Parket bij de Hoge Raad, 27-06-2014, ECLI:NL:PHR:2014:685, 13/04468

Het cassatiemiddel bestaat behalve uit een inleiding (onder 1 t/m 6) uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 4.7 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat de besmetverklaring (een ‘secundaire’ collectieve actie) niet onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt. Subsidair betoogt het onderdeel dat secundaire acties in beginsel binnen de reikwijdte van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen, tenzij die acties in redelijkheid geen enkele invloed kunnen hebben op de beslechting van het belangengeschil ter ondersteuning waarvan zij zijn uitgeroepen. Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen (de laatste volzin van) rov. 4.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan art. G ESH, die toetsing voor FNV en HZC negatief zou uitvallen, nu de besmetverklaring van de Evgenia niet heeft bijgedragen aan het stakingsdoel terwijl deze besmetverklaring aanzienlijke en oplopende schade voor Enerco heeft veroorzaakt. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5 van het bestreden arrest en bouwt voort op de onderdelen 1 en 2.

Alvorens het cassatiemiddel nader te bespreken, stel ik het volgende voorop. Het stakingsrecht is in Nederland niet bij wet geregeld. Van belang is art. 6 aanhef en onder 4 ESH (opgenomen in Deel II ESH) waarin de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen is neergelegd. De bepaling luidt als volgt:

Wat onder collectieve actie moet worden verstaan, is niet in het ESH gedefinieerd. Het begrip collectieve actie is ruimer dan het begrip staking. Over een exacte definitie van het begrip staking kan verschillend worden gedacht, maar uit de literatuur komt naar voren dat het bij staking gaat om ‘een gemeenschappelijke weigering van een groep of van alle werknemers het bedongen werk te verrichten teneinde de werkgever(s) of anderen bepaalde concessies af te dwingen en met de bedoeling het werk te hervatten, zodra het doel is bereikt’.⁸ Het begrip ‘collectieve actie’ is echter ruimer en kan ook andere actievormen dan staking omvatten, waarbij kan worden gedacht aan stiptheids- en langzaamaanacties, bedrijfsbezettingen, blokkades en boycotten. Een variant op de boycot is het ‘besmet verklaren’ van werk bij een staking om te verhinderen dat het werk door anderen wordt overgenomen.⁹ De collectieve actie moet in beginsel betrekking hebben op de belangenbehartiging van de werknemers en dient ertoe het overleg te stimuleren dat over arbeidsvoorwaarden in collectieve onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers wordt gevoerd, maar kan ook tegen derden zijn gericht.¹⁰ Ook een collectieve actie, zoals een staking, die zich richt tegen de werkgever maar zich keert tegen een ander die invloed kan uitoefenen op de arbeidsvoorwaarden waarover collectieve onderhandelingen plegen te worden gevoerd, valt onder de reikwijdte van art. 6 aanhef en onder 4 ESH.¹¹ Zuiver politieke stakingen of solidariteitsstakingen zijn in beginsel ongeoorloofd, met name wanneer zij niet als doel hebben het collectief onderhandelen te bevorderen.¹² Wanneer een proteststaking zich keert tegen de werkgever maar gericht is tegen een ander, brengt dit mee dat de werkgever als ‘derde’ kan worden beschouwd in de zin van art. G ESH, wiens rechten een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. In dat geval komt ook de wijze waarop de actie is uitgevoerd (de procedureregels, ook wel aangeduid als ‘spelregels’) voor een verdergaande toetsing in aanmerking.

Valt de staking onder de werking van art. 6 aanhef en onder 4 ESH, dan is daarmee in beginsel de rechtmatigheid gegeven, tenzij sprake is van een veronachtzaming van zwaarwegende procedureregels dan wel – met inachtneming van de door art. G ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de actievoerders (vakbonden) in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen.¹³ Tot die procedureregels behoort ook dat een staking slechts rechtmatig kan zijn als zij als uiterste redmiddel (ultimum remedium) is toegepast, welke vraag door de rechter met terughoudendheid moet worden beantwoord.¹⁴ De vraag aan welke vereisten moet zijn voldaan voordat een staking door de rechter aan beperkingen mag worden onderworpen, is – anders dan art. G ESH beoogt blijkens de daarin opgenomen woorden ‘welke bij de wet zijn voorgeschreven’ – in Nederland niet door de wetgever geregeld maar overgelaten aan de rechtspraak. In zijn arrest van 21 maart 1997 heeft de Hoge Raad het als volgt geformuleerd:

Ondervinden derden schade als gevolg van een collectieve actie en wordt in kort geding een verbod van de collectieve actie gevorderd, dan zal eerst moeten worden bepaald of de actie wordt gedekt door het bepaalde in art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Deze beslissing kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst, nu zij in hoge mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard en een definitie van het begrip ‘collectieve actie’ in het ESH ontbreekt en evenmin is te vinden in de (gezaghebbende) uitspraken van het Europees Comité inzake Sociale Rechten (ECSR).¹⁷

In het onderhavige geschil valt een verschil in aanpak te constateren tussen het vonnis van de voorzieningenrechter en het arrest van het hof. De voorzieningenrechter heeft vooropgesteld dat de onderhavige staking betrekking heeft op een belangengeschil tussen Rietlanden en de bonden als bedoeld in art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Volgens de voorzieningenrechter komt het vervolgens aan op de vraag of door FNV en HZC een zodanige inbreuk op de rechten van Enerco wordt gemaakt dat beperkingen van het grondrecht maatschappelijk gezien noodzakelijk zijn. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Enerco afgewezen, omdat Enerco niet aannemelijk heeft gemaakt disproportionele schade in de zin van art. G ESH te hebben geleden. In rov. 4.7 van het in cassatie bestreden arrest heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de staking bij Rietlanden viel onder de bescherming van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de ‘besmetverklaring’, voor zover deze zag op werkzaamheden in andere ondernemingen dan Rietlanden niet op de voet van art. 6 aanhef en onder 4 ESH kan worden aangemerkt als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden. Daarmee is volgens het hof de besmetverklaring in beginsel onrechtmatig jegens Enerco (rov. 4.8 en 4.11). In rov. 4.12 heeft het hof ten overvloede overwogen dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH zou vallen, de toetsing aan de beperkingen van art. G ESH negatief voor FNV en HZC zou uitvallen op grond van hetgeen het hof in rov. 4.9 tot en met 4.11 heeft overwogen. Met andere woorden, bij een collectieve actie die onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt, mag de rechter slechts met terughoudendheid toetsen of een beperking van het grondrecht toelaatbaar gerechtvaardigd is in het kader van de niet-proportionele inbreuk op de belangen van derden in de zin van art. G ESH. Ten slotte heeft het hof in rov. 5 geoordeeld dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd, maar dat dit niet kan leiden tot toewijzing in hoger beroep van de door Enerco gevraagde voorlopige voorzieningen nu het daartoe vereiste spoedeisende belang ontbreekt.¹⁸

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat ‘secundaire acties’ zoals een besmetverklaring niet onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH kunnen vallen, berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 4.7 en 4.8 niet overwogen dat collectieve acties die plaatsvinden binnen derden-ondernemingen nimmer binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH kunnen vallen. Een dergelijk oordeel zou inderdaad onjuist zijn, omdat ook collectieve acties die zich richten tegen een ander dan de werkgever waarmee een belangengeschil bestaat, in beginsel binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen. Het hof heeft slechts overwogen dat een collectieve actie binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt wanneer de collectieve actie ‘wordt ingezet nadat andere, minder vergaande middelen om het beoogde doel te bereiken redelijkerwijs als uitgeput moeten worden beschouwd en niet gehandeld wordt in strijd met eerder gemaakte afspraken in CAO’s’ (rov. 4.7). Nu de onderhavige besmetverklaring veel ruimer is dan een besmetverklaring van de (in de uitoefening van) de bestaakte onderneming te verrichten werkzaamheden en ook betrekking heeft op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden, kon in casu niet worden gesproken van de besmetverklaring als proportioneel middel in het belangengeschil met Rietlanden.²⁰ Uit rov. 4.7 blijkt dat het hof van oordeel was dat de besmetverklaring van de Evgenia die tevens de werkzaamheden in derden-ondernemingen betrof, onder de gegeven omstandigheden niet als een proportioneel middel in het belangengeschil met Rietlanden kon worden aangemerkt en daarom niet als een collectieve actie in de zin van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Het hof heeft daarmee geenszins miskend, zoals het onderdeel betoogt, dat de Hoge Raad heeft bepaald dat ook een collectieve actie die zich keert tegen de overheid maar zich richt tegen een derde valt binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Uit rov. 4.7 van het bestreden arrest valt voorts niet op te maken dat het hof heeft geoordeeld dat solidariteitsacties zoals de onderhavige besmetverklaring in beginsel niet onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen. Het hof heeft slechts overwogen dat in het onderhavige geval de gekozen vorm van een collectieve actie te ruim van opzet was om aangemerkt te worden als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden. De uitgebreide rechtsvergelijkende beschouwingen in de schriftelijke toelichting zien op de principiële vraag of een secundaire collectieve actie onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH dient te vallen. Zoals uit het voorafgaande blijkt heeft het hof die vraag niet in algemene zin ontkennend beantwoord. De primaire klacht van het onderdeel stuit hierop geheel af.

De subsidiaire klacht van onderdeel 1 faalt eveneens. De bestreden beslissing van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting inzake de terughoudendheid waarmee de rechter dient te beoordelen of een staking als ultimum remedium is ingezet, omdat deze terughoudendheid slechts geldt voor stakingen die onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen, hetgeen volgens het hof in casu niet het geval is. Het hof heeft in rov. 4.9 van het bestreden arrest overwogen dat FNV en HZC niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan het stakingsdoel, met name de onderhandelingspositie van de bonden ten opzichte van Rietlanden, afbreuk zou worden gedaan wanneer de loswerkzaamheden voor Enerco door een ander bedrijf konden worden verricht. Om deze reden kon de collectieve actie niet als een proportioneel middel worden aangemerkt in het belangengeschil met Rietlanden in de zin van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ten slotte merk ik bij de bespreking van dit onderdeel op dat voor FNV en HZC belang bij cassatie van het bestreden arrest ontbreekt, nu het hof de vorderingen van Enerco bij gebrek aan spoedeisend belang heeft afgewezen. Zie ook hiervoor onder 2.6. Tegen het oordeel over het ontbreken van spoedeisend belang is geen klacht gericht.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 en valt uiteen in drie subonderdelen (A, B en C). In rov. 4.12 heeft het hof ten overvloede overwogen dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH en derhalve aan art. G ESH zou moeten worden getoetst, die toetsing negatief voor FNV en HZC zou uitvallen, omdat de besmetverklaring van de Evgenia niet heeft bijgedragen aan het stakingsdoel terwijl deze besmetverklaring aanzienlijke en oplopende schade voor Enerco heeft veroorzaakt.

Subonderdeel A betoogt dat het hof heeft miskend dat wanneer collectieve acties worden gedekt door art. 6 aanhef en onder 4 ESH – waarvan het hof veronderstellenderwijs is uitgegaan – het niet aan de in rechte betrokken vakbonden die tot de acties hebben opgeroepen is om te stellen, te bewijzen of aannemelijk te maken dat die collectieve acties geen inbreuk maken op het bepaalde in art. G ESH, maar dat de partij die in rechte een verbod nastreeft aannemelijk moet maken dat een beperking op het stakingsrecht geoorloofd is. Subonderdeel B betoogt dat, voor zover de beslissing van het hof in rov. 4.12 berust op de overweging in rov. 4.10 dat aannemelijk is dat als gevolg van de besmetverklaring van de Evgenia Enerco aanzienlijke en in de tijd toenemende schade heeft geleden, zulks getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat een beperking van het door art. 6 aanhef en onder 4 ESH bestreken recht om collectieve actie te voeren slechts beperkt kan worden door de belangen van derden zoals beschermd in art. G ESH wanneer sprake is van zodanige omvangrijke en onevenredige schade bij die derden dat een beperking van het recht collectieve actie te voeren maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is. Voorts wordt betoogd dat voor zover het hof in de bestreden rov. 4.10 en 4.12 niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, de beslissing in rov. 4.10 dat Enerco aanzienlijke en in de tijd toenemende schade leed, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Subonderdeel C betoogt dat het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.12 rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof bij de te maken proportionaliteitstoets een drietal belangrijke argumenten die FNV en HZC in het kader van de proportionaliteitstoets naar voren hebben gebracht geheel onbesproken heeft gelaten.

De klachten van onderdeel 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In hun schriftelijke toelichting onder nr. 83 wijzen FNV en HZC erop dat zij belang missen bij hun klachten tegen rov. 4.12, omdat het hier een overweging ten overvloede betreft. FNV en HZC hopen echter dat Uw Raad in de klachten aanleiding zal zien daaraan ten overvloede aandacht te besteden. FNV en HZC stellen zich op het standpunt dat de bestreden beslissing in hoge mate een principieel karakter heeft, terwijl voorts de proceseconomie gediend zou worden met een behandeling van de klachten wanneer het tot een vernietiging van het bestreden arrest zou komen en de verwijzingsrechter alsnog zou oordelen dat de besmetverklaring is gedekt door art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Wat het laatste argument betreft, gaat dit niet op omdat naar mijn mening onderdeel 1 niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden. Wat het eerste argument over het principiële karakter van de bestreden uitspraak betreft, merk ik hierna het volgende op.

Het in de verdragen beschermde stakingsrecht staat de laatste tijd volop in de belangstelling van de literatuur.²¹Daarin is ook aandacht besteed aan de verhouding tussen het recht van collectieve actie en de vrijheid van vestiging onder (thans) het VWEU.²²Het ECSR heeft zich in zijn rapportages kritisch over het Nederlandse stakingsrecht uitgelaten, in het bijzonder over de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ultimum-remediumtoets:

Op grond van het voorafgaande meen ik dat FNV en HZC belang missen bij onderdeel 2. Het hof heeft in rov. 4.12 van het bestreden arrest slechts ten overvloede een hypothetische stelling geformuleerd om te illustreren dat ook bij een andere juridische benadering van het geschil de uitkomst in hoger beroep dezelfde zou zijn. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 betoogt dat indien de onderdelen 1 en 2 slagen de beslissing van het hof inzake de proceskostenveroordeling in rov. 5 niet in stand kan blijven. Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt in hun lot.