blijk geeft van een goed inzicht in en overzicht van zijn financiële zaken, zich voor wat betreft de Conet Stiftung niet meer zou kunnen herinneren dan dat hij bij een dergelijke Stiftung betrokken is geweest en dat hij zich niet meer zou kunnen herinneren wie hem die Stiftung heeft geadviseerd, hoeveel van zijn vermogen daarin is ondergebracht en hoeveel vermogen hij daaruit heeft ontvangen. Dit geldt temeer indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat, naar door [eiser] niet wordt betwist, het onderbrengen van spaargelden in Zwitserland en Liechtenstein door Nederlanders juist vaak werd/wordt verkozen vanwege de door die landen gehanteerde geheimhouding van bankgegevens. In het licht van het voorgaande acht het hof de stelling van [eiser], dat hij zich van de jaren 1976 en 1977 nog wel wat herinnert omdat hij in 1976 uit Afrika terug kwam in Nederland, in 1976/1977 zijn huidige echtgenote ontmoette en in 1977 met haar is gehuwd, ontoereikend om zijn verklaring, dat hij zich van de in 1986 opgerichte Conet Stiftung niet meer herinnert dan dat hij daarbij betrokken is geweest, geloofwaardig te achten. Het hof merkt hierbij op dat de Conet Stiftung niet alleen in 1986 is opgericht maar dat op 7 juni 1997 nog een verzoek tot wijziging van het Beistatut is gedaan door ABN AMRO Bank Basel, waarvan moet worden aangenomen dat dit namens [eiser] is gedaan, en dat de opheffing van de Conet Stiftung dateert van 3 november 2000.
Gelet op de door [eiser] niet weersproken betrouwbaarheid van Zwitserse en Liechtensteinse banken ten aanzien van geheimhouding van bankgegevens van hun cliënten voor derden zoals buitenlandse fiscale autoriteiten, acht het hof voorts een reactie als die van Equity Trust als hiervoor in (…) [zie 2.9; PJW] vermeld niet indicatief voor (het antwoord op) de vraag of [eiser] de feiten en gegevens, waarvan hij stelt dat hij zich die niet herinnert en dat hij daarover niet beschikt, niet elders kan verkrijgen. Voor de hiervoor in r.o. 4.1.2 onder p vermelde reactie van Equity Trust van 29 april 2011 geldt hetzelfde nu aan die reactie geen ander verzoek om informatie ten grondslag lag dan dat waarop de reactie van 1 september 2010 is gevolgd. De inhoud van de (…) brief van 26 juli 2010 van Fiduciaire Equity Trust A.G. [zie 3.8; PJW] doet het naar het oordeel van het hof vooralsnog juist aannemelijk zijn dat [eiser] van deze laatste rechtspersoon desgewenst wel nadere informatie en gegevens kan verkrijgen.
De stelling [van] [eiser], dat hij na de brief van 26 juli 2010 nog naar Zwitserland is geweest om persoonlijk zijn verzoek om inlichtingen toe te lichten, leidt het hof niet tot een ander oordeel nu, naar de Belastingdienst terecht heeft opgemerkt, [eiser] over dat bezoek geen enkele bijzondere informatie heeft verstrekt en bijvoorbeeld niet heeft vermeld met wie hij daar heeft gesproken en wat hij heeft besproken.
(….). [volgt verwerping van grieven 1 en 2; PJW]
Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst op grond van (…) art. 49 AWR kan verlangen dat inlichtingen die door [eiser] ingevolge art. 47 lid 1 AWR dienen te worden verstrekt mondeling door [eiser] aan de Belastingdienst worden verstrekt.
Het hof deelt voormeld oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt daarom grief 3. Door de Belastingdienst is bovendien terecht opgemerkt dat vertegenwoordiging naar haar aard alleen betrekking kan hebben op het verrichten van rechtshandelingen en niet op het verstrekken van feitelijke informatie.”
Over het beroep van de eiser op het nemo tenetur beginsel overwoog het Hof:
“4.4.1. Grief 4 is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [eiser] op het nemo tenetur beginsel. [eiser] wijst erop dat hem op 10 december 2010 door de inspecteur al twee vergrijpboetes van € 256.530,= en € 77.133,= [ik leid uit het dossier af dat het bij deze bedragen niet om euro’s, maar om guldens gaat;7 PJW] zijn opgelegd voor de aangifte inkomstenbelasting over 1998/ vermogensbelasting 1999 en dat het duidelijk is dat de van hem verlangde gegevens niet alleen voor de belastingheffing worden gevraagd maar mede van belang zijn voor op te leggen boetes. De informatie wordt daarmee volgens [eiser] mede gevraagd in het kader van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, reden waarom hij, naar [eiser] stelt, op grond van het nemo tenetur beginsel niet tot het verstrekken van die informatie mag worden gehouden. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [eiser] hieraan nog toegevoegd dat de inspecteur in brieven van 10 mei 2011 navorderingsaanslagen heeft aangekondigd over de jaren 1999 t/m 2005.
Ook deze grief faalt nu naar vaste rechtspraak (onder meer HR 18-09-2009, 08/01490, LJN BI5906, BNB 2010, 21, NJ 2009, 566) de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 47 lid 1 AWR ten behoeve van een juiste belastingheffing niet in strijd komt met het nemo tenetur beginsel. De door [eiser] gestelde omstandigheid dat de Belastingdienst er blijk van heeft gegeven dat hij [eiser] verdenkt van strafrechtelijk verwijtbaar handelen doet dit niet anders zijn. De stelling van [eiser] dat de Belastingsdienst bij de thans van hem gevraagde informatie mede belang kan hebben voor bijvoorbeeld een vaststelling van vergrijpboetes is niet relevant voor de vordering van de Belastingdienst in dit kort geding om de gevraagde gegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing te verstrekken. De vraag of die gegevens later wel of niet zullen kunnen worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging is een vraag die thans niet aan de orde is en die, indien zich een dergelijke situatie zou voordoen, alsdan in een desbetreffende fiscale of strafrechtelijke procedure aan de orde kan worden gesteld.”
Het Hof verwierp daarom het principale appel:
“4.5.1. Het falen van de grieven 1 t/m 4 brengt mee dat ook de grieven 5 en 6, waarin [eiser] opkomt tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie en zijn veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, dienen te worden verworpen.”8
Incident: nieuw art. 52a AWR; informatievorderingsbeschikking; doorkruising?
Tijdens de appelprocedure heeft de Inspecteur met dagtekening 23 augustus 2011 een informatievorderingsbeschikking ex het nieuwe art. 52a AWR opgelegd die van de eiser informatie vordert ten behoeve van de aanslagregeling inkomstenbelasting/ vermogensbelasting 1998 t/m 2000. Hij heeft bovendien aanslagen inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2000 tot en met 2005 opgelegd. Bij uitspraak van 18 november 2011 heeft de Inspecteur eisers bezwaar tegen die informatievorderingsbeschikking verworpen. Op 6 december 2011 heeft de eiser daartegen beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de Rechtbank Breda.9 Bij pleidooi in hoger beroep (dus ná indiening grieven) in de thans door u te berechten zaak heeft de eiser aangevoerd dat de invoering van de informatievorderingsbeschikking en van de publiekrechtelijke rechtsgang daartegen, en het thans lopen van eiser’s beroep op de bestuursrechter tegen de aan hem opgelegde informatievorderingsbeschikking, meebrengt dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd is, althans dat, mede gezien het nieuwe art. 27e(2) AWR, zijn verstrekkingsplicht is opgeschort zolang de bestuursrechtelijke procedure tegen de beschikking loopt. Het Hof liet deze grief toe omdat zij niet eerder ingebracht kon worden, maar verwierp haar:
“4.5.4. Het hof verwerpt dit verweer. Naar door de Belastingdienst terecht is opgemerkt, worden met de vorderingen tot het verstrekken van informatie en de informatiebeschikking verschillende doelen gediend. De Belastingdienst heeft bij het eerste belang ter vaststelling van een juiste belastingheffing. De informatiebeschikking behelst de vaststelling van de inspecteur dat aan de informatieverzoeken niet of onvoldoende is voldaan en strekt ertoe dat, indien de gevraagde informatie niet alsnog wordt verstrekt of niet tijdig bezwaar tegen de informatiebeschikking wordt gemaakt of de beschikking na een bezwaar- en beroepsprocedure onherroepelijk wordt, op de belastingplichtige de bewijslast komt te rusten dat de door de Belastingdienst vastgestelde aanslagen niet juist zijn (de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast). In het laatste geval doet zich het risico voor dat geen juiste (c.q. een te lage) belastingheffing plaatsvindt omdat de aanslag in dat geval door de Belastingdienst op basis van een schatting moet worden vastgesteld. De in art. 52a AWR neergelegde mogelijkheid tot uitvaardiging van een informatiebeschikking laat dan ook het primaire belang van de Belastingdienst om te bewerkstelligen dat door een belastingplichtige, in casu [eiser], aan zijn informatieverplichting wordt voldaan, onverlet. Indien op die wijze een voldoen aan de informatieverplichting kan worden bewerkstelligd, zal, zo is door de Belastingdienst verklaard, de informatiebeschikking kunnen vervallen. Dat met het nieuwe art. 52a AWR niet is beoogd de toegang tot de burgerlijke rechter te beperken, is bovendien expliciet bepaald in lid 4 van dat artikel. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat er ten aanzien van hem geen sprake zou zijn van een bijzonder geval. Gezien hetgeen het hof in verband met de grieven heeft overwogen, is het hof met de Belastingdienst en de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat door [eiser] niet alle informatie is verstrekt die hij zou kunnen en moeten verstrekken. In aanmerking genomen dat door [eiser] op zichzelf niet is betwist dat de door de Belastingdienst gevraagde informatie relevant is voor een juiste belastingheffing, valt dan ook niet in te zien waarom de Belastingdienst in het geval van [eiser] bij zijn vorderingen in dit kort geding teneinde nakoming door [eiser] van zijn informatieverplichting te geraken niet meer zou kunnen worden ontvangen. Het belang van de Belastingdienst bij de vorderingen in dit kort geding is door de informatiebeschikking niet komen te vervallen en van enige onredelijkheid of disproportionaliteit van de informatieverzoeken is vooralsnog niet gebleken.”
In het incidenteel appel overwoog het Hof (curs. In origineel):
“4.6.1. De grief in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (…) ‘dat de voorzieningenrechter het standpunt van [eiser] deelt dat artikel 49 AWR niet voorschrijft dat deze gegevens ook naar waarheid dienen te worden verstrekt.’ en tegen de afwijzing op die grond van de vordering van de Belastingdienst in conventie onder V [zie 3.1; PJW] voor zover in die vordering mede wordt gevorderd “de onder I, II, III en IV omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen naar waarheid (onderstreping hof) (...) te verstrekken.”
Deze grief slaagt voor zover de voorzieningenrechter met voormelde overweging heeft willen oordelen dat een belastingplichtige aan zijn informatieverplichting zou kunnen voldoen door het verstrekken van onjuiste informatie. Het hof is met de Belastingdienst van oordeel dat reeds uit het feit dat de informatieverstrekking als omschreven in art. 49 AWR betrekking heeft op gegevens die op grond van art. 47 AWR dienen te worden verstrekt vanwege het belang van die gegevens voor de belastingheffing voortvloeit dat ‘naar waarheid’ informatie dient te worden verstrekt. Dit in de aard van de informatieverplichting besloten uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in het feit dat het in het kader van een informatieverplichting verstrekken van niet volledige of onjuiste gegevens in de artikelen 68 en 69 AWR strafbaar is gesteld en - voor wat betreft schriftelijk te verstrekken gegevens - bovendien strafbaar is gesteld in art. 225 Sr.
Anders dan de Belastingdienst bepleit, ziet het hof in het voorgaande geen reden om het vonnis waarvan beroep om voormelde reden te vernietigen. Nu de eis dat inlichtingen naar waarheid dienen te worden verstrekt zozeer besloten ligt in de aard van de informatieverplichting, heeft de Belastingdienst bij een afzonderlijke vermelding van die eis in zijn vordering onder V onvoldoende belang. Het hof zal volstaan met een bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden.”
Het Hof heeft, onder verbetering van gronden (r.o. 4.6.3), het vonnis van de voorzieningenrechter bevestigt, de eiser als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel veroordeeld en zijn arrest bij voorraad uitvoerbaar verklaard.
5 Het geding in cassatie
[eiser] heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft het beroep bij conclusie van antwoord tegengesproken. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft afgezien van repliek. De Staat heeft bij nota van dupliek gereageerd op de schriftelijke toelichting van [eiser].
[eiser] stelt één middel voor: schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het Hof in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door te oordelen dat het nemo teneturbeginsel en het daaraan verwante zwijgrecht niet in de weg staan aan een verplichting van [eiser] de Staat informatie op straffe van een hoge dwangsom te verstrekken. U heeft volgens de eiser noch in HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21 (X. v Staat), noch in “vaste rechtspraak” geoordeeld dat de verplichting tot informatieverstrekking ex art. 47(1) AWR voor de belastingheffing niet in strijd zou komen met het nemo teneturbeginsel, althans niet voor een geval als dat van de eiser, dat zich erdoor kenmerkt dat: (i) de Inspecteur informatie van de eiser afdwingt op straffe van een hoge dwangsom in een civiele procedure, (ii) nadat hij de eiser al aanzienlijke navorderingsaanslagen met punitieve 100%-boetes heeft opgelegd, zich daarbij beroepende op omkering en verzwaring van de bewijslast, (iii) terwijl hij de eiser verdenkt van ‘strafrechtelijk verwijtbaar handelen’; en (iv) hij mede belang bij de informatieverstrekking kan hebben voor de oplegging van vergrijpboetes.
Uit HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21 volgt dat volgens de eiser niet omdat in die zaak - anders dan in zijn geval - van een criminal charge (boete-oplegging) (nog) geen sprake was ten tijde van de dwanguitoefening. Bovendien heeft het Hof ten onrechte niet vastgesteld dat van de eiser alleen gegevens worden gevorderd die bestaan onafhankelijk van diens wil (Saunders-materiaal). De Staat eist juist persoonlijke en mondelinge informatieverstrekking, hetgeen op het tegendeel duidt, zodat ’s Hofs oordeel, als het gebaseerd zou zijn op de veronderstelling dat alleen Saunders-materiaal wordt gevorderd, niet begrijpelijk is. Het gegeven dat (ook) in een eventuele fiscale procedure de vraag onderzocht kan worden naar de toelaatbaarheid van het gebruik van de afgedwongen informatie voor beboeting of strafoplegging (r.o. 4.4.2), is onvoldoende motivering voor afwijzing van een beroep op nemo tenetur, met name omdat de Inspecteur en de belastingrechter, vanwege de aard en de samenloop van de heffings- en boeteprocedure, tegelijk over zowel de verschuldigde belasting als de opgelegde boete moeten oordelen en het menselijkerwijs niet voorstelbaar is dat zij de afgedwongen informatie uitsluitend gebruiken bij hun oordeelsvorming over de (hoogte van de) verschuldigde belasting, maar niet bij hun simultane oordeelsvorming over de boete, waarvan de hoogte vooral wordt bepaald door de hoogte van de verschuldigde belasting. In casu is sprake van een criminal charge en zal, gezien de genoemde omstandigheden (i)-(iv), de van de eiser gevorderde medewerking mede gebruikt (kunnen) worden voor diens beboeting of strafvervolging. Dan is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het afdwingen van de informatie in casu niet in strijd zou zijn met het nemo teneturbeginsel en eiser’s zwijgrecht. Uit de EHRM-arresten J.B. v Zwitserland en Chambaz blijkt dat de in casu door de Staat jegens de eiser uitgeoefende dwang ontoelaatbaar is.
De staat weerspreekt het cassatieberoep bij schriftelijke toelichting als volgt: het Hof heeft terecht eiser’s vierde grief verworpen op grond van HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21. De “vaste rechtspraak” waarop het Hof doelt, is er wel degelijk, nl. HR BNB 2002/27 en HR BNB 2004/225. Reeds hierom faalt het middel. De Belastingdienst zag tot de voor juiste belastingheffing vereiste feitenvaststelling geen andere mogelijkheid dan een kort geding omdat navorderingstermijnen dreigden te verstrijken en hij niet over nog meer jaren op basis van schattingen wilde navorderen. Uit de EHRM-arresten Allen en Martinnen volgt dat informatieverstrekkingsplichten ten behoeve van belastingheffing niet onder art. 6 EVRM vallen omdat zij een gebruikelijk en onmisbaar onderdeel zijn van de belastingsystemen van de lidstaten van de Raad van Europa waarzonder die systemen niet kunnen functioneren. De litigieuze dwangsom is bovendien niet punitief maar reparatoir van aard. Zelfs als art. 6 EVRM in casu relevant zou zijn, dan nog is het verbod op gedwongen zelfincriminatie geen algemeen recht op het niet of onjuist verstrekken van informatie om onderzoeken van de fiscus te frustreren, ook niet indien die onderzoeken zouden kunnen leiden tot een vervolging als bedoeld in art. 6(1) EVRM. Aanvaarding van eiser’s standpunt zou ertoe leiden dat een verdachte belastingplichtige zich zou kunnen onttrekken aan normale verplichtingen die elke andere belastingplichtige wel moet nakomen. De vraag of de gevorderde fiscaal relevante informatie ook gebruikt mag worden voor beboeting of strafvervolging, is in deze procedure niet aan de orde. De Hoge Raad heeft voorts al geoordeeld10 dat de Belastingdienst geen garanties aan belastingplichtigen hoeft te geven omtrent het al dan niet gebruiken van door hen onder meewerkplicht te verstrekken informatie. Bovendien volgt uit HR BNB 2008/159 dat het gebruik van de gegevens voor beboeting niet zonder meer zou afstuiten op het nemo teneturbeginsel, maar dat dat van de aard van de dwang en het delict afhangt. Pas in een eventuele strafrechtelijke procedure moet worden bezien of het gaat om onafhankelijk van de wil van de eiser bestaande gegevens, zodat het Hof ook daarover niet hoefde oordelen in deze procedure. De eiser is trouwens reeds zonder zijn medewerking als eerstbegunstigde bij de Stiftung geïdentificeerd. Een beroep op J.B. v Zwitserland faalt omdat die zaak de determination of a criminal charge betrof en niet de vraag of de Staat zijn burgers kan verplichten informatie te geven met als doel juiste belastingheffing te verzekeren. Als prikkel tot nakoming van die verplichting mag een dwangsom aan weigering worden verbonden. Chambaz maakt dat niet anders nu dat arrest in dezelfde lijn ligt als J.B. v Switzerland.
Ik merk volledigheidshalve op dat ook cassatieberoep loopt in een andere zaak (rolnr. 12/03379) waarin (mede) hetzelfde conflict tussen strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaal-bestuurlijke medewerkingsplicht aan de orde gesteld wordt (zie 8.2 hieronder).