Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:153, 14/02711

De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Met korte onderbrekingen werkte en woonde hij van 1 januari 1963 tot juli 1969 aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is pas op 1 januari 1986 lid geworden van (thans) de EU. Kaapverdië is in 1975 onafhankelijk geworden van Portugal. In juli 1969 heeft de beklanghebbende – kennelijk aan boord van een Nederlands schip op weg naar Angola – een bedrijfsongeval gehad. In oktober 1969 is hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. In december 1969 is hij vanuit Rotterdam, waar hij enig tijd is verpleegd, naar Kaapverdië teruggekeerd. Sinds 1994 woont het echtpaar in Portugal. In het dossier bevinden zich een kopie van zijn paspoort, dat Kaapverdisch is en de Kaapverdische nationaliteit vermeldt, en van een Portugese verblijfsvergunning, die eveneens vermeldt dat hij Caboverdeana is. Ook op zijn AOW-aanvraagformulier heeft de belanghebbende bij ‘nacionalidade’ ingevuld ‘Caboverdeana’. Van juli 1970 tot aan zijn 65ste verjaardag in februari 2003 genoot hij een Nederlandse WAO-uitkering. In 2002 heeft hij AOW-pensioen met partnertoeslag aangevraagd, dat hem bij besluit van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) van 25 september 2008 is toegekend. Ex art. 13 van de Algemene Ouderdomswet (AOW) is op dat pensioen en die partnertoeslag 74% resp. 76% gekort in verband met niet-verzekerde jaren. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, resulterende in handhaving van de pensioenkorting en in verlaging van de korting op de partnertoeslag naar 74% korting.

Voor de Rechtbank Amsterdam was in geschil de korting voor de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968, waarin de belanghebbende niet verzekerd was. In die periode had hij geen woonplaats aan wal, zodat hij woonde aan boord van de zeeschepen waarop hij werkte. Omdat de belanghebbende toen geen Nederlander was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank oordeelde dat uitsluiting van aan boord van een Nederlands vaartuig wonende vreemdelingen zonder woonplaats aan wal in strijd komt met art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM. Voor het verschil in behandeling op grond van nationaliteit bestond volgens de Rechtbank geen objectieve en redelijke rechtvaardiging.

De SVB heeft tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB), die heeft geoordeeld dat het onderscheid naar nationaliteit voor de geschiljaren destijds niet in strijd was met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de pensioenaanspraak, onvoldoende gerechtvaardigd is, zodat de bepalingen die vreemdelingen die aan boord van een zeeschip met Nederlandse thuishaven woonden en werkten uitsloten van de kring van verzekerden buiten toepassing moeten blijven. De aanvankelijk voldoende rechtvaardiging (vreemdelingen wonen slechts tijdelijk aan boord en het is ongewenst dat voor hen slechts korte verzekeringstijdvakken zouden ontstaan) heeft in belanghebbendes specifieke situatie onvoldoende feitelijke grondslag: de destijds terechte veronderstelling van een slechts zeer tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer gaat in zijn geval thans niet meer op. De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.

De SVB stelt in cassatie één middel voor. Hij gaat ervan uit dat het oordeel van de CRvB de kring van verzekerden betreft, dus toepassing van art. 6 AOW inhoudt, welke toepassing in cassatie kan worden getoetst (art. 53(1) AOW). Het onderscheid naar nationaliteit was, aldus de SVB, ook volgens de CRvB tussen 1 januari 1963 en 1 juni 1968 niet discriminatoir of anderszins in strijd met internationaal recht. Of een onderscheid discriminatoir is, moet volgens de SVB worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten (zoals een mogelijk nadien opgebouwde band met Nederland) hebben daar geen invloed op. Het destijds gerechtvaardigde onderscheid kan niet met terugwerkende kracht alsnog ongerechtvaardigd zijn. De ex-post-benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premies heeft betaald in de litigieuze periode; hij was immers niet verzekerd. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever wat betreft sociale zekerheid miskend, aldus de SVB.

Hoewel uit de uitspraak van de CRvB niet goed valt op te maken over welke AOW-bepaling(en) hij zich heeft uitgelaten, meen ik dat het cassatieberoep ontvankelijk is. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Dat onderscheid naar nationaliteit wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie (art. 53(1) AOW).

Het oordeel van de CRvB komt erop neer dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woon-plaats aan wal onvoldoende band met Nederland hadden, in belanghebbendes geval ná diens tijd op zee niet meer klopte. Ik acht dat oordeel onjuist. Een als objectief en redelijk te beschouwen rechtvaardiging hoeft zich niet in elk concreet geval daadwerkelijk precies voor te doen als het onderscheidingscriterium niet verdacht is, noch om een op zichzelf discriminatoire groepsafbakening gaat. Op gebieden waarop de nationale wetgever een wide margin of appreciation heeft, zoals het sociale-verzekeringsrecht, waarbinnen de wetgever genoodzaakt is categorieën te onderscheiden, moet de rechter terughoudend zijn en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van de doelstelling van het stelsel. Die systeemkeuze moet binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid van de wetgever blijven; aan individuele toetsing komt het EHRM in beginsel niet toe.

Nu kan nationaliteit een verdacht criterium zijn, maar in casu is nationaliteit de default invulling van het criterium inwonerschap, dat niet op basis van de gewone inwonerschaps-criteria ingevuld kan worden bij gebrek aan woonplaats in de normale zin (aan wal). Woonplaats is een onverdacht criterium voor sociale zekerheidsrechten en -plichten. Nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijk inwonerschap niet uit valt te komen in welk land de betrokkene woont. Het gaat dus niet zozeer om onderscheid naar nationaliteit, maar in de eerste plaats naar ingezetenschap. Dat is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen very weighty reasons vereist zijn. De daarmee ruime beoordelingsvrijheid van de Besluitgever brengt dan mee dat zolang het onderscheidingscriterium op zichzelf proportioneel (adequaat) is en de groep als geheel niet discrimineert, de rechter niet hoeft na te gaan of de categorisering in elk individueel geval de doelstelling van de regeling precies realiseert, als de regeling als geheel maar een voldoende mate van fit heeft (niet teveel overinclusiveness of underinclusiveness vertoont). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de regeling op zichzelf in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel had geoordeeld, beoordeeld of de uitsluiting in de specifieke situatie van de belanghebbende wel proportioneel was. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet maakt dat niet anders, nu dat arrest wél een rechtstreeks en primair onderscheid naar een verdacht criterium (geslacht) betrof, zodat in die zaak de groepsafbakening in abstracto al niet deugde, en overigens ook niet in enige eerdere periode gerechtvaardigd was geweest.

Dan resteert de vraag of, gegeven de ruime beoordelingsmarge van de nationale wetgever, de uitsluiting van vreemdelingen/schepelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig in strijd komt met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM. Ik meen van niet. Van de keuze van de wetgever om in beginsel alleen ingezetenen, althans personen met een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland te verzekeren voor de AOW en van de uitwerking daarvan door de Besluitgever voor feitelijke niet-inwoners/niet-Nederlanders wier enige band met Nederland is de thuishaven van het zeeschip waarop zij werken en wonen, kan mijns inziens niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Die uitwerking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Juist nationaliteit lijkt immers in die omstandigheden de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land. Overigens laat het EHRM de nationale wetgevers ook bij een primair onderscheid naar nationaliteit een zekere beoordelingsvrijheid. Ik meen daarom dat het middel van de SVB in zoverre terecht wordt voorgesteld.

Dan komt aan snee de vraag waaraan de CRvB niet toe kwam: of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht. In een andere zeevarendenzaak heeft de CRvB daarover drie vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), aldaar bekend onder zaaknummer C-465/14, Wieland en Rothwangl. De eerste vraag in die zaak, over art. 94(2) Vo. 1408/71 (samentellen van pre-Verordeningstijdvakken), is mijns inziens in belanghebbendes zaak niet van belang. Art. 94(2) Vo. 1408/71 kan er niet toe leiden dat de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968, toen Portugal geen lid was van de EU en de belanghebbende bovendien geen verzekerde tijdvakken vervulde op het grondgebied van enige lidstaat, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd, nog daargelaten dat het er naar uitziet dat de belanghebbende op geen enkel relevant moment EU-onderdaan was (zie 1.1 hieronder), zodat hij op geen enkel moment beroep had of heeft op EU-recht.

De tweede prejudiciële vraag zou op zichzelf van belang kunnen zijn; die vraagt of de destijds gerechtvaardigde uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2003 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (algemeen verbod op discriminatie naar nationaliteit binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). Hoewel ik meen dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten ná toetreding van de desbetreffende staat (in casu Portugal) tot de EU, is dat wellicht geen acte clair of éclairé. Het EU-recht lijkt in belanghebbendes zaak echter überhaupt niet relevant, nu het er alle schijn van heeft dat hij nooit Unieburger is geweest (zie 1.1). De feitenrechter heeft belanghebbendes nationaliteit ná de onafhankelijkheid van Cabo Verde, met name ten tijde van Portugals toetreding en van belanghebbendes pensioenaanvraag, echter niet vastgesteld. De meest efficiënte afdoening van de zaak lijkt mij dan dat de feitenrechter de nationaliteit op die momenten alsnog vaststelt. Was hij niet op enig moment Unieburger, dan kan de CRvB de zaak afdoen. Was hij dat wél, dan kan de CRvB de zaak aanhouden tot na de beantwoording van zijn vragen in de zaak Wieland en Rothwangl.

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de SVB gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en de zaak naar de CRvB terug te wijzen voor onderzoek naar belanghebbendes nationaliteit.