Parket bij de Hoge Raad, 27-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1171, 17/00339

Het principaal cassatieberoep is in de kern gericht tegen rov. 2.5 en 2.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Bencis wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof heeft Bencis echter onvoldoende beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan. Onweersproken staat vast dat [verweerster] de aan haar door ING verstrekte bankgaranties kon inroepen als [A] Foundations niet aan haar verplichtingen onder het Teesside-contract voldeed dan wel als sprake was van surseance of faillissement van [A] Foundation. Voorts is als niet betwist komen vast te staan dat de curatoren, nadat [A] Foundation op 18 april 2012 in staat van faillissement was verklaard, [verweerster] op 19 april 2012 hebben laten weten het Teesside-contract niet te zullen nakomen. In de gegeven omstandigheden mocht [verweerster] een beroep doen op de bankgaranties en dat beroep heeft ING rechtsgeldig geacht en gehonoreerd. Niet valt in te zien op welke wijze [verweerster] hiermee onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld. De stelling van Bencis dat [verweerster], op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, is ontoereikend om schending van enige norm jegens Bencis door [verweerster] aan te nemen. Het al dan niet “bona fide” inroepen van de bankgaranties is een kwestie die speelt tussen [verweerster] en ING. [verweerster] behoefde redelijkerwijze geen rekening te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee, hetgeen [verweerster], naar zij heeft erkend, ook niet heeft gedaan. Bovendien miskent Bencis met haar stelling dat de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [verweerster] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [verweerster] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor.”

Het middel klaagt dat het hof in deze rechtsoverwegingen, en daarop voortbouwend in rov. 2.7 en het dictum, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd dan wel zijn afwijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze centrale klacht wordt uitgewerkt in zes onderdelen. Alvorens daarop in te gaan, schets ik in het kort het relevante juridisch kader.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 24 maart 1995⁶ het “instituut van het voorlopig getuigenverhoor” als volgt “gekarakteriseerd”:

Vervolgens heeft de Hoge Raad, met uitdrukkelijke verwijzing naar hetgeen hij meermalen heeft overwogen met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht⁷, bij beschikking van 16 december 2011⁸ de hiervoor weergegeven strekking van het voorlopig getuigenverhoor nog aangevuld voor het geval een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht om bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die een partij in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen. De Hoge Raad overwoog in die beschikking “dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten.”

Het doel van het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan een geding is dus drieledig, te weten (i) het voorkomen dat bewijs verloren gaat; (ii) het kunnen inschatten of het raadzaam is een procedure te beginnen door het verschaffen van opheldering vooraf omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante - voor de verzoekende partij wellicht nog niet precies bekende - feiten en omstandigheden; en (iii) het verschaffen van bewijs van feiten en omstandigheden die de verzoekende partij in een eventueel te beginnen procedure heeft te bewijzen.

Op grond van art. 187 lid 3, onder a, Rv moet het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, zodat de rechter summierlijk kan beoordelen of het voorlopig getuigenverhoor voor hem kan worden gehouden⁹. De vermelding van aard en beloop van de vordering dient voor de beoordeling van de bevoegdheid van de rechter¹⁰. Ingevolge art. 187 lid 3, onder b, Rv dient het verzoekschrift de feiten of rechten die men wil bewijzen te omschrijven.

De omstandigheid dat sprake is van een zeer omvangrijk complex van feiten en omstandigheden die in het verzoekschrift en ter terechtzitting amper of niet nader zijn geduid en niet kan worden beschikt over bescheiden en wetenschap van de gestelde feitelijkheden, kan geen reden zijn voor afwijzing van het verzoek¹¹. Vereist is namelijk niet dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen of omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Juist in het geval dat het voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt om, voorafgaand aan een eventuele procedure, relevante feiten en omstandigheden te achterhalen, zou een dergelijke eis prohibitief zijn¹². Daar komt bij dat het voorlopig getuigenverhoor juist tot doel heeft verdere concretisering van de vordering mogelijk te maken¹³.

Hetzelfde geldt ten aanzien van het voorlopig deskundigenbericht. Ook daarvoor geldt dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoekschrift nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke vordering(en) het onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten worden vermeld op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. Het verzoekschrift hoeft (slechts) de kern van de feiten te bevatten die als grondslag voor de vordering(en) in aanmerking komen¹⁴.

Asser leidt m.i. terecht uit de hiervoor (onder 2.6) beschreven doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor af dat aan de specificatie van de vordering en het probandum van het voorlopig getuigenverhoor niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. De plicht tot het verschaffen van de informatie mag niet al te snel een kapstok worden het verzoek af te wijzen¹⁵.

In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voor. Indien een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt verzoeker de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de voor het eventueel aan te spannen geding van belang zijnde feiten, behoeft de verzoeker zich, aldus de Hoge Raad, niet uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade¹⁶.

Op grond van art. 189 Rv zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing. Dat geldt echter volgens de wetgever alleen “voor zover dat in het betrokken stadium van het geding reeds mogelijk is”¹⁷. Het voorlopig getuigenverhoor verloopt derhalve volgens de regels van het gewone getuigenverhoor, tenzij een regel strijdig is met de aard van het voorlopig getuigenverhoor¹⁸.

Onder de in beginsel overeenkomstig toe te passen bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor, valt ook art. 166 Rv waarin het volgende is bepaald:

Onderdeel 1 stelt m.i. terecht voorop dat in een zaak waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht voordat een eventuele zaak aanhangig is, niet de uit art. 166 Rv afkomstige eis kan worden gesteld dat de “te bewijzen aangeboden feiten” betwist zijn of dat deze feiten tot de beslissing van “de zaak” kunnen leiden. Aangezien het voorlopig getuigenverhoor in zo’n geval nu juist de strekking kan hebben om de feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, te achterhalen, moet m.i. in het kader van de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet al te strikt de hand worden gehouden aan het vereiste van art. 166 Rv, inhoudende dat de feiten relevant, betwist en voldoende concreet moeten zijn¹⁹.

Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de eerste volzin van rov. 2.5 niet meer overwogen dan dat uit art. 186 Rv in verbinding met art. 166 Rv als hoofdregel (curs. A-G) - dus in beginsel - volgt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof is met zijn oordeel in rechtsoverweging 2.5 dan ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Daar komt bij dat Bencis geen belang heeft bij het onderdeel omdat het hof haar verzoek niet heeft afgewezen vanwege het niet voldoen aan de vereisten van art. 166 Rv, maar op grond van het in rov. 2.6 opgenomen oordeel gekomen dat Bencis “niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor”.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.6 met de klacht dat het hof ten onrechte is overgegaan tot het toetsen van de toewijsbaarheid van de eventuele vordering van Bencis jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad, ter onderbouwing waarvan Bencis door middel van het verzochte voorlopig getuigenverhoor bewijs wil vergaren. Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte vooruitgelopen op de toewijsbaarheid van de eventueel door Bencis in een naderhand aanhangig te maken procedure in te stellen vordering en heeft het hof ten onrechte zijn oordeel daaromtrent ten grondslag gelegd aan zijn beslissing omtrent de toewijsbaarheid van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Het ontbreken van voldoende belang kan m.i. worden gezien als een overkoepelend begrip waaronder zich verschillende situaties kunnen voordoen en dat in de rechtspraak aan de hand van verschillende casus kan worden ingevuld. Zo wordt in de literatuur wel de zwakke of te vage materiële rechtspositie van verzoeker als aparte afwijzingsgrond genoemd²³. Deze afwijzingsgrond, die wordt gebaseerd op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1985²⁴, kan worden toegepast als iemand wel belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, maar een te zwak of te vaag materieel recht om het houden van een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen. Maar in dat geval zou ook kunnen worden gezegd dat de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing bij zijn verzoek.

Bencis heeft in haar inleidend verzoekschrift de feitelijke gang van zaken beschreven die er volgens haar op wijst dat sprake is geweest van afspraken met als doel om [verweerster], (de boedel van) de [A]-groep en de Banken onrechtmatig te bevoordelen ten kosten van Bencis en heeft zij gesteld dat zij door middel van getuigenbewijs bewijs wenst te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] en de mogelijke andere betrokkenen op grond van de omschreven onrechtmatige daad (samenspanning)²⁷.

In dit verband heeft Bencis de achtergrond van het verstrekken van de bankgaranties toegelicht, die er - kort gezegd - op neerkomt dat Bencis de meerderheid van de aandelen in de [A]-groep bezit, de [A]-groep werd gefinancierd door een syndicaat van banken en dat de [A]-groep, als onderaannemer van [verweerster], aan de realisatie van het Teesside-project (een windmolenpark) werkte. Toen de [A]-groep in financiële problemen kwam en onder de bestaande financiering niet meer in staat was om garantie te stellen ten gunste van [verweerster] voor het Teesside-project, heeft ING - een van de banken - vervolgens bankgaranties aan de [A]-groep verstrekt. De eerste garantie betrof een “performance security” en kon door [verweerster] worden ingeroepen (i) als [A] Foundations (onderdeel van de [A]-groep) niet aan haar verplichtingen onder het Teeside- contract zou voldoen of (ii) sprake was van surseance of faillissement van [A] Foundations. De tweede garantie was een “Advance Payment Bond” en zou komen te vervallen indien en zodra [A] Foundation een deel van haar verplichtingen onder het Teesside contract zou hebben gehaald. De bedragen die onder de verstrekte garanties zouden worden getrokken, zouden voor 50% worden gedragen worden door de banken, en voor 50% door Bencis. [verweerster] heeft, nadat [A]-groep failliet was gegaan, de bankgaranties ingeroepen, waarna de banken Bencis hebben aangesproken voor de 50%²⁸.

Bencis heeft vervolgens in haar verzoekschrift beschreven dat zij kort daarna vernam dat het Teessideproject alsnog werd afgerond door een entiteit van de [A]- groep, waarmee de grond voor het inroepen van de garanties verviel, en dat zij daarna de beschikking heeft gekregen over een tweetal overeenkomsten tussen onder anderen de curatoren, de banken en [verweerster]. Op grond daarvan heeft, aldus Bencis, [verweerster] aan de banken een bedrag terugbetaald met als basis exact hetzelfde bedrag als dat zij uit hoofde van de garanties had ontvangen. De chronologie van de feiten impliceert, zo stelt Bencis, dat (i) [verweerster] de garanties heeft ingeroepen, ING deze claims heeft geaccepteerd en [verweerster] deze betalingen heeft ontvangen op het moment dat al vast stond dat het Teesside-project zou worden voortgezet en dat [A] Foundations daarom gekweten zou worden van haar verplichtingen in het kader van dat project en (ii) toen Bencis onder de Corporate Guarantee werd aangesproken al duidelijk was dat [verweerster] de door haar ontvangen betaling onder de Garanties (deels) aan de banken zou retourneren²⁹.

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.6 overwogen dat Bencis door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs wenst te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad, maar dat Bencis echter onvoldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd aan de hand van de overwegingen: dat (i) niet valt in te zien op welke wijze [verweerster] door het inroepen van de garanties onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld; (ii) de stelling van Bencis dat [verweerster], op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken, bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, ontoereikend is om schending van enige norm jegens Bencis door [verweerster] aan te nemen; (iii) het al dan niet “bona fide” inroepen van de bankgaranties een kwestie is die speelt tussen [verweerster] en ING; (iv) [verweerster] redelijkerwijze geen rekening behoefde te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee; en (v) de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [verweerster] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [verweerster] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

De subonderdelen 2 en 4 treffen derhalve doel.

Gelet op het slagen van de subonderdelen 2 en 4 behoeft subonderdeel 3 m.i. voor het overige geen verdere bespreking.

Subonderdeel 5 is gericht tegen rechtsoverweging 2.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Ik meen in de eerste plaats dat een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor naar de laatste stand van zaken behoort te worden beoordeeld³³ en dat als gevolg daarvan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep feiten kunnen worden aangedragen waarover een partij duidelijkheid door het doen horen van getuigen wenst te krijgen. Zoals hiervoor onder 2.5 geciteerd, dient het voorlopig getuigenverhoor er volgens de Hoge Raad immers mede toe om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen. Indien het een partij niet zou zijn toegestaan nog nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren, zou een tweede verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor moeten worden gedaan om de laatste stand van zaken aan de rechter te kunnen voorleggen. Dit lijkt mij nogal inefficiënt. Anders dan hetgeen [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd³⁴, vormt de procedure die wordt ingeleid met een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor m.i. naar haar aard een uitzondering op de twee-conclusieregel.

Terzijde merk ik nog op dat m.i. niets belet dat de advocaat van Bencis de onder 2.38 geciteerde (en ook wellicht nog andere) vragen aan de getuigen voorlegt, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven (art. 179 lid 2 Rv).

Subonderdeel 6 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen verdere bespreking.