Parket bij de Hoge Raad, 20-11-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2287, 15/01858

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 20 november 2015

Datum publicatie: 18 maart 2016

ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:2287

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:452, Gevolgd

Zaaknummer: 15/01858

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Omgang tussen een bekende spermadonor en kind. Mocht het hof bepalen dat de ouders, alvorens verdere omgang plaatsvindt, het kind moeten vertellen dat de man zijn biologische vader is (statusvoorlichting)? Ouderlijk gezag, art. 1:247 BW, art. 8 EVRM.

Conclusie

Zaaknr: 15/01858

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 november 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

1. [biologische moeder]

2. [adoptiemoeder]

Het gaat in deze zaak in het principale en incidentele cassatieberoep over (aanvang van) een omgangsregeling tussen een biologische vader (spermadonor) en zijn kind, alsmede over (het moment van) statusvoorlichting door de moeders aan het kind.

1. Feiten ¹ en procesverloop ²

1.1 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna ook: de biologische moeder) en verweerster in cassatie onder 2 (hierna ook: de adoptiemoeder), hierna gezamenlijk aangeduid als: de moeders, zijn sinds 2005 geregistreerd partner. In verband met hun kinderwens hebben zij een advertentie geplaatst om in contact te komen met een spermadonor.

Eiser tot cassatie (hierna: de man) heeft daarop gereageerd. Het contact tussen partijen heeft erin geresulteerd dat de biologische moeder en de man op 8 maart 2006 een donorovereenkomst hebben gesloten, welke overeenkomst ook door de adoptiemoeder is ondertekend.

1.2 Uit de biologische moeder is op [geboortedatum] 2008 geboren [het kind] (hierna: het kind). De zwangerschap is tot stand gekomen door kunstmatige zelfinseminatie met zaad van de man.

1.3 Het kind is krachtens de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2009 geadopteerd door de adoptiemoeder, met toestemming van de man. Die beschikking is ingeschreven in de daartoe bestemde registers. De moeders oefenen gezamenlijk het gezag uit over het kind, dat bij de moeders verblijft.

1.4 De man heeft op 6 april 2010 een verzoekschrift bij de rechtbank Haarlem ingediend tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en het kind en van een informatieregeling. Dit heeft ertoe geleid dat partijen een mediator hebben ingeschakeld.

De mediation heeft erin geresulteerd dat partijen eind 2010 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij de bezoekdata tussen de moeders en de man in de jaren 2011 en 2012 zijn overeengekomen. De vaststellingsovereenkomst maakt deel uit van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 25 januari 2011.

1.5 De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) heeft in zijn rapport van 18 september 2014 geadviseerd op dat moment geen omgangsregeling vast te leggen tussen de man en het kind.

1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Noord-Holland op 4 april 2013, heeft de man de rechtbank verzocht (i) een omgangsregeling vast te stellen tussen de man en het kind van eenmaal per maand gedurende een halve dag op zaterdagmiddag van 12.00 tot 18.00 uur, zonder dat (een van) de moeders gedurende de omgang aanwezig is en (ii) een informatieregeling vast te stellen waarbij de moeders de man een keer per kwartaal moeten informeren over de ontwikkeling van het kind, over hem betreffende bijzondere omstandigheden en waarbij een recente foto moet worden meegestuurd.

1.7 De moeders hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 Vervolgens is de zaak op 28 juni 2013 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten mondeling behandeld, waarna de rechtbank bij beschikking van 28 augustus 2013 de man niet - ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoeken.

1.9 De man is, onder aanvoering van zes grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij het hof verzocht de beschikking van 28 augustus te vernietigen en zijn verzoeken tot vaststelling van een omgangregeling en van een informatieregeling alsnog toe te wijzen.

1.10 De moeders hebben de grieven bestreden en het hof, samengevat, verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

1.11 Het hof heeft de zaak op 3 maart 2014 behandeld in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en een vertegenwoordiger van de Raad. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 17 juni 2014 de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende, de man ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken en voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad verzocht onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden voor een omgangsregeling tussen de man en het kind.

1.12 De Raad heeft rapport uitgebracht, dat op 18 september 2014 bij het hof is ingekomen. Nadat de man een nader stuk had ingediend, is de behandeling van de zaak op 30 oktober 2014 voorgezet, in aanwezigheid van de man, de adoptiemoeder, hun advocaten en een vertegenwoordigster van de Raad.

1.13 Bij beschikking van 27 januari 2015 heeft het hof bepaald dat de man en het kind minimaal eenmaal per jaar omgang met elkaar zullen hebben binnen een week na de verjaardag van het kind op 30 april, waarbij het eerste contact zal plaatsvinden in mei 2016. Het hof heeft voorts bepaald dat de moeders het kind voor 30 april 2016 statusvoorlichting zullen geven alsmede dat de moeders de man met ingang van 1 juli 2015 elk half jaar schriftelijk op de hoogte zullen stellen van de ontwikkeling van het kind en de man elk half jaar een recente foto van het kind zullen sturen. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.14 De man heeft tegen deze eindbeschikking tijdig³ cassatieberoep ingesteld.

De moeders hebben verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep tegen de eindbeschikking ingesteld.

De man heeft een verweerschrift in incidenteel cassatieberoep ingediend.

2 Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het middel in het principale cassatieberoep is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3 .4. Het hof overweegt als volgt.

Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeders thans onvoldoende draagkracht hebben om de omgang tussen [het kind] en de man te ondersteunen en [het kind] hierbij op adequate wijze te begeleiden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat contact met of over de man bij de moeders veel spanning oproept. Dit contact, dat aanvankelijk goed was, is aanmerkelijk verslechterd. Verwezen wordt hierbij naar hetgeen in de beschikking van dit hof van 17 juni 2014 onder 4.5 is overwogen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de biologische moeder vanaf juni 2012 in psychotherapeutische behandeling is in verband met chronische PTSS ten gevolge van traumatisering die op jonge leeftijd is gestart. Als gevolg daarvan heeft zij te kampen met problemen in de stress- en emotieregulatie. Voorts heeft zij een bipolaire stoornis, te weten manisch depressiviteit, waarbij zij perioden stabiel is en perioden ontregeld kan raken. Haar stemmingsproblematiek is sinds begin 2012 met medicatie stabiel en zij is in behandeling voor de PTSS. Er bestaat echter een blijvende kwetsbaarheid en zij kan snel emotioneel uit balans raken in reactie op belastende omstandigheden of spanning. Naar aanleiding van de spanningen tussen de moeders en de man heeft de adoptiemoeder in 2009 een depressieve stoornis ontwikkeld die een half jaar heeft geduurd.

Ter zitting is gebleken dat beide moeders (voorts) in behandeling zijn gericht op het vergroten van hun draagkracht.

Gelet op de spanningen en de onrust die het op dit moment nog voor zijn verzorgende ouders oplevert, acht het hof het niet in het belang van [het kind] om in het komende jaar al contact te hebben met de man. Het hof is wel van oordeel dat de moeders in samenspraak met de hulpverlening die reeds is ingezet, er alles aan dienen te doen om hun draagkracht daadwerkelijk te vergroten op zodanige wijze dat zij in de toekomst wel in staat zijn om [het kind] in het contact met de man te ondersteunen. Gelet hierop acht het hof het belangrijk dat de hulpverlening mede gericht is op het toewerken naar een omgangsregeling tussen de man en [het kind].

Voorts is het hof van oordeel, gelet op het feit dat statusvoorlichting van groot belang is voor de identiteitsontwikkeling van een kind en dit derhalve zo vroeg mogelijk dient te gebeuren, dat [het kind] in het komende jaar statusvoorlichting dient te krijgen.

3.5.

Gebleken is dat er in beginsel geen belemmeringen voor omgang aanwezig zijn, noch bij [het kind], noch bij de man. Dit vooropgesteld, en gelet op de uitspraak van de Hoge Raad, gepubliceerd onder ECLLNL:HR:2014:91, waaruit blijkt dat het de taak van de rechter is om te bevorderen dat een omgangsregeling tot stand komt en partijen in dit geval niet in staat zijn hiertoe zelf enige stap te zetten, komt het hof tot het oordeel dat [het kind] en de man, na ommekomst van een jaar zonder contact, minimaal eenmaal per jaar omgang zullen hebben telkens na de verjaardag van [het kind]. Het eerste contact tussen de man en [het kind] dient derhalve plaats te vinden uiterlijk in mei 2016. Dit stelt de moeders in staat om dit contact ruimschoots tevoren en in overleg met de hulpverlening voor te bereiden. Het staat partijen uiteraard vrij om deze regeling in onderling overleg uit te breiden.”

2.2

Het middel klaagt onder I.2 en I.3 (hierna: onderdeel 1) – zakelijk weergegeven – dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting nu omgang tussen de niet met het gezag belaste ouder slechts kan worden ontzegd op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden en het enkele feit dat de met gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang niet een dergelijke grond is. Dat, zoals het hof overweegt, de moeders thans onvoldoende draagkracht hebben om de omgang tussen de man en het kind te ondersteunen en het kind daarbij op adequate wijze te begeleiden, is evenmin een grond voor ontzegging.

2.3

Het onderdeel gaat uit van een te beperkte lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft zich blijkens de eerste volzin van rechtsoverweging 3.4 gebaseerd op het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, waaronder – zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 3.3 – het advies van de Raad. In zijn rapport van 18 september 2014 heeft de Raad geschetst (p. 19) dat er in beginsel geen belemmeringen zijn voor omgang bij het kind of bij de man, maar dat er op dat moment geen mogelijkheden zijn voor een omgangsregeling tussen de man en het kind omdat de stabiliteit en daarmee de veiligheid van de opvoedingssituatie van het kind ernstig in gevaar komt. De overweging van het hof inzake de draagkracht van de moeders in rechtsoverweging 3.4 dient tegen deze achtergrond te worden gelezen. Aldus heeft het hof zijn beslissing gegrond op art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW en niet op de enkele omstandigheid dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.4

Onderdeel 2 ⁴ klaagt dat indien en voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting omtrent het te dezen toe te passen criterium, het hof in ieder geval heeft miskend dat het gehouden was om adequate maatregelen te treffen om alsnog (op zo kort mogelijke termijn) tot omgang te geraken en dat de omgangsregeling zoals die thans is vastgesteld niet een adequate maatregel is. Het onderdeel doet daarbij een beroep op de jurisprudentie van het EHRM⁵ inzake art. 8 EVRM en de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154). Het onderdeel betoogt dat, gelet op de weigerachtige houding van de moeders, van het hof mocht worden verwacht dat het verdergaande maatregelen zou nemen om tot herstel van de omgang tussen de man en het kind te komen, temeer nu door de voorzitter van het hof ter zitting (op 30 oktober 2014) op een hulpverleningstraject via het Lorentzhuis te Haarlem is aangestuurd en daarop door de adoptiemoeder ter zitting afwijzend is gereageerd⁶.

2.5

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat uit art. 8 EVRM een procedurele verplichting voortvloeit voor de nationale rechter om zich actief op te stellen ter bescherming van de rechten in art. 8 EVRM in een procedure waarbij de omgang tussen ouder en kind aan de orde is en zijn beslissing een blijvend en mogelijk schadelijk effect zal hebben op de band tussen ouder en kind⁷. Deze procedurele verplichting vloeit voort uit de positieve verplichting van de lidstaten bij het EVRM om het recht op ‘family life’ tussen ouders en kinderen (juridisch) mogelijk te maken⁸.

2.6

In zijn uitspraak van 15 januari 2015⁹ verwoordde het EHRM deze verplichting als volgt:

99. The Court reiterates that the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of “family life” within the meaning of Article 8 of the Convention (see, among other authorities, Monory v. Romania and Hungary, no. 71099/01, § 70, 5 April 2005 and Tsikakis v. Germany, no. 1521/06, § 74, 10 February 2011).

100. Furthermore, even though the primary object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by public authorities, there are, in addition, positive obligations inherent in effective “respect” for family life. In relation to the State’s obligation to implement positive measures, the Court has held that Article 8 includes for parents a right that steps be taken to reunite them with their children and an obligation on the national authorities to facilitate such reunion (see, among other authorities, Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, § 94, ECHR 2000-I; Nuutinen v. Finland, no. 32842/96, § 127, ECHR 2000-VIII; and Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain, no. 56673/00, § 49, ECHR 2003-V).

101. In cases concerning the enforcement of decisions in the sphere of family law, the Court has repeatedly found that what is decisive is whether the national authorities have taken all necessary steps to facilitate the execution that can reasonably be demanded in the special circumstances of each case (see, mutatis mutandis, Hokkanen v. Finland, 23 September 1994, § 58, Series A no. 299 A; Ignaccolo-Zenide, cited above, § 96; Nuutinen, cited above, § 128; and Sylvester v. Austria, nos. 36812/97 and 40104/98, § 59, 24 April 2003).

102. In this context, the adequacy of a measure is to be judged by the swiftness of its implementation, as the passage of time can have irremediable consequences for relations between the child and the parent who do not cohabit (see Ignaccolo-Zenide, cited above, § 102).

103. Finally, the Court has held that although coercive measures against children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of unlawful behaviour by the parent with whom the child lives (see Ignaccolo-Zenide, cited above, § 106; and Eberhard and M. v. Slovenia, no. 8673/05 and 9733/05, § 130, 1 December 2009).

2.7

De actieve opstelling in het kader van het vaststellen van een omgangsregeling in de zin van art. 1:377a BW brengt volgens de Hoge Raad mee dat de rechter, indien de met het gezag belaste ouder niet meewerkt aan de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling, desverlangd maatregelen kan treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar¹⁰. Daartoe kan de rechter onder meer partijen naar mediation verwijzen, een verder deskundigenonderzoek gelasten of van partijen verlangen dat zij zich bij de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling laten begeleiden door een derde of een instelling die daartoe naar zijn oordeel voldoende is gekwalificeerd¹¹.

2.8

Een en ander geldt temeer in de gevallen wanneer de uitoefening van een (reeds vastgestelde) omgangregeling wordt gefrustreerd door de ouder die het gezag uitoefent en naarmate voor de weigering minder of zelfs geen goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

2.9

Indien echter de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, staat dit de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen in de weg¹².

Uit de in de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden blijkt dat het hof zich van zijn actieve taakopvatting èn de begrenzing hiervan door het belang van het kind bewust was.

Onderdeel 2 faalt derhalve.

2.10

2.10 Onderdeel 3¹³ richt zich tegen de beslissing van het hof dat het eerste contactmoment tussen de man en het kind in mei 2016 zal zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof weliswaar overwogen dat deze lange periode de moeders in staat stelt om het contact ruimschoots tevoren en in overleg met de hulpverlening voor te bereiden, maar kan die motivering de beslissing van het hof ter zake niet dragen gelet op het lange tijdverloop tussen het laatste omgangsmoment en de beschikking van het hof, mede bezien in het licht van het feit dat de hulpverlening aan de moeders al geruime tijd voor de uitspraak in gang is gezet. Het onderdeel wijst er daarbij op dat er een aanzienlijk risico bestaat dat bij gebreke van omgang gedurende drie jaren en vier maanden de band tussen de man en het kind ernstig kan verzwakken en, gelet op de relatief jonge leeftijd van het kind, zelfs verloren zou kunnen gaan.

2.11

De motiveringsklacht faalt. Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat de moeders thans onvoldoende (geestelijke) draagkracht hebben om de omgang tussen de man en het kind te ondersteunen en het kind hierbij op adequate wijze te begeleiden en dat het daarom op het moment van wijzen van de beschikking (27 januari 2015) nog niet in het belang van het kind is om in het komende jaar al contact te hebben met de man. Dit oordeel heeft het hof vervolgens gemotiveerd met de omstandigheden dat (i) contact met of over de man bij de moeders veel spanning oproept; (ii) de biologische moeder vanaf juni 2012 in psychotherapeutische behandeling is in verband met chronische PTSS ten gevolge van traumatisering die op jonge leeftijd is gestart; (iii) zij te kampen heeft met problemen in de stress- en emotieregulatie en voorts een bipolaire stoornis heeft; (iv) de adoptiemoeder in 2009 een depressieve stoornis heeft ontwikkeld die een half jaar heeft geduurd en (v) beide moeders in behandeling zijn gericht op het vergroten van hun draagkracht.

2.12

Het hof heeft daarnaast overwogen dat de moeders er in samenspraak met de reeds ingezette hulpverlening wel alles aan moeten doen om hun draagkracht daadwerkelijk zodanig te vergroten dat zij in de toekomst wel in staat zijn om het kind in het contact met de man te ondersteunen, dat de hulpverlening mede gericht moet zijn op het toewerken naar een omgangsregeling tussen de man en het kind en dat partijen in dit geval niet in staat zijn een omgangsregeling tot stand te brengen.

Het hof stelt de moeders vervolgens in staat om het eerste contact tussen de man en het kind na een jaar zonder contact ruimschoots tevoren en in overleg met de hulpverlening voor te bereiden en komt dan tot het – in cassatie niet bestreden – oordeel dat de man en het kind minimaal eenmaal per jaar omgang zullen hebben telkens na de verjaardag van het kind, derhalve uiterlijk in mei 2016.

Dit oordeel is gelet op de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.13

Onderdeel 4 ¹⁴ klaagt tot slot dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom tot uiterlijk 30 april 2016 gewacht zou moeten worden met het geven van statusvoorlichting, nu het hof in rechtsoverweging 3.4 oordeelt dat de statusvoorlichting zo vroeg mogelijk moet plaatsvinden gelet op het belang van de identiteitsontwikkeling van het kind.

2.14

Voor zover het onderdeel al aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv voldoet, stuit de klacht m.i. af op het volgende.

Het door het onderdeel bedoelde oordeel is in de slotzin van rechtsoverweging 3.4 opgenomen, die aanvangt met de bewoordingen: “ Voorts is het hof van oordeel…”. Ik leid daaruit af dat al hetgeen daarvoor in die rechtsoverweging door het hof is opgesomd in gelijke mate van toepassing is op de statusvoorlichting. Ook ten aanzien van dat oordeel heeft het hof dus acht geslagen op de stukken van het geding, waaronder het advies van de Raad in zijn rapport van 18 september 2014 en het verhandelde ter zitting.

2.15

In zijn rapport heeft de Raad vooropgesteld dat het in het belang van kinderen is dat statusvoorlichting op jonge leeftijd plaatsvindt en dat een kind contact kan hebben met zijn biologische ouders¹⁵.

De statusvoorlichting is tijdens de eerste behandeling van de zaak in hoger beroep op 3 maart 2014 aan de orde gekomen, alwaar de adoptiemoeder heeft verklaard dat het kind statusvoorlichting zal krijgen als hij daar zelf naar vraagt¹⁶. Het standpunt van de Raad was toen dat het kind moet weten dat de man zijn biologische vader is voordat omgang opgestart kan worden omdat het de vraag is welke functie de omgang heeft als het kind niet weet dat de man zijn vader is¹⁷. Vervolgens heeft de vertegenwoordiger van de Raad ter zitting van het hof van 30 oktober 2014 benadrukt dat het in het belang van het kind is om snel statusvoorlichting te krijgen en dat de moeders hierin het voortouw moeten nemen en niet moeten wachten op vragen van het kind, omdat bij hem in dat geval al allerlei denkprocessen over zijn afkomst in gang zijn gezet¹⁸. De Raad heeft aldus de koppeling gelegd tussen statusvoorlichting en omgang.

2.16

Nu het hof heeft geoordeeld dat het niet in het belang van het kind is dat hij in het komende jaar al contact heeft met de man omdat dat spanningen en onrust teweeg brengt bij de moeders, maar dat dit wel uiterlijk in mei 2016 dient plaats te vinden, is het begrijpelijk dat het hof voor de verplichting tot het geven van statusvoorlichting ook ruim de tijd geeft.

2.17

Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

3 Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatiemiddel, dat eveneens tegen de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 is gericht, bevat twee onderdelen en een aantal subonderdelen.

3.2

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof en de dienovereenkomstige bepaling dat de moeders vóór 30 april 2016 aan het kind moeten vertellen dat de man de verwekker en de biologische vader is, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Volgens subonderdeel 1.1 ontbeert dit oordeel elke rechtsgrond nu er geen rechtsregel is die voorschrijft dat ouders kunnen worden gedwongen hun kind vóór een bepaalde datum te vertellen wie de verwekker dan wel biologische vader van hun kind is en behoort het moment van die mededeling tot het domein van de ouders in het kader van de opvoeding en komt de man, nu hij geen ouder is, geen gezag heeft, het kind niet heeft erkend en uit dien hoofde geen zeggenschap heeft over de (opvoeding van) het kind, niet het recht toe om de rechter te verzoeken om de ouders te gebieden acties te verrichten in het kader van de wijze waarop zij invulling wensen te geven aan de opvoeding van het kind.

3.3

Alvorens op de klacht in te gaan, stel ik voorop dat uit de hiervoor onder 2.15 vermelde gang van zaken blijkt dat de moeders in beginsel het recht van het kind op statusvoorlichting erkennen. Dat is een terechte erkenning nu het EHRM in 2007¹⁹ heeft geoordeeld dat het recht van een kind om te weten van wie het afstamt, voortvloeit uit de bescherming van private life in art. 8 EVRM:

“45. The Court reiterates that birth, and in particular the circumstances in which a child is born, forms part of a child’s, and subsequently the adult’s, private life guaranteed by Article 8 of the Convention (see Odièvre v. France [GC],no. 42326/98, par. 29, ECHR 2003-III). Respect for private life requires that everyone should be able to establish details of their identity as individual human beings and that an individual’s entitlement to such information is of importance because of its formative implications for his or her personality (see, for example, Mikulic v. Croatia, no. 53176/99, paras. 53-54, ECHR 2002-I, and Gaskin v. the United Kingdom, judgment of 7 July 1989, Series A no. 160, p. 16, paras. 36-37, 39). This includes obtaining information necessary to discover the truth concerning important aspects of one’s personal identity, such as the identity of one’s parents (see Jäggi v. Switzerland, no. 58757/00, par. 25, ECHR 2006-...; Odièvre, par. 29; and Mikulic paras. 54 and 64; both cited above).”

3.4

Daarnaast is in cassatie niet bestreden en derhalve uitgangspunt dat het hof in zijn beschikking van 17 juni 2014 heeft geoordeeld dat het contact met en de toegang tot het kind een belangrijk deel van de identiteit van de man betreffen en daarmee van zijn ‘private life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. De desbetreffende rechtsoverweging 4.7 luidt als volgt

“(…) Ten overvloede overweegt het hof dat, ook als geen sprake zou zijn van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind, de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek om omgang op een andere grond moet worden aangenomen. De man heeft tevens een beroep gedaan op bescherming van zijn recht op ‘private life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. De in deze zaak gebleken bijkomende omstandigheden (naast de biologische verwantschap) zoals hiervoor omschreven, zijn naar het oordeel van het hof (ruim) voldoende om op grond daarvan te oordelen dat het contact met en de toegang tot het kind een belangrijk deel van de identiteit van de man betreffen en daarmee van zijn privéleven. Een niet-ontvankelijkverklaring van de man, zonder inhoudelijk onderzoek van zijn verzoek tot omgang met het kind en zonder afweging van alle betrokken belangen, zou in strijd komen met het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven van de man.”

3.5

De klacht dat de man dit recht van het kind niet van de moeders kan afdwingen nu hij niet zijn wettelijke vertegenwoordiger is, ziet eraan voorbij dat het EHRM in de zaak Anayo t. Duitsland²⁰ tevens heeft geoordeeld dat informatie omtrent afstamming ook onderdeel uitmaakt van het private life van de biologische vader en van invloed is op zijn ontvankelijkheid bij een verzoek om vaststelling van omgang:

“58. The Court further reiterates that Article 8 protects not only ‘family’ but also ‘private’ life. It has been the Convention organs' traditional approach to accept that close relationships short of ‘family life’ would generally fall within the scope of ‘private life’ (see Znamenskaya, cited above, § 27 with further references). The Court thus found in the context of proceedings concerning the establishment or contestation of paternity that the determination of a man's legal relations with his legal or putative child might concern his ‘family’ life but that the question could be left open because the matter undoubtedly concerned that man's private life under Article 8, which encompasses important aspects of one's personal identity (see Rasmussen v. Denmark, 28 November 1984, § 33, Series A no. 87; Nylund, cited above; Yildirim v. Austria (dec.), no. 34308/96, 19 October 1999, and Backlund v. Finland, no. 36498/05, § 37, 6 July 2010).”

3.6

De rechtsgrond in de bestreden beschikking is derhalve gelegen in het recht van de man op de bescherming van zijn ‘private life’ in de zin van art. 8 EVRM en niet in het recht van het kind om te weten van wie hij afstamt, dat eveneens uit artikel 8 EVRM voortvloeit²¹. De tijdsbepaling van de voorlichting hangt samen met het hiervoor reeds geschetste verband tussen omgang en statusvoorlichting. Het oordeel van het hof geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel faalt derhalve.

3.7

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, dan wel de twee conclusieleer heeft miskend, door het verzoek van de man (in de brief van 22 oktober 2014²²) om een aanwijzing aan de moeders te geven omtrent de statusvoorlichting op te vatten als een verzoek te bepalen dat de statusvoorlichting voor een bepaalde datum dient te geschieden.

3.8

De man heeft het hof bij brief van 22 oktober 2014²³ verzocht om concrete aanwijzingen te geven omtrent de statusvoorlichting aan het kind. Dit verzoek is een reactie op het verhandelde ter zitting van 3 maart 2014 en het rapport van 18 september 2014, waarin de Raad de statusvoorlichting onderdeel heeft gemaakt van de beoordeling van de vraag of en wanneer omgang dient plaats te vinden tussen de man en het kind. Daarmee ligt het verzoek in het verlengde van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. Nu zowel de man als de moeders tijdens de voortgezette behandeling over (het tijdstip van²⁴) de statusvoorlichting hebben gedebatteerd, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd noch de ‘in beginsel strakke regel’ miskend. De klachten falen mitsdien.

3.9

Onderdeel 2 klaagt dat de bepaling van de omgang in rechtsoverweging 3.5²⁵ rechtens onjuist is, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd.

Volgens subonderdeel 2.2²⁶geeft het klaarblijkelijk van toepassing achten van HR 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154) blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het in die zaak om de situatie gaat waarbij de met gezag belaste ouder stelselmatig en zonder goede gronden weigerde mee te werken aan een omgangsregeling tussen het kind en de andere, niet met gezag belaste, ouder, terwijl in dit geval de man niet kan worden aangemerkt als juridische ouder in de zin van art. 1:377a BW. Betoogd wordt dat nu uit het Raadsrapport blijkt dat de omgang niet in het belang van het kind is, de rechtsregel uit de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 niet van toepassing is en het hof niet verplicht was zich actief op te stellen bij het tot stand brengen van een omgangsregeling.

3.10

Het subonderdeel gaat uit van een te beperkte strekking van de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014. Uit de rechtsoverwegingen 3.3 (recht op omgang) en 3.5 (omstandigheden waaronder van de rechter een actieve opstelling mag worden verwacht bij het tot stand brengen van een omgangsregeling) blijkt dat de oordelen van de Hoge Raad betrekking hebben op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht, dat ook van toepassing is in het geval een biologische vader om de vaststelling van een omgangsregeling verzoekt en dat verplicht tot een actieve opstelling van de rechter ²⁷.

Een andere rechtsopvatting zou overigens ook in strijd zijn met de jurisprudentie van het EHRM, waarin (in de zaak Nekvedavicius t. Duitsland²⁸) is geoordeeld dat de staat ook een positieve verplichting heeft jegens een biologische vader om een omgangsregeling tot stand te brengen.

3.11

De subonderdelen 2.3 en 2.4-i en ii klagen dat het hof heeft miskend dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat in dit geval sprake is van een situatie waarin de omgang niet in het belang van het kind is in de zin van art. 1:377a lid 3 sub d BW en dat reeds om die reden de man de omgang met het kind van partijen ontzegd had dienen te worden, zodat het hof geen omgangsregeling had behoren vast te stellen die zal aanvangen in mei 2016.

3.12

De subonderdelen falen.

Het hof heeft geoordeeld dat het gelet op de spanningen en de onrust die het op dit moment nog voor de moeders oplevert, niet in het belang van het kind is om in het komende jaar al contact te hebben met de man, maar dat de moeders daar naar toe moeten werken en dat het eerste contact tussen de man en het kind uiterlijk in mei 2016 dient plaats te vinden, zodat de moeders in staat zijn om dit contact ruimschoots tevoren en in overleg met de hulpverlening voor te bereiden. Aldus heeft het hof het omgangsrecht in wezen tijdelijk ontzegd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting²⁹ en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.13

Subonderdeel 2.4 bevat tot slot een veegklacht, die gelet op het falen van de (sub)onderdelen geen behandeling behoeft.

4 Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G