Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:522, 16/02033

Bij exploot van 12 april 2012 hebben [verweerders] bij de rechtbank Den Haag een procedure tegen De Alternatieve en [eiser 2] gestart. Na vermindering en aanvulling van hun eis hebben zij gevorderd:

-

i) De Alternatieve en [eiser 2] (hierna tezamen ook aan te duiden met: De Alternatieve c.s.) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van Eur. 516.975,77, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 1 april 2012;

-

ii) [eiser 2] te veroordelen te betaling van een bedrag van Eur. 20.755,11 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2012;

-

iii) opheffing van de gelegde beslagen;

-

iv) veroordeling van De Alternatieve c.s. in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

Aan deze vorderingen hebben [verweerders] , hier verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Het bedrieglijke handelen van De Alternatieve en [eiser 2] bij het aangaan in september/oktober 1996 van de koopovereenkomst en het vorderen door hen van nakoming van die bedrieglijk tot stand gebrachte overeenkomst hebben ertoe geleid dat er tussen partijen vele geschillen zijn ontstaan en dat in verband daarmee de nodige procedures tussen hen zijn gevoerd. Hieraan zijn voor [verweerders] veel meer kosten verbonden geweest dan de proceskosten, waarin De Alternatieve in de diverse procedures is veroordeeld. Het in bedrog wortelend handelen van De Alternatieve en [eiser 2] jegens [verweerders] vormt een onrechtmatig daad van zodanig ernstige aard dat de wettelijke regeling van een forfaitaire vergoeding van gerechtelijke kosten er niet aan in de weg staat dat de in verband met rechtsbijstand daadwerkelijk gemaakte kosten (€ 359.521,35) voor volledige vergoeding in aanmerking komen. De als gevolg van de beslagleggingen geleden bijzondere schade (€ 37.374,27) dient te worden vergoed en ook de proceskosten, die krachtens het vernietigde arrest van het hof Den Haag zijn voldaan, dienen te worden terugbetaald (€ 18.540,94). Ook andere met het bedrieglijke handelen verband houdende kosten, zoals kosten van fiscale advisering (€ 39.669,92), komen voor vergoeding in aanmerking. Vanwege diens aandeel in het bedrieglijke handelen bestaat er ook voor [eiser 2] een verplichting om de proceskosten te vergoeden, waarin De Alternatieve in diverse procedures is veroordeeld (€ 20.755,11).

Bij vonnis d.d. 25 juni 2014 heeft de rechtbank, na de gevoerde verweren van De Alternatieve en [eiser 2] vrijwel algeheel verworpen te hebben, de schadevorderingen van [verweerders] op een klein bedrag na als ook hun andere vorderingen toegewezen. De reconventionele vordering van De Alternatieve heeft de rechtbank afgewezen na het daartegen aangevoerde verjaringsverweer gegrond te hebben gevonden.

De Alternatieve en [eiser 2] zijn van het vonnis van 25 juni 2014 van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Dat vonnis hebben zij met veertien grieven bestreden, waarmee vrijwel alle vragen, die zij met de door hun gevoerde verweren in de eerste aanleg aan de orde hadden gesteld, ook in appel weer voor beoordeling voorlagen. De grieven zijn door [verweerders] bestreden. Op 27 oktober 2015 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand zijn van de kant van De Alternatieve c.s. nog 32 producties in het geding gebracht. Het hof heeft op 15 december 2015 zijn arrest uitgesproken. Het hof vernietigt het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin een vergoeding toekent voor de kosten voor ontvangen fiscaal advies (€ 36.023,92), maar voor het overige beslist het hof tot bekrachtiging van het vonnis.

Tegen het arrest van het hof wordt door De Alternatieve en [eiser 2] principaal cassatieberoep ingesteld en door [verweerders] voorwaardelijk incidenteel cassatie-beroep. Ten aanzien van beide beroepen is voor antwoord tot verwerping geconcludeerd. Alleen [verweerders] hebben hun standpunt in cassatie nog door hun advocaten doen toelichten.

Het in het principaal beroep voorgedragen cassatiemiddel bevat onder 1. een inleiding en onder 2. een groot aantal klachten verdeeld over de onderdelen 2.1 tot en met 2.10. In de meeste onderdelen treft men een over meer paragrafen verspreid betoog aan.

In onderdeel 2.1 bestrijden De Alternatieve c.s niet slechts het algemene oordeel van het hof in rov. 7 over het voorbijgaan aan door hen bij pleidooi in appel aangevoerde stellingen, maar ook het oordeel van het hof in rov. 13 over het voorbijgaan aan stellingen bij pleidooi in appel in verband met het beroep op verjaring. Voor zover klachten ertoe strekken om het voorbijgaan aan bij pleidooi naar voren gebrachte stellingen meer in het algemeen te bestrijden, worden zij hierna in 3.4, 3.5 en 3.6 besproken. Op de met het beroep op verjaring verband houdende klachten wordt hierna bij de bespreking van onderdeel 2.2 ingegaan. In dat onderdeel wordt de verwerping van het beroep op verjaring bestreden.

De bestrijding in meer algemene zin van het voorbijgaan door het hof aan tijdens het pleidooi door De Alternatieve c.s. ingenomen stellingen komt hierop neer dat het hof heeft miskend dat de zgh. twee-conclusie-regel wel in beginsel het opvoeren van nieuwe grieven bij pleidooi in de weg staat maar niet het verder uitbouwen van al aangevoerde grieven met nieuwe feiten, te meer niet wanneer die nieuwe feiten al in de eerste aanleg aan de orde gestelde feiten betreffen; zie met name de paragrafen 2.1.1 en 2.1.4.

Met het instellen van een hoger beroep wordt het geschil in eerste aanleg aan de appelrechter voorgelegd. Maar het voor de appelinstantie geldende grievenstelsel brengt mee dat de omvang van het geschil in appel, voor zover het niet betreft vraagpunten die door regels van openbare orde worden beheerst, begrensd wordt door de aangevoerde grieven. Onder grieven wordt naar de thans geldende opvatting begrepen al datgene wat in appel wordt aangevoerd met het oogmerk dat de bestreden uitspraak niet ongewijzigd in stand kan blijven. Het begrip omvat derhalve niet slechts dat wat wordt aangevoerd om aan te tonen dat een beslissing van de rechter in eerste aanleg onjuist is in het licht van wat is gesteld en van wat daarbij rechtens geldt. Onder het begrip grief is mede te begrijpen het ter onderbouwing van een in eerste aanleg al ingestelde vordering of gevoerd verweer aanvoeren van feitelijke en/of juridische gronden, die in verband met de betrokken vordering of het betrokken verweer niet eerder zijn aangevoerd, of het wijzigen van eis.(⁵) Voor het aanvoeren van grieven geldt de twee-conclusie-regel of de ‘in beginsel strakke regel’. Deze regel houdt in dat alle grieven niet later dienen te worden aangevoerd dan bij gelegenheid van de in artikel 347 Rv bedoelde conclusie van eis (memorie van grieven) respectievelijk conclusie van antwoord (memorie van antwoord). Er is in beginsel(⁶) geen ruimte voor het aanvoeren van grieven of verweren in een later stadium van de appelprocedure.(⁷) Hierachter steekt de overweging het door concentratie van het debat bevorderen van een vlot verloop van de appelprocedure. Het gewenste vlotte verloop brengt ook mee dat de aangevoerde grieven en gevoerde verweren ook van een zo volledig mogelijke onderbouwing dienen te worden voorzien. Dat stelt de wederpartij in de gelegenheid om in één weerwoord te reageren.(⁸) Een en ander betekent intussen niet dat er geen ruimte is om bij pleidooi de eerder aangevoerde grieven of het eerder gevoerde verweer nader toe te lichten.(⁹) Maar wanneer dat toelichten er op neerkomt dat een inhoudelijk nieuwe grief wordt aangevoerd of een inhoudelijk nieuw verweer wordt gevoerd, zal vanwege de hier genoemde twee-conclusie-regel aan die nieuwe grief of aan dat nieuwe verweer moeten worden voorbijgegaan. Of die situatie van een nieuwe grief of van een nieuw verweer zich voordoet staat ter beoordeling van de appelrechter. Diens oordeel vormt, cassatietechnisch gezien, een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts in beperkte mate voor toetsing in aanmerking komt.(¹⁰) Ook los van de twee conclusie-regel kunnen de eisen van een goede procesorde er aan in de weg staan dat dat wat bij pleidooi alsnog wordt aangevoerd buiten aanmerking wordt gelaten. Daartoe zal vooral aanleiding bestaan in geval dat de wederpartij geen redelijke mogelijkheid van het voeren van een weerwoord heeft.(¹¹)

Met zijn oordeel in rov. 7 dat de twee-conclusie-regel meebrengt dat de appelrechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven dan wel in geval van een incidenteel appel in de memorie van antwoord worden aangevoerd, geeft het hof, gelet op wat hiervoor in 3.5 is opgemerkt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover er over wordt geklaagd dat het hof in rov. 7 van oordeel is dat genoemde regel ook in de weg staat aan het uitbouwen of nader onderbouwen van een reeds bestaande grief, mist die klacht feitelijke grondslag. Dat oordeel valt in rov. 7 zelf niet te lezen. Kortom, voor zover onderdeel 2.1 er toe strekt rov. 7 te bestrijden, treft het onderdeel geen doel.

In onderdeel 2.1 wordt nog in meer algemene zin geklaagd over onvoldoende motivering in die zin dat het hof nalaat duidelijk te maken welke stellingen het buiten beschouwing laat of wat als nieuwe grief dan wel als uitwerking van een grief moet worden beschouwd; zie met name paragraaf 2.1.1 en paragraaf 2.1.4. Op deze klacht zal hierna, althans voor zover dat dan nog nodig blijkt, worden ingegaan bij de bespreking van die onderdelen, die betrekking hebben op oordelen van het hof waarbij het buiten beschouwing laten door het hof van bij pleidooi in appel gestelde stellingen een rol speelt. Dan zal tevens worden bezien of het hof wel of niet terecht uitgaat van het opvoeren van een nieuwe grief met tijdens het pleidooi in appel alsnog aandragen van stellingen dan wel miskent dat eerder aangevoerde grieven bij pleidooi nader mogen worden toegelicht.

In paragraaf 2.8.1 komt een zelfstandige betekenis missende klacht voor, die bijgevolg geen aparte bespreking behoeft.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen de verwerping door het hof in de rov. 9 t/m 13 van het bestreden arrest van grief 3. Met die grief werd de afwijzing door de rechtbank van het op artikel 3:310 BW stoelende beroep van [eiser 2] op verjaring van de schadevordering van [verweerders] bestreden.

In rov. 10 stelt het hof voorop dat de in artikel 3:310 BW genoemde verjaringstermijn van vijf jaren start op de dag waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen en dat daarvan sprake is zodra de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen – wat niet hoeft te zijn absolute zekerheid – dat de schade veroorzaakt is door tekortschietend of foutief handelen of nalaten van de aangesproken persoon.(¹²) Vervolgens neemt het hof in aanmerking dat de eerste handeling tot stuiting van de verjaring op 28 april 2008 heeft plaatsgevonden, de datum waarop [verweerders] de vrijwaringsprocedure tegen [eiser 2] bij de rechtbank Den Haag aanhangig hebben gemaakt. Dit betekent dat van verjaring van de schadevordering sprake kan zijn geweest, indien bij [verweerders] de hiervoor bedoelde bekendheid met de schade en de persoon, die deze schade heeft veroorzaakt, vóór 28 april 2003 aanwezig is geweest.

Voor zover in paragraaf 2.2.6 erover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat een voor het starten van de verjaringstermijn geen absolute bekendheid vereist is, faalt de klacht. Uit rov. 10 valt niet af te leiden dat het hof van absolute bekendheid uitgaat.

In het kader van de toelichting op grief 3 in de memorie van grieven wordt betoogd dat [verweerders] in ieder geval vóór het aangaan in september/oktober 1997 van de koopovereenkomst met De Alternatieve met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend waren, want reeds ten tijde van de onderhandelingen over die overeenkomst waren zij ervan overtuigd dat [eiser 2] een aanmerkelijk belang in De Alternatieve had en daarvan de feitelijke beleidsbepaler was. Hiervoor wordt een beroep gedaan op uitlatingen van de zijde [verweerders] , die voorkomen in een beschikking van de rechtbank van 16 juli 1998(¹³) en in het verzoekschrift d.d. 17 november 2003, waarin [verweerders] om het houden van een voorlopig getuigenverhoor verzoeken. In de beschikking wordt melding gemaakt van de beantwoording door [verweerders] op een op 28 april 1998 gehouden mondelinge behandeling van de vraag met wie de koopovereenkomst is gesloten. Als door hen verklaard wordt onder meer vermeld: “dat ze eigenlijk niet weten met wie die overeenkomst is aangegaan, wellicht met de makelaar en tussenpersoon [eiser 2] .” In het verzoekschrift komt de volgende passage voor: “uit alle feiten en omstandigheden gedurende de onderhandelingen is steeds duidelijker geworden dat [eiser 2] niet (alleen) de onderhandelingen namens [verweerders] voerde, maar (vergaand) betrokken is bij De Alternatieve. [verweerders] is de overtuiging toegedaan dat [eiser 2] in feite niet alleen betrokken is bij De Alternatieve, maar daarvan de (enige) aandeelhouder en feitelijke beleidsbepaler.”

In rov. 11 oordeelt het hof dat uit de in de beschikking d.d. 16 juli 1998 van de rechtbank weergegeven verklaring niet kan worden afgeleid dat [verweerders] op het moment van het afleggen van de verklaring met de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve bekend waren. Dit oordeel wordt, naar het voorkomt, in de paragrafen 2.2.1 t/m 2.2.4 als zodanig niet bestreden. Dat zou overigens ook tevergeefs zijn gedaan. De uitleg van de verklaring uit de beschikking d.d. 16 juli 1998 vormt een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is.

De verklaring in het verzoekschrift van 17 november 2003 legt het hof in rov. 12 zo uit dat daaruit blijkt dat [verweerders] wel op 17 november 2003 de voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste bekendheid met de schade en de persoon, die de schade heeft veroorzaakt, hadden, maar niet al op 28 april 2003. Wellicht was er op dat moment daaromtrent wel al een vermoeden, maar dat is niet voldoende om de verjaringstermijn al te laten gaan lopen. In rov. 13 geeft het hof te kennen dat het ook bij een beschouwing van beide verklaringen in onderling verband niet tot een ander oordeel komt. Verder besluit het hof in rov. 13 tot het passeren van het bewijsaanbod van De Alternatieve c.s. en in de slotzin van rov. 13 besluit het hof – in vervolg op rov. 7 – om de door De Alternatieve c.s. in appel bij pleidooi naar voren gebrachte nieuwe stellingen omtrent de bekendheid [verweerders] met de schade en de veroorzaker daarvan vóór 28 april 2003 buiten beschouwing te laten.

Voor zover in de paragrafen 2.2.1 t/m 2.2.4 de uitleg van de verklaring in het verzoekschrift van 17 november 2003 als zodanig, d.w.z. los van de verklaring in de beschikking d.d. 16 juli 1998 van de rechtbank Den Haag én het buiten beschouwing laten van de nieuwe stellingen bij pleidooi, dan wel de uitleg van de verklaring in het verzoekschrift in samenhang met de verklaring in de beschikking, wordt bestreden, geschiedt dat, naar het voorkomt, eveneens tevergeefs. Ook nu is er van uit te gaan dat hof geen blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent het voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste van bekendheid. Verder vormt de hier aan de orde zijnde uitleg een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is. Weliswaar wordt in de verklaring in het verzoekschrift het bekend raken [verweerders] met de vergaande betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve afgeleid uit ‘uit alle feiten en omstandigheden gedurende de onderhandelingen’, maar daarmee is nog niet gezegd dat de vereiste bekendheid ook reeds tijdens de onderhandelingen er was. Op welk moment die bekendheid uit die feiten en omstandigheden er was, hangt af van het moment waarop door [verweerders] een zodanige kennis van die feiten en omstandigheden was verkregen dat gezegd kan worden dat zij bij die mate van kennis ook de voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste bekendheid bezaten. Dat kan een groeiproces zijn. In die zin heeft het hof de verklaring opgevat en ook kunnen opvatten. Er wordt in de verklaring immers ook gesproken van: ‘steeds duidelijker geworden’. Bij die passage haakt het hof in rov. 12 aan. Bij een beschouwen van de verklaring in het verzoekschrift in samenhang met de verklaring in de beschikking heeft het hof niet tot een andere uitleg van eerstgenoemde verklaring hoeven komen. Dat maakt het hof voldoende duidelijk met de in cassatie als zodanig onbestreden gebleven overweging dat de beschikking en het verzoekschrift daartoe niet in een voldoende verband met elkaar staan.

Uit paragraaf 2.2.1 valt af te leiden dat de stellingen die het hof volgens De Alternatieve c.s. ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, stellingen betreffen die de advocaat van De Alternatieve c.s. van destijds, mr. Alt, bij gelegenheid van het pleidooi in appel naar voren heeft gebracht en opgetekend staan in zijn pleitnota sub 6.1. en 6.2. Het zijn stellingen die ertoe strekken dat [verweerders] in 2001 en 2002 ermee bekend waren dat [eiser 2] een eigen belang bij De Alternatieve had. Aldaar wordt in verband daarmee gewezen op wat bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg door de toenmalige advocaat van De Alternatieve c.s., mr Lauxtermann, is aangevoerd. Het gaat vooral om een gesprek dat in september 2001 tussen mr. Gompen, raadsman van [verweerders] , en [eiser 2] heeft plaatsgevonden, en om een door [getuige] in februari-maart 2002 als getuige afgelegde verklaring. In rov. 4.7 van haar vonnis d.d. 25 juni 2014 komt de rechtbank tot de slotsom dat [verweerders] niet, zoals [eiser 2] stelt, al in 2001/2002 bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijk te houden persoon en, indien dat wel al op 19 april 2004 het geval was, dan de verjaring met het starten van de vrijwaringsprocedure op 28 april 2008, tijdig is gestuit. In grief 3 wordt de beslissing van de rechtbank bestreden op de voet dat [verweerders] reeds tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst, dus in 1997, ervan op de hoogte waren geraakt dat [eiser 2] in feite niet alleen betrokken was bij De Alternatieve maar daarvan de (enige) aandeelhouder was; zie de memorie van grieven, met name sub 78 en 83 (“De verjaringstermijn neemt dan ook uiterlijk vóór oktober 1997 een aanvang en is uiterlijk op 1 november 2002 voltooid.”). Aan 2001 en 2002 als jaren waarin de verjaringstermijn is gaan lopen, wordt niet gerefereerd, ook niet subsidiair. Een en ander komt hierop neer dat, vergeleken met de onderbouwing in de memorie van grieven, de stellingen, die ter bestrijding van de verwerping door de rechtbank van het beroep van verjaring bij pleidooi in appel zijn aangevoerd en door het hof buiten beschouwing zijn gelaten, een aanvullende maar niettemin nieuwe onderbouwing vormen. Dit vormt niet een toelichten van een al eerder aangevoerde grief. Het hof geeft dan ook in de slotzin van rov. 13 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij de klachten in de paragrafen 2.2.5 en 2.2.9 wordt verondersteld dat één of meer andere klachten uit onderdeel 2.2. doeltreffen. Nu dit laatste niet het geval is, slagen de klachten in de zojuist genoemde paragrafen evenmin.

In onderdeel 2.3 worden klachten aangevoerd tegen de verwerping van het beroep van [eiser 2] op rechtsverwerking (rov. 4.8 en 4.9) en op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW (rov. 4.10 t/m 4.4.15)

Voor zover klachten in verband met rechtsverwerking worden opgeworpen – de term rechtsverwerking wordt met zoveel woorden gebezigd in de paragrafen 2.3.3., 2.3.7, 2.3.8, 2.3.11en 2.3.12 – gebeurt dat tevergeefs. Tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [eiser 2] op rechtsverwerking is geen grief aangevoerd. Vanwege het hierboven besproken grievenstelsel hoefde het hof aan het thema rechtsverwerking geen aandacht te schenken. De op rechtsverwerking betrekking hebbende klachten stuiten hierop af.

In rov. 14 bespreekt het hof grief 4, waarmee de verwerping door de rechtbank van het beroep van [eiser 2] op artikel 6:89 BW wordt bestreden. Het hof acht dit artikel evenals de rechtbank niet van toepassing omdat de vordering jegens [eiser 2] niet hierop stoelt dat een prestatie krachtens een tussen [verweerders] en [eiser 2] gesloten overeenkomst niet beantwoordt aan wat ter zake van de prestatie mocht worden verwacht, maar hierop dat [eiser 2] betrokken is geweest bij het bedrog dat voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst tussen De Alternatieve en [verweerders] is gepleegd. Het hof geeft geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent artikel 6:89 BW door het artikel niet van toepassing te achten bij deze laatste grondslag van de schadevordering van [verweerders] jegens [eiser 2] . Het te dezen niet van toepassing zijn van artikel 6:89 BW brengt mee dat de klachten, die in de paragrafen 2.3 t/m 2.3.13 naar voren wordt gebracht ten betoge dat het hof ter zake van artikel 6:89 BW een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, geen doel treffen.

Omdat de eerder in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten niet slagen, slaagt ook niet de op die klachten voortbouwende veegklacht in paragraaf 2.3.13.

Omdat de eerder in de onderdelen 2.1 t/m 2.3 aangevoerde klachten niet slagen, slaagt ook niet de op die klachten voortbouwende veegklacht in onderdeel 2.4.

Na de vaststelling in rov. 15 dat is uit te gaan van een onrechtmatig handelen van De Alternatieve jegens [verweerders] omdat het bedrieglijk handelen van De Alternatieve bij het aangaan van de koopovereenkomst in september/oktober 1997 in rechte vaststaat, onderzoekt het hof in de rov. 16 t/m 24 of er ook voor wat [eiser 2] betreft sprake is geweest van een onrechtmatig handelen bij het aangaan van de koopovereenkomst. In dat verband beslist het hof in rov. 25 om voorbij te gaan aan het aanbod van De Alternatieve c.s. om door middel van deskundigen de juistheid aan te tonen van hun stelling dat de in september/oktober 1997 overeengekomen koopprijs naar de toen geldende maatstaven de hoogst haalbare opbrengst van de percelen was. Die stelling vat het hof op als samenhangend met de stelling dat er geen oogmerk tot misleiding is geweest. In onderdeel 2.5 zijn klachten opgenomen die ertoe strekken om het oordeel van het hof te bestrijden dat [eiser 2] bij het aangaan in september/oktober 1997 onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld.

Het hof stelt in de rov. 17 t/m 19 voorop dat het onrechtmatig handelen van [eiser 2] niet, zoals de rechtbank doet, moet worden aangenomen op grond van vereenzelviging van [eiser 2] met De Alternatieve, maar op grond van een eigen doen of nalaten van [eiser 2] . Dat oordeel is in het kader van het principaal cassatieberoep onbestreden gebleven.

De onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 2] in verband met het aangaan van de koopovereenkomst in september/oktober 1997 acht het hof, kort samengevat, vooral hierin gelegen dat hij, optredend binnen het verband van Akromak B.V. als daadwerkelijke bemiddelaar [verweerders] bij de verkoop van de twee percelen aan De Alternatieve, hen niet in kennis heeft gesteld van zijn betrokkenheid en belang bij De Alternatieve. Door als bemiddelaar van [verweerders] te adviseren het koopaanbod van De Alternatieve te accepteren diende hij mede een eigen belang en dat was een voor [verweerders] relevante omstandigheid.

Vanwege de in cassatie niet bestreden vaststellingen in rov. 2 sub b, c en d en in rov. 23, kan het volgende als te dezen vaststaand worden aangenomen. Hoewel er een bemiddelingsovereenkomst met Agromak B.V. was gesloten, is [eiser 2] degene geweest die daadwerkelijk voor [verweerders] als bemiddelaar en daarmee als de daadwerkelijke behartiger van hun belangen is opgetreden. Hij heeft [verweerders] als bemiddelaar van hen geadviseerd om het koopaanbod van De Alternatieve te aanvaarden. Toen was hij tevens indirect aandeelhouder van De Alternatieve. Hij is verder degene geweest die feitelijk de koopovereenkomst namens De Alternatieve tot stand heeft gebracht. Deze bemiddelingssituatie, die een belangenverstrengeling aan de kant van [eiser 2] inhield, bracht voor laatstgenoemde de verplichting mee om bij de aanvaarding en uitvoering van de bemiddelingstaak ervoor te zorgen dat [verweerders] van deze situatie op de hoogte werden gesteld. Voor het aannemen van een dergelijke verplichting van [eiser 2] in genoemde situatie valt steun te vinden in de artikelen 7:418 jo. 7:427 BW. Ingevolge deze artikelen dient hij, die als tussenpersoon in de zin van artikel 7:425 BW bij het tot stand brengen van een rechtshandeling optreedt, zijn opdrachtgever ervan in kennis te stellen dat hij direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling heeft. In rov. 21 merkt het hof op, in cassatie niet bestreden, dat [eiser 2] niet heeft gesteld dat hij [verweerders] van zijn betrokkenheid bij De Alternatieve op de hoogte heeft gesteld. Een en ander komt hierop neer dat [eiser 2] een jegens [verweerders] na te leven zorgverplichting niet heeft nageleefd. Dat is reeds voldoende om te concluderen dat [eiser 2] jegens [verweerders] onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW heeft gehandeld. De hiertegen aangevoerde klachten in paragraaf 2.5.1 treffen geen doel. Dit geldt ook voor zover die klachten inhouden dat het hof bij de beoordeling of er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [eiser 2] ook had moeten betrekken of [verweerders] als gevolg van het niet-melden van de belangenverstrengeling vermogensschade hebben geleden. De door [eiser 2] jegens [verweerders] in acht te nemen zorgverplichting strekte er niet toe, althans niet in de eerste plaats, om bij hen het ontstaan van vermogensschade te voorkomen. Die verplichting diende reeds nageleefd te worden om degene die de opdracht tot bemiddeling geeft, in staat te stellen om te beoordelen of hij met de bemiddelaar, bij wie een belangenverstrengeling zich voordoet, wel of niet in zee wil gaan. Dat valt af te leiden uit het HR-arrest van 6 april 2007(¹⁴), waarin de Hoge Raad in rov. 3.3 omtrent de in artikel 7:418 vervatte mededelingsplicht van een lasthebber in het geval hij belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling heeft overweegt: “De in de genoemde bepaling neergelegde mededelingsplicht doet zich – (…) – gelden zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Het is vervolgens aan de lastgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. De mededelingsplicht geldt dus onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het eigen belang van de lasthebber daadwerkelijk in strijd is met de belangen van de lastgever.”

Maar over de vraag of het niet in kennis stellen van [verweerders] van de belangenverstrengeling een onrechtmatig handelen van [eiser 2] jegens hen vormt, kan, aldus het hof aan het slot van rov. 21, anders worden geoordeeld, indien [verweerders] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst op een andere manier van de belangenverstrengeling op de hoogte zou zijn geweest. Bij dit punt staat het hof in rov. 22 nader stil. Op de grond, kort samengevat, dat [verweerders] voldoende hebben onderbouwd hun stelling dat zij van de belangenverstrengeling ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst niet afwisten en dat [eiser 2] die stelling onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, komt het hof tot de slotsom dat ervan uit is te gaan dat [verweerders] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet ervan op de hoogte waren dat [eiser 2] bij De Alternatieve betrokken was. Deze vaststelling wordt binnen het kader van de bestrijding van het oordeel van het hof dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld bij het optreden als bemiddelaar van [verweerders] bij het sluiten van de koopovereenkomst niet apart nog eens bestreden. Voor zover die bestrijding geacht moet worden plaats te hebben gevonden in het kader van het aanvechten van de verwerping van het beroep op verjaring, volgt met name uit wat hierboven in 3.12 t/m 3.15 is opgemerkt dat tevergeefs de beslissing van het hof wordt bestreden dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst bij [verweerders] het toenmalige belang van [eiser 2] bij De Alternatieve niet bekend was.

Het hof kwalificeert het gedrag van [eiser 2] tegenover [verweerders] in rov. 24 als bedrog. In paragraaf 2.5.4 wordt hiertegen aangevoerd dat voor het kunnen kwalificeren van gedrag als bedrog nodig is dat er sprake is geweest van opzet om de andere partij bij een rechtshandeling door misleidend gedrag/verzwijgen tot het verrichten van de rechtshandeling te bewegen en dat het hof door dit essentiële element van bedrog onbesproken te laten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten van bedrog dan wel zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. Daaraan wordt in paragraaf 2.5.5 nog de klacht toegevoegd dat het hof in rov. 25 ten onrechte het beroep van [eiser 2] op het ontbreken van het oogmerk tot misleiding als een nieuwe grief aanmerkt, en in paragraaf 2.5.6 de klacht dat voor het vaststellen van bedrog vereist is dat er een causaal verband bestaat tussen de kunstgreep en de rechtshandeling.

Onderdeel 2.6 heeft betrekking op rov. 27 waarin het hof beslist dat grief 5 niet slaagt. Met deze grief bestreden De Alternatieve c.s. de verwerping door de rechtbank van hun standpunt dat de in februari 2002 tussen [verweerders] en De Alternatieve gesloten overeenkomst, inhoudende dat gezamenlijk verweer zou worden gevoerd tegen de door de gemeente Wateringen voorgenomen onteigening van het Wateringse deel van de twee percelen, het mogelijke verband tussen het mogelijk eerder tekortschieten van [eiser 2] en de daarna gemaakte kosten waarvoor nu een vergoeding wordt gevorderd, heeft doorbroken. Immers, [verweerders] wisten ten tijde van het sluiten van die tweede overeenkomst met De Alternatieve van de betrokkenheid van [eiser 2] , waaruit blijkt dat zij ervoor hebben gekozen om het verleden te laten rusten en toch met De Alternatieve verder te gaan.

Ter bestrijding van de verwerping door de rechtbank van het ontbreken van causaal verband is in het kader van grief 5 – zie sub 96 van de memorie van grieven – nog aangevoerd dat, voor zover een vergoeding wordt gevorderd voor kosten van rechtsbijstand die na het sluiten van de koopovereenkomst in september/oktober 1997 in verband met het verweer tegen de onteigening van de gemeente Wateringen is verleend, die kosten toch hadden moeten worden gemaakt ook wanneer er bij het sluiten van die overeenkomst geen sprake van bedrog zou zijn geweest. Een optimale prijs voor het Wateringse deel van de percelen was niet dan met – door De Alternatieve verzorgd – verweer tegen de onteigening te verkrijgen. Ter verwerping van deze betwisting overweegt het hof in rov. 27: “ [verweerders] hebben immers weersproken dat de tot dat moment gemaakte kosten betrekking hadden op de onteigeningsprocedure, terwijl zij er verder op hebben gewezen dat niet kan worden aangenomen dat de onteigening zou zijn doorgezet als [verweerders] hun percelen niet aan de De Alternatieve hadden verkocht.” Deze overweging moet worden bezien in samenhang met de stellingen van [verweerders] sub 43 van hun memorie van antwoord (a) dat het gaat om kosten van rechtsbijstand in de periode februari 2002 tot 6 augustus 2002 (de datum waarop het voornemen tot onteigening verviel), welke kosten geen betrekking hebben op de onteigeningsprocedure, en (b) dat de onteigening door de gemeente Wateringen ook niet zou zijn doorgezet, wanneer [verweerders] die percelen aan een andere ontwikkelaar zou hebben verkocht, die voor de gemeente wel een aanvaardbare ontwikkelingspartner zou zijn geweest.

De klacht in paragraaf 2.6.4 inzake miskenning door het hof dat op [verweerders] de last drukte om bewijs van het causaal verband te bewijzen, faalt, omdat met hetgeen in die paragraaf verder wordt aangevoerd geen genoegzame onderbouwing van de beweerde miskenning wordt gegeven.

In rov. 26 beoordeelt het hof of ook het aandringen – mede in rechte – bij [verweerders] op nakoming van de koopovereenkomst een onrechtmatig handelen van De Alternatieve en [eiser 2] jegens [verweerders] vormt. Het hof komt tot een bevestigend oordeel en voortbouwend op dat oordeel komt het hof in de rov. 28 t/m 31 tot de slotsom dat de hoofdvordering van [verweerders] , te weten veroordeling van De Alternatieve c.s. tot betaling aan hen van een vergoeding voor alle door hen in verband met gerechtelijke gedingen tegen De Alternatieve daadwerkelijk gemaakte en niet in de proceskostenveroordelingen begrepen (buiten)gerechtelijke kosten, voor toewijzing in aanmerking komt. In de onderdelen 2.5, 2.7 en 2.8 zijn klachten opgenomen, waarmee De Alternatieve c.s. beogen te bestrijden het hen aansprakelijk houden voor alle (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] in verband met de tegen De Alternatieve c.s. gevoerde gerechtelijke gedingen daadwerkelijk hebben gemaakt. In onderdeel 4 van het incidenteel cassatiemiddel, waaraan werking toekomt in het geval een klacht van De Alternatieve c.s. doel treft, wordt door [verweerders] betoogd dat het hof bij de beoordeling of ook [eiser 2] gehouden is de hiervoor genoemde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten te betalen ten onrechte ook ten aanzien van [eiser 2] de – hierna te noemen – restrictieve maatstaf voor toekenning van een vergoeding voor alle in verband met een geding gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten heeft toegepast.

De vraag waarom het vooral gaat, is of voor in verband met een gerechtelijk geding gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, voor zover die bij toepassing van de regeling van de forfaitaire vergoeding van proceskosten als voorzien in de artikelen 237 t/m 240 Rv onvergoed blijven, op grond van artikel 6:162 BW toch een vergoeding kan worden verkregen. Zoals het hof in rov. 28 onder verwijzing naar het door de Hoge Raad op 12 juni 2016 uitgesproken arrest(¹⁵) ook opmerkt, staat het in de artikelen 241 Rv en 6:96 lid 3 BW bepaalde daaraan in beginsel in de weg. Maar ook dit uitgangspunt kent een uitzondering. In zijn arrest van 6 april 2012(¹⁶) geeft de Hoge Raad te kennen dat er ruimte is voor toekenning van een vergoeding van de in het verband met een geding werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten ingeval dat het (buiten)gerechtelijke optreden misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen vormt. Daarvan is echter naar het oordeel van de Hoge Raad pas sprake: “als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007,/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.”(¹⁷) Aan deze maatstaf, die een hoge drempel opwerpt voor het kunnen aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW voor met een geding verband houdende (buiten)gerechtelijke kosten, refereert het hof in rov. 29.

In rov. 30 oordeelt het hof dat er ruimte is voor toewijzing van een volledige vergoeding van de (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] in verband met de gedingen tegen De Alternatieve hebben gemaakt. Daartoe overweegt het: “Bij de bespreking van grief 2 is hierboven reeds geconcludeerd dat de De Alternatieve c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt door in rechte nakoming te willen afdwingen van een overeenkomst die, naar zij wisten, tot stand was gekomen door bedrog of in ieder geval bij onwetendheid van de feitelijke rol van [eiser 2] .”

Dat wat in de onderdelen 2.7 en 2.8 wordt aangevoerd houdt ook de klacht in dat het hof zijn oordeel in rov. 30 onvoldoende heeft gemotiveerd mede gelet op het feit dat dat het hof Den Haag in het arrest, dat het op 7 juni 2007 in de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedure heeft uitgesproken, heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van bedrog aan de zijde van De Alternatieve. Met name vanwege deze omstandigheid valt inderdaad zonder nadere toelichting niet goed in te zien waarom De Alternatieve wegens evidente ongegrondheid van haar tegen [verweerders] ingestelde vordering van het voeren van een procedure tegen laatstgenoemden had moeten afzien. In rov. 30 zelf geeft het hof die toelichting niet. Gelet op de verwijzing in die overweging naar de eerdere bespreking van grief 2, moet dat wat het hof in rov. 26 over de betekenis van het arrest van het hof Den Haag overweegt als de nadere toelichting worden beschouwd. Maar die toelichting komt niet genoegzaam voor. Het hof merkt in rov. 26 op dat het niet aangaat in rechte nakoming van een overeenkomst na te streven die op bedrog is gebaseerd. Maar het arrest van 7 juni 2007 van het hof Den Haag roept de vraag op of op het moment dat De Alternatieve de procedure tot nakoming van de koopovereenkomst tegen [verweerders] startte het al zo evident was dat de rechter in de aanwezigheid van bedrog aan de kant van De Alternatieve aanleiding zou gaan vinden om te oordelen dat [verweerders] zich aan de koopovereenkomst konden onttrekken en er om die reden in redelijkheid niet tot het starten van de procedure had kunnen worden besloten. Daar komt voor wat [eiser 2] betreft nog bij dat het hof voor de onrechtmatigheid van diens optreden bij het sluiten van de koopovereenkomst in 1997 niet door hem gepleegd bedrog doorslaggevend acht, maar reeds dat hij toen handelde in de wetenschap dat [verweerders] niet wisten van zijn belang bij De Alternatieve. Het hof laat voor wat [eiser 2] betreft uiteindelijk in het midden of hij echt bedrog heeft gepleegd.

Een en ander voert tot de slotsom dat terecht de beslissing van het hof wordt bestreden om het vonnis van de rechtbank in stand te laten, voor zover dat vonnis inhoudt de toewijzing van de vordering tot vergoeding van dat gedeelte van de (buiten)gerechtelijke kosten aan de zijde van [verweerders] , dat in principe ingevolge het in de artikelen 241 Rv en 6:96 lid 3 BW bepaalde niet op de voet van artikel 6:162 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

Onderdeel 4 van het incidentele cassatiemiddel noopt evenwel de vraag onder ogen te zien of de zojuist in 3.36 verwoorde slotsom ook ten opzichte van [eiser 2] stand houdt. Hij was geen procespartij in de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedures. Moet dan niettemin worden aangenomen dat ook hij pas aansprakelijk kan worden gehouden voor de (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] in verband met de procedures tegen De Alternatieve hebben gemaakt en waarvoor hen geen proceskostenvergoeding is toegekend, nadat in rechte is vastgesteld dat het voeren van de procedures tegen [verweerders] misbruik van recht of onrechtmatig jegens hen was? Of kan de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de genoemde proceskosten ook op grond van een ander onrechtmatig handelen worden gebaseerd? Zo ja, dan betekent dat dat het niet in stand kunnen blijven van het door het hof in rov. 30 uitgesproken oordeel [eiser 2] mogelijk toch niet baat. Dat laatste zal het geval zijn wanneer de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de proceskosten van [verweerders] op een andere grond valt aan te nemen.

Bezien vanuit de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedures, is [eiser 2] te beschouwen als een derde. [eiser 2] trad nl. niet zelf in die procedures op ter verdediging van rechten van hemzelf. Het feit dat hij inmiddels ook formeel bestuurder van De Alternatieve was geworden en hij ook anderszins belanghebbende bij die vennootschap was, maakte hem niet tot partij in de procedures. Ook artikel 236 lid 2 Rv was en is niet op hem van toepassing. Het onrechtmatige handelen van [eiser 2] jegens [verweerders] acht het hof in de eerste plaats hierin gelegen dat [eiser 2] [verweerders] tot het aangaan van de koopovereenkomst met De Alternatieve heeft bewogen onder verzaking van zijn plicht om hen van zijn belang in De Alternatieve in kennis te stellen en in de wetenschap dat [verweerders] de koopovereenkomst aangingen zonder kennis van dat belang te hebben (rov. 21). Het hof acht het onrechtmatig handelen van [eiser 2] jegens [verweerders] verder gelegen in het bewerkstelligen niet alleen dat De Alternatieve de koopovereenkomst afsloot maar ook dat De Alternatieve in rechte nakoming is gaan vorderen van de koopovereenkomst, terwijl die overeenkomst met de zojuist vermelde achtergrond was tot stand gekomen (rov. 23). [verweerders] hebben de vordering tot nakoming bestreden onder meer met een beroep op bedrieglijk handelen van de kant van De Alternatieve. Ter onderbouwing van dat beroep hebben zij op de zojuist vermelde achtergrond van de totstandkoming van de koopovereenkomst gewezen. In de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedures is dat beroep uiteindelijk ook gehonoreerd. Dat heeft geleid tot afwijzing van de vordering tot nakoming van De Alternatieve. Het door het hof onbetamelijk geoordeelde gedrag van [eiser 2] in verband met de koopovereenkomst heeft in belangrijke mate bijgedragen aan de opstelling van [verweerders] tegenover De Alternatieve in verband met de koopovereenkomst. Onder genoemde omstandigheden kan worden geoordeeld dat het zojuist genoemde onrechtmatige gedrag van [eiser 2] als grondslag kan dienen voor het aannemen van een verplichting van hem tot vergoeding van de (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] hebben gemaakt in de procedures, die zij in verband met de koopovereenkomst tegen De Alternatieve hebben gevoerd, en waarvoor zij nog geen vergoeding hebben ontvangen. Daaraan staat niet in de weg dat het beroep van [verweerders] op bedrog aanvankelijk niet is gehonoreerd.

Het hiervoor in 3.38 gestelde brengt mee dat de veroordeling van [eiser 2] tot vergoeding aan [verweerders] van de (buiten)gerechtelijke kosten, die zij in verband met de procedures tegen De Alternatieve hebben gemaakt, toch in stand kan blijven.

[verweerders] hebben naar de mening van De Alternatieve c.s. in tweeërlei opzicht voordeel gehad van de inspanningen van De Alternatieve om ten faveure van hen de onteigening van het Wateringse gedeelte van de twee percelen af te wenden: de inspanningen zijn op kosten van De Alternatieve verricht en het resultaat ervan, het wegvallen van het voornemen van onteigening, heeft geleid tot een aanmerkelijke waardevermeerdering van het Wateringse gedeelte van de twee percelen, waardoor [verweerders] bij de verkoop van dat gedeelte aan Westgronden B.V. een aanmerkelijk hogere prijs hebben kunnen bedingen. Op dat voordeel hebben De Alternatieve c.s. zich beroepen ten einde te bereiken dat het op de voet van artikel 6:100 BW verrekend zou worden met de schade, waarvoor van hen een vergoeding wordt gevorderd.(²⁰) De rechtbank heeft dat beroep afgewezen (rov. 4.33 en 4.34 van het vonnis d.d. 25 juni 2014), waartegen De Alternatieve c.s. in hoger beroep met grief 12 zijn opgekomen. Die grief laat het hof op de in rov. 39 vermelde gronden niet slagen. Daarover wordt in onderdeel 2.9 geklaagd.

De schadevordering van [verweerders] ziet vrijwel geheel op de kosten die zij in verband met de rechtsbijstand in de procedures tegen De Alternatieve c.s. hebben moeten maken. De Alternatieve en/of [eiser 2] zijn voor die schade aansprakelijk gehouden op grond van een gebeurtenis, die bestaat uit het in rechte van [verweerders] nakoming vorderen van een koopovereenkomst die op een niet betamelijke wijze tot stand is gekomen. Van het voordeel waarvan De Alternatieve c.s verrekening verlangen kan niet worden gezegd dat het uit die gebeurtenis is voortgevloeid. Dat voordeel staat niet, ook niet naar de stellingen van De Alternatieve c.s, in een verband met het pogen in rechte nakoming te verkrijgen van een op een niet betamelijke wijze tot stand gebrachte overeenkomst. Er is, anders gezegd, geen sprake van een zelfde gebeurtenis ter zake van de schade waarvoor [verweerders] een vergoeding vorderen en het voordeel ter zake waarvan door Alternatieve c.s. verrekening wordt verlangd. Dit levert reeds een afdoende grond op voor de afwijzing van het beroep van De Alternatieve c.s. op verrekening van het door [verweerders] genoten voordeel met de schade waarvoor zij van De Alternatieve c.s. een vergoeding vorderen. De afwijzing door het hof van het beroep op verrekening kan dan ook in stand blijven wat er ook zij van de door het hof daarvoor aangevoerde grond.

Onderdeel 2.9, zo is de slotsom, treft geen doel.

Omdat één van de eerder aangevoerde klachten doel treft, slaagt ook de mede op die klacht voortbouwende klacht in onderdeel 2.10, althans voor zover zij tegen rov. 43 en het dictum is gericht. Voor zover deze laatste klacht ook ziet op rov. 44, treft zij echter geen doel. Uit het slagen van de eerst genoemde klacht volgt niet dat het passeren van het bewijsaanbod in rov. 44 ten onrechte is geschiedt. Derhalve wordt onvoldoende aangetoond waarom rov. 44 een onjuist oordeel bevat.